李承亮

損害填補型民事責(zé)任可以分成兩類①所謂損害填補型責(zé)任是指以填補損害為目的的侵權(quán)責(zé)任方式，是與預(yù)防型責(zé)任方式、懲罰型責(zé)任方式相對應(yīng)的概念。其外延小于我國部分學(xué)者所稱的損害賠償和救濟(jì)性的侵權(quán)責(zé)任形式。我國部分學(xué)者主張所謂的“絕對請求權(quán)+損害賠償”模式，此處的損害賠償包括除停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)之外所有責(zé)任方式。部分學(xué)者所稱的“救濟(jì)性的侵權(quán)責(zé)任形式”在外延上大體與上述損害賠償相當(dāng)。[1]（P1274）[2]（P355）[3]（P635）：一類填補被侵權(quán)人遭受的損害本身，亦即從事實層面去除被侵權(quán)人遭受的損害；而另一類則僅僅填補致害事實所造成的價值減損，亦即從價值層面去除被侵權(quán)人的損害②對損害填補型民事責(zé)任的這種分類剛好與大陸法系國家對損害賠償方法的分類相對應(yīng)。[4]（P19）[5]（P112）[6]（P146）。第一類民事責(zé)任方式實際上就是恢復(fù)原狀?；謴?fù)原狀的內(nèi)容取決于損害的形態(tài)，表現(xiàn)形式十分多樣[5]（P115）。雖然《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第123條第1款、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第15條第1款、《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第179條第1款均在第5項明文規(guī)定了恢復(fù)原狀，但是，恢復(fù)原狀在我國適用范圍非常狹窄，主要是指修理遭受損壞的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)③因此，《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》才將修理、更換、重作、繼續(xù)履行、消除影響、恢復(fù)名譽等原本屬于（廣義）恢復(fù)原狀的責(zé)任方式與（狹義）恢復(fù)原狀并存?！睹袷掳赣梢?guī)定》直接將恢復(fù)原狀糾紛歸入物權(quán)保護(hù)糾紛。。而本文是從廣義上使用恢復(fù)原狀這一概念，泛指第一類民事責(zé)任方式。因此，對受損之物的修理（BGHZ 163，180，184；115，375，378）④在物之損壞的案件中，除了修理受損之物，購置等值的替代之物也被視為恢復(fù)原狀。本文為行文方便，只探討修理和修理費賠償，而不涉及購置和購置費用賠償。和對受傷之人的治療，均屬于恢復(fù)原狀。第二類民事責(zé)任方式實際上就是價值賠償。所謂價值賠償，就是賠償被侵害權(quán)益的價值減損計算出來的損害⑤我國學(xué)界一般稱價值賠償為金錢賠償。本文區(qū)分金錢賠償和價值賠償兩個概念。與恢復(fù)原狀相對應(yīng)是價值賠償，而對于價值賠償，以支付一定金錢的方式來實現(xiàn)不是其本質(zhì)特征，保障被侵權(quán)人的價值和數(shù)額利益才是其本質(zhì)特征。我國臺灣地區(qū)的學(xué)者王澤鑒也將價值賠償視作金錢賠償?shù)囊环N。[2]（P361）[4]（P19）[5]（P124），就是賠償根據(jù)差額法[5]（P64）[6]（P118）[7]（P137）計算出來的財產(chǎn)損失。

除了賠償損失，《侵權(quán)責(zé)任法》還規(guī)定了人身損害、財產(chǎn)損失、精神損害的賠償（第16-22條）。《民法總則》第179條第2款還規(guī)定了懲罰性賠償。在這些賠償責(zé)任中，《侵權(quán)責(zé)任法》第16條規(guī)定的醫(yī)療費賠償①在人身傷害案件中，恢復(fù)原狀費用不僅僅包括醫(yī)療費，還包括其他合理費用，甚至可能包括房屋改造費用、購買輪椅費用、近親屬探視費用等。本文為行文方便，只探討醫(yī)療費賠償，而不涉及其他合理費用賠償。[8]（P383）屬于損害填補型責(zé)任，卻兼具兩類責(zé)任方式的部分特征，在定性上頗為困難。一方面，醫(yī)療費賠償是一種金錢賠償，似乎與價值賠償類似[5]（P120）；另一方面，醫(yī)療費賠償又不是根據(jù)被侵害權(quán)益的價值減損來確定賠償數(shù)額，而是根據(jù)恢復(fù)原狀（治療）所需費用確定賠償數(shù)額，似乎又與恢復(fù)原狀聯(lián)系緊密。那么，醫(yī)療費賠償在性質(zhì)上到底屬于價值賠償還是屬于恢復(fù)原狀？被侵權(quán)人能否不請求醫(yī)療費賠償，而直接請求侵權(quán)人治療？如果能，醫(yī)療費賠償在適用上與治療之間又是什么關(guān)系？

同樣的困難也存在于修理費賠償?shù)亩ㄐ?。損壞他人之物，被侵權(quán)人既可以請求侵權(quán)人賠償受損之物的價值減損，也可以請求侵權(quán)人修理（即恢復(fù)原狀）。不僅如此，在司法實務(wù)中，被侵權(quán)人還可以請求侵權(quán)人賠償修理費②如《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第15條第1項。。修理費賠償雖然表現(xiàn)為支付一定的金錢，卻不是根據(jù)受損之物的價值減損來確定賠償數(shù)額，而是根據(jù)恢復(fù)原狀/修理所需的費用來確定賠償數(shù)額。修理費賠償?shù)降讓儆趦r值賠償還是恢復(fù)原狀？它在適用上與修理、與賠償受損之物的價值減損之間是什么關(guān)系？

一、間接填補模式及其弊端

恢復(fù)原狀和價值賠償是填補損害的方式。因此，某一責(zé)任方式到底是屬于恢復(fù)原狀，還是屬于價值賠償，總是針對該責(zé)任方式所填補的損害而言的。要確定恢復(fù)原狀費用賠償?shù)男再|(zhì)，首先需要確定其所填補的損害。

（一）作為間接損害的恢復(fù)原狀費用

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第1條規(guī)定：因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權(quán)利人起訴請求賠償義務(wù)人賠償財產(chǎn)損失和精神損害的，人民法院應(yīng)予受理。在我國，醫(yī)療費賠償和精神損害賠償是相互獨立的賠償項目③《人身損害賠償司法解釋》第31條將醫(yī)療費賠償?shù)确Q為物質(zhì)損害賠償金，與精神損害撫慰金相對。。賠償醫(yī)療費不是賠償精神損害，而是賠償財產(chǎn)損失。侵害他人人身的直接后果是人身傷害，而人身傷害本身無法以金錢衡量，并不屬于財產(chǎn)損失④實際上，侵害所有人身權(quán)益所造成的直接后果都無法用金錢衡量。正因為這個原因，《侵權(quán)責(zé)任法》第19條也只能適用于侵害他人財產(chǎn)的情形。。因此，醫(yī)療費賠償不可能是填補人身傷害這一直接損害，而只可能是填補被侵權(quán)人為支出醫(yī)療費而遭受的財產(chǎn)損失。損壞他人之物的直接后果是物之損壞。物之損壞本身雖然可以用金錢衡量，但按照上述醫(yī)療費賠償?shù)倪壿嫞蘩碣M賠償也不是填補物之損壞這一直接損害，而是填補被侵權(quán)人為支出修理費而遭受的財產(chǎn)損失。

將被侵權(quán)人自愿支出的恢復(fù)原狀費用作為需要由侵權(quán)人賠償?shù)膿p害，并不違反損害的非自愿性[9]（P5-6）。因為，該費用是被侵權(quán)人去除侵害的直接后果（人身傷害或者物之損壞）所必需的。正因為這個原因，被侵權(quán)人支出的醫(yī)療費作為侵害人身所造成的財產(chǎn)損失得到普遍承認(rèn)[3]（P676）[10]（P679）[5]（P128）。在性質(zhì)上，該損失作為所受損害與所失利益（可得利益的損失）[10]（P680）相對[11]（P28-29）；作為間接損害與人身遭受侵害的直接損害[5]（P76）[6]（P137）——與人身傷害相對。同樣，被侵權(quán)人支出的修理費作為損壞他人之物所造成的財產(chǎn)損失也在我國司法實務(wù)中得到承認(rèn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《道路交通事故損害賠償司法解釋》）第15條第1項甚至明文規(guī)定了修理費作為財產(chǎn)損失的可賠償性。與醫(yī)療費一樣，修理費作為所受損害在性質(zhì)上也屬于損壞他人之物的間接損害。

（二）間接填補模式下的恢復(fù)原狀費用賠償

我國理論和實務(wù)的通說認(rèn)為，恢復(fù)原狀費用賠償所填補的損害不是人身傷害、物之損壞等直接損害，而是被侵權(quán)人為支出醫(yī)療費、修理費等恢復(fù)原狀費用而遭受的間接損害。這種損害填補模式，是一種間接填補模式。而對于間接損害而言，侵權(quán)人賠償醫(yī)療費、修理費等恢復(fù)原狀費用，就是去除損害本身，將被侵權(quán)人的權(quán)益狀態(tài)恢復(fù)到致?lián)p事實未發(fā)生的應(yīng)然狀態(tài)①此處所稱的致?lián)p事實就是傷害他人人身的行為。致?lián)p事實未發(fā)生，被侵權(quán)人就不會遭受人身傷害，也就不會為支出醫(yī)療費、修理費等恢復(fù)原狀費用而遭受間接損害。。從這個意義上講，恢復(fù)原狀費用賠償應(yīng)當(dāng)屬于恢復(fù)原狀，而且是屬于恢復(fù)原狀的基礎(chǔ)形態(tài)：由侵權(quán)人實施的恢復(fù)原狀?！盎謴?fù)原狀費用賠償屬于恢復(fù)原狀”這一判斷中包含兩個恢復(fù)原狀，需要加以區(qū)分。第一個恢復(fù)原狀，也就是恢復(fù)原狀費用中的恢復(fù)原狀，是針對人身傷害、物之損壞等直接損害而言的②治療是針對人身傷害的恢復(fù)原狀措施，而不是針對醫(yī)療費損害的恢復(fù)原狀措施。同理，修理是針對物之損壞的恢復(fù)原狀措施，而不是針對修理費損害的恢復(fù)原狀措施。。而第二個恢復(fù)原狀，也就是恢復(fù)原狀費用賠償所屬的恢復(fù)原狀，是針對被侵權(quán)人為支出醫(yī)療費、修理費等恢復(fù)原狀費用而遭受的間接損害而言的③在間接填補模式下，醫(yī)療費賠償是針對醫(yī)療費損失的恢復(fù)原狀措施，而不是針對人身傷亡的恢復(fù)原狀措施。同理，修理是針對修理費損失的恢復(fù)原狀措施，而不是針對物之損壞的恢復(fù)原狀措施。。

醫(yī)療費、修理費等恢復(fù)原狀費用作為被侵權(quán)人所遭受的財產(chǎn)損失，直接表現(xiàn)為被侵權(quán)人財產(chǎn)總額的減少。對于這種形態(tài)的損害而言，損害與損害所對應(yīng)的價值減損是一回事，填補損害本身與填補損害所對應(yīng)的價值減損又是一回事，從事實層面去除損害就是從價值層面去除損害。賠償費用損失在保障被侵權(quán)人完整利益的同時，也保障了被侵權(quán)人的價值和數(shù)額利益④恢復(fù)原狀和價值賠償?shù)谋举|(zhì)區(qū)別在于所保障的利益：恢復(fù)原狀保障的是完整利益，而價值賠償保障的是價值和數(shù)額利益。[12]（P214-215）。在間接填補模式下，恢復(fù)原狀費用賠償既可以歸入恢復(fù)原狀，也可以歸入價值賠償。但是，恢復(fù)原狀在適用上一般優(yōu)先于價值賠償，價值賠償只在恢復(fù)原狀不能或者不宜時適用⑤《德國民法典》第251條第1款和我國臺灣地區(qū)“民法”第215條均設(shè)有明文規(guī)定。[5]（P124）[12]（P215）。因此，某一責(zé)任方式如果既可以歸入恢復(fù)原狀，又可以歸入價值賠償，則應(yīng)當(dāng)歸入恢復(fù)原狀。

（三）間接填補模式的弊端

我國司法實務(wù)和理論通說均將恢復(fù)原狀費用賠償所填補的損害界定為被侵權(quán)人為支付醫(yī)療費、修理費等恢復(fù)原狀費用而遭受的財產(chǎn)損失。這種繞過直接損害填補間接損害的間接填補模式，給理論和實務(wù)帶來了一系列弊端。

一方面，間接填補模式無視侵權(quán)行為造成的直接損害，于理不通。侵害人身的直接損害是人身傷害，對于該損害，侵權(quán)人負(fù)有填補義務(wù)。也就是說，在人身傷害產(chǎn)生之時，侵權(quán)人就有義務(wù)恢復(fù)原狀/治療，而不是要等到被侵權(quán)人支出醫(yī)療費遭受財產(chǎn)損失后再賠償該財產(chǎn)損失。同理，損壞他人之物造成的直接損害是物之損壞，對于該損害，侵權(quán)人負(fù)有填補義務(wù)。也就是說，在物之損壞產(chǎn)生之時，侵權(quán)人就有義務(wù)恢復(fù)原狀/修理或者賠償價值減損（價值賠償），而不是要等到被侵權(quán)人因支出修理費遭受財產(chǎn)損失后再賠償該財產(chǎn)損失。

另一方面，間接填補模式只賠償被侵權(quán)人因支付恢復(fù)原狀費用而遭受的財產(chǎn)損失，不合理地加重了被侵權(quán)人的負(fù)擔(dān)。如果恢復(fù)原狀費用賠償是賠償被侵權(quán)人由于支出恢復(fù)原狀費用而遭受的財產(chǎn)損失，那么，在被侵權(quán)人支出恢復(fù)原狀費用之前，財產(chǎn)損失并未產(chǎn)生，侵權(quán)人當(dāng)然沒有賠償義務(wù)。再加上，我國法律規(guī)定的狹義恢復(fù)原狀不能適用于人身傷害的填補。間接填補模式適用于人身傷害案件就會產(chǎn)生十分荒謬的結(jié)果：在人身傷害產(chǎn)生之時，侵害他人人身的侵權(quán)人沒有治療或者支付醫(yī)療費的義務(wù)，而人身遭受侵害的被侵權(quán)人卻有“義務(wù)”治療或者支付醫(yī)療費⑥被侵權(quán)人即使負(fù)有此義務(wù)，也是針對自身的義務(wù)，屬于不真正義務(wù)。被侵權(quán)人違反不真正義務(wù)構(gòu)成混合過錯，可以減輕或者免除被侵權(quán)人的責(zé)任。[3]（P487）[5]（P309）。被侵權(quán)人只有自己先墊付醫(yī)療費，事后再請求侵權(quán)人賠償。間接填補模式適用于物之損壞案件的情況稍微好一些。由于恢復(fù)原狀可以適用于物之損壞案件，因此，在物之損壞產(chǎn)生之時，侵權(quán)人有義務(wù)以修理等方式恢復(fù)原狀。但在恢復(fù)原狀費用損失未產(chǎn)生之前，侵權(quán)人同樣沒有賠償恢復(fù)原狀費用的義務(wù)。被侵權(quán)人如果不能接受由侵權(quán)人恢復(fù)原狀，就只能自己墊付恢復(fù)原狀費用，事后再請求侵權(quán)人賠償。無論是在人身傷害案件中，還是在物之損壞案件中，恢復(fù)原狀都是侵權(quán)人的義務(wù)，而不是被侵權(quán)人的義務(wù)[13]（P243-244）。因此，恢復(fù)原狀費用不應(yīng)當(dāng)由被侵權(quán)人墊付，而應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人預(yù)付（BGH，NJW 1997，520）[13]（P227-228）。間接填補模式以及與該模式相適應(yīng)的被侵權(quán)人預(yù)付恢復(fù)原狀費用的理賠模式，不合理地加重了被侵權(quán)人的負(fù)擔(dān)。

案例1a：甲駕車不慎撞傷行人乙。乙要求甲預(yù)付治療所需費用。甲承認(rèn)了乙的醫(yī)療費請求權(quán)，但同時指出，乙在向醫(yī)院實際支付醫(yī)療費之前并未遭受費用損失，無權(quán)要求賠償。

案例1b：甲駕車不慎與乙所駕車輛相撞，乙車受損。乙要求甲預(yù)付修車所需費用。甲承認(rèn)了乙的修車費請求權(quán)，但同時指出，乙在向修理廠實際支付修理費之前并未遭受費用損失，因此無權(quán)請求賠償。

上述案例1a和1b集中反映了間接填補模式的弊端。案例1a中，甲這樣主張，顯然是將醫(yī)療費賠償所填補的損害界定為乙因支出醫(yī)療費而遭受的財產(chǎn)損失。同理，案例1b中，甲這樣主張，顯然也是將修理費賠償所填補的損害界定為乙因支出修理費而遭受的財產(chǎn)損失。正是基于這樣的認(rèn)識，才使得甲對于其所導(dǎo)致的人身傷害、汽車損壞等直接損害視而不見。也正是基于這樣的認(rèn)識，才使得甲認(rèn)為自己無需預(yù)付醫(yī)療費、修理費等恢復(fù)原狀費用，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由乙墊付。無論是在案例1a中，還是在案例1b中，讓被侵權(quán)人乙墊付恢復(fù)原狀費用都不合理地加重了乙的負(fù)擔(dān)。

二、支付金錢恢復(fù)原狀

間接填補模式上述弊端的癥結(jié)就在于在其繞過直接損害去賠償間接損害。要從根本上克服上述弊病，就只能放棄間接填補模式，改用直接填補模式，將恢復(fù)原狀費用賠償所填補的損害界定為人身傷害、物之損壞等直接損害。

（一）直接填補模式

關(guān)于恢復(fù)原狀費用賠償所填補的損害，《道路交通事故司法解釋》第14條做出了與《人身損害賠償司法解釋》第1條截然不同的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，人身傷亡是指侵害生命權(quán)、健康權(quán)等人身權(quán)益所造成的損害，包括《侵權(quán)責(zé)任法》第16條和第22條規(guī)定的各項損害；而財產(chǎn)損失則是指侵害財產(chǎn)權(quán)益所造成的損失。司法解釋制定者的原意是至少在道路交通事故損害賠償?shù)陌讣校饤壈凑論p害本身的性質(zhì)對損害進(jìn)行分類的傳統(tǒng)做法，改為按照損害發(fā)生的原因，亦即按照遭受侵害的權(quán)益對損害進(jìn)行分類[14]（P179）。侵害生命、身體、健康等人身權(quán)益造成的損害就是人身損害，侵害財產(chǎn)權(quán)益造成的損害就是財產(chǎn)損失。這種分類標(biāo)準(zhǔn)既與理論傳統(tǒng)不符[3]（P313）[11]（P28）[10]（P678），也與我國現(xiàn)行法律不符。《侵權(quán)責(zé)任法》第20條“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失”的表述清楚地表明，《侵權(quán)責(zé)任法》是根據(jù)損害本身的性質(zhì)對損害進(jìn)行分類，侵害人身權(quán)益也會造成財產(chǎn)損失。同理，侵害財產(chǎn)權(quán)益也會造成非財產(chǎn)損失①《民法典各分編（草案）》（2018年12月14日稿）第960條第2款規(guī)定：因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償。根據(jù)該規(guī)定，侵權(quán)財產(chǎn)權(quán)益也會造成非財產(chǎn)損害。未來我國《民法典》很可能也不會按照《道路交通事故司法解釋》第14條的標(biāo)準(zhǔn)對損害進(jìn)行分類。。將《道路交通事故司法解釋》第 14條做與《侵權(quán)責(zé)任法》相一致的理解，《侵權(quán)責(zé)任法》第16條規(guī)定的各項損害之所以是人身傷亡，而不是財產(chǎn)損失，不是因為這些損害是生命、身體、健康等人身權(quán)益遭受侵害的后果，而是因為這些損害在性質(zhì)上屬于人身傷亡②這一結(jié)論僅限于恢復(fù)原狀費用賠償，將《侵權(quán)責(zé)任法》第16條規(guī)定的誤工費賠償、殘疾賠償和死亡賠償所填補的損害并非人身傷亡，而是侵害人身所導(dǎo)致的財產(chǎn)損失。。將醫(yī)療費賠償所填補的損害界定為人身傷亡，而不是被侵權(quán)人因支出醫(yī)療費而遭受的財產(chǎn)損失，剛好與上述直接填補模式相符。

（二）作為恢復(fù)原狀的金錢賠償

直接填補模式重新定位了恢復(fù)原狀費用賠償所填補的損害，當(dāng)然也需要對恢復(fù)原狀費用賠償重新進(jìn)行定性。而在定性之前，需要正確區(qū)分價值賠償與金錢賠償這兩個概念①《德國民法典》第250條和第251條都用到了金錢賠償這個概念，第250條的金錢賠償是指恢復(fù)原狀賠償，而第251條規(guī)定的金錢賠償是指價值賠償。我國臺灣地區(qū)“民法”也是將恢復(fù)原狀費用賠償（第 213條第3款、第 214條）、價值賠償（第215條）以及精神損害賠償（第194條、第195條）統(tǒng)稱為金錢賠償。。因為恢復(fù)原狀費用賠償是以支付一定金錢的方式實現(xiàn)，人們在定性時很容易將其歸入價值賠償，而不是歸入恢復(fù)原狀。其實，某一責(zé)任方式屬于金錢賠償，只是表明該責(zé)任是以支付一定的金錢的方式實現(xiàn)②在我國，賠償本身就含有支付一定金錢的含義。因此，金錢賠償其實就是賠償。[15]（P468），并不表明其保障的利益是被侵權(quán)人的價值和數(shù)額利益?；謴?fù)原狀和價值賠償不是根據(jù)實現(xiàn)方式的不同（是否支付金錢）對填補損害的方式進(jìn)行分類，而是根據(jù)所保障利益的不同進(jìn)行分類?；謴?fù)原狀保障受害人的完整利益，關(guān)注受害人權(quán)益的完整性，其目的是恢復(fù)受損權(quán)益本身，亦即填補損害本身；而價值賠償保障受害人的價值和數(shù)額利益，關(guān)注受害人財產(chǎn)總額的減少，其目的是通過支付一定的金錢來恢復(fù)被侵權(quán)人財產(chǎn)總額，亦即填補被侵權(quán)人價值和數(shù)額利益的損害[9]（P67）[12]（P214）。價值賠償?shù)膶崿F(xiàn)方式通常是支付一定金錢，但以支付一定金錢的方式實現(xiàn)的責(zé)任卻不一定是價值賠償。恢復(fù)原狀的實現(xiàn)方式也可以是支付一定的金錢。例如，《德國民法典》第250條和我國臺灣地區(qū)“民法”第214條規(guī)定的“期限過后之金錢賠償”，都是指本文所探討的恢復(fù)原狀費用賠償（MünchKommBGB ∕Oetker，§250，Rn.1）[5]（P123）。而在德國和我國臺灣地區(qū)，恢復(fù)原狀費用賠償以支付一定金錢的方式實現(xiàn)的事實，并不妨礙其成為以保障完整利益為目的的恢復(fù)原狀[9]（P52）[16]（P200，P209）。也就是說，侵權(quán)人賠償恢復(fù)原狀費用并不只是填補被侵權(quán)人財產(chǎn)總額的減少，更是去除被侵權(quán)人遭受的人身傷害、物之損壞等損害本身③對于物之損壞而言，恢復(fù)原狀的同時也可以同時起到恢復(fù)價值減損的效果。。再如，可得利益的賠償一般是以支付一定的金錢實現(xiàn)，但是，可得利益賠償同樣屬于恢復(fù)原狀，而不是價值賠償（Staudinger/Schiemann，§252，Rn.1；MünchKommBGB ∕Oetker，§252，Rn.1）④德國的通說一般認(rèn)為，《德國民法典》第252條第1句的規(guī)定屬于宣示性規(guī)范，因為可得利益賠償?shù)囊罁?jù)是《民法典》第249條第 1款（恢復(fù)原狀），而不是第251條（價值賠償）。[9]（P62）。

在直接填補模式下，恢復(fù)原狀費用賠償所填補的損害不是被侵權(quán)人由于支付恢復(fù)原狀費用而遭受的財產(chǎn)損失，而是侵權(quán)行為所導(dǎo)致的人身傷害、物之損壞等直接損害。而對于人身傷害、物之損壞等直接損害而言，賠償恢復(fù)原狀費用，只可能是填補損害本身，而不可能是填補損害對應(yīng)的價值減損?；謴?fù)原狀費用賠償只可能是將被侵權(quán)人的人身傷害、物之損壞等直接損害恢復(fù)原狀，而不可能是填補人身傷害、物之損壞對應(yīng)的價值減損⑤我國最高人民法院民事審判第一庭也認(rèn)為：恢復(fù)原狀亦應(yīng)包括支付恢復(fù)原狀所必要之費用。[14]（P193）?？傊?，在直接填補模式下，恢復(fù)原狀費用賠償只可能是保障完整利益的恢復(fù)原狀，而不可能是保障價值和數(shù)額利益的價值賠償（Staudinger/Schiemann，§249，Rn.1，210）?！盎謴?fù)原狀費用賠償屬于恢復(fù)原狀”這一判斷在直接填補模式下的含義與在間接填補模式下不同。在直接填補模式下，第一個恢復(fù)原狀（恢復(fù)原狀費用中的恢復(fù)原狀）與第二個恢復(fù)原狀（恢復(fù)原狀費用賠償所屬的恢復(fù)原狀）都是針對人身傷害、物之損壞等直接損害而言的。

直接填補模式，可以克服間接填補模式下被侵權(quán)人需要墊付恢復(fù)原狀費用的弊端?；謴?fù)原狀費用不是填補被侵權(quán)人由于支付恢復(fù)原狀費用產(chǎn)生的間接損害，而是為了填補人身傷害、物之損壞等直接損害。自人身傷害、物之損壞等直接損害產(chǎn)生之時，侵權(quán)人就負(fù)有賠償恢復(fù)原狀費用的義務(wù)，而不需要等到被侵權(quán)人由于支付恢復(fù)原狀費用而遭受財產(chǎn)損失之時。自始至終，恢復(fù)原狀都不是被侵權(quán)人的義務(wù)，而是侵權(quán)人的義務(wù)。侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)預(yù)付恢復(fù)原狀費用，被侵權(quán)人沒有墊付恢復(fù)原狀費用的義務(wù)。如果改用直接填補模式，那么，在案例1a和1b中，甲的抗辯理由就不能成立。醫(yī)療費賠償填補的是甲造成的人身傷害，在人身傷害產(chǎn)生之時，甲就負(fù)有支付醫(yī)療費的義務(wù)；修理費賠償填補的是甲造成的汽車損壞，在汽車損壞產(chǎn)生之時，甲就負(fù)有支付修理費的義務(wù)。

（三）由被侵權(quán)人負(fù)責(zé)實施的恢復(fù)原狀

恢復(fù)原狀作為一種民事責(zé)任方式，自然應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人負(fù)責(zé)實施。侵害他人人身，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對由此造成的人身傷害進(jìn)行填補，亦即治療。同理，損壞他人之物的人，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)修理受損之物。這樣的安排原本是為了更簡便、更直接、更全面地填補被侵權(quán)人所遭受的損害[9]（P21），對于被侵權(quán)人來說卻常常是不能接受的①我國臺灣地區(qū)“民法”第213條第3款之立法理由：然恢復(fù)原狀，若必由債務(wù)人為之，對被害人有時可能緩不濟(jì)急，或不能符合被害人之意愿。。

案例2a：甲駕車不慎撞傷行人乙。乙要求甲賠償醫(yī)療費，而甲則表示愿意承擔(dān)治療責(zé)任。甲認(rèn)為，乙應(yīng)當(dāng)予以配合，亦即應(yīng)當(dāng)由甲負(fù)責(zé)治療。

案例2b：甲駕車不慎與乙所駕車輛相撞，乙車受損。乙要求甲賠償修理費用。甲表示愿意承擔(dān)恢復(fù)原狀責(zé)任。甲認(rèn)為，乙應(yīng)當(dāng)予以配合，亦即應(yīng)當(dāng)由甲負(fù)責(zé)修理。

上述案例2a和2b集中揭示了被侵權(quán)人不接受侵權(quán)人實施恢復(fù)原狀的原因。在案例2a中，對于乙遭受的直接損害，即人身傷害，以治療的方式恢復(fù)原狀無論是法律上還是道義上都是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。而恢?fù)原狀作為侵權(quán)人甲的義務(wù)自然應(yīng)當(dāng)由甲實施。而根據(jù)誠實信用原則，債務(wù)人履行債務(wù)需要債權(quán)人配合時，債權(quán)人有義務(wù)予以配合②甲、乙之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系雖然并不是基于合同而生，但應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用《合同法》第60條第 2款。。這就意味著，債權(quán)人乙為了配合債務(wù)人甲履行恢復(fù)原狀義務(wù)要將自己的“身家性命”托付給不存在任何信任關(guān)系、并且剛剛對自己實施侵權(quán)行為的甲。這對于乙來說顯然是不能接受的。同樣，在案例2b中，對于乙遭受的直接損害——汽車受損，侵權(quán)人甲有義務(wù)恢復(fù)原狀，也就是修理。乙為了配合甲履行恢復(fù)原狀義務(wù)要將受損汽車托付給不存在任何信任關(guān)系并且剛剛對自己實施侵權(quán)行為的甲。正是由于讓侵權(quán)人承擔(dān)恢復(fù)原狀會對被侵權(quán)人產(chǎn)生上述不利后果，恢復(fù)原狀費用賠償才得到被侵權(quán)人的普遍青睞。即使是《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)“民法”這樣以嚴(yán)格堅持恢復(fù)原狀優(yōu)先原則著稱的民法，也都允許被侵權(quán)人拒絕由侵權(quán)人實施恢復(fù)原狀，而代之以恢復(fù)原狀費用賠償（MünchKommBGB∕Oetker，§249，Rn.357）。在人身損害賠償領(lǐng)域，我國《侵權(quán)責(zé)任法》甚至直接否定了恢復(fù)原狀適用的可能性，而代之以醫(yī)療費賠償。

恢復(fù)原狀是侵權(quán)人的義務(wù)，被侵權(quán)人為了配合侵權(quán)人履行義務(wù)，需要將自己遭受侵害的權(quán)益托付給侵權(quán)人。正是為了避免適用恢復(fù)原狀給被侵權(quán)人造成的這一不利后果，法律才在恢復(fù)原狀之外設(shè)立恢復(fù)原狀費用賠償。從這個角度看，恢復(fù)原狀費用賠償本質(zhì)上是將侵權(quán)人實施的恢復(fù)原狀改由被侵權(quán)人實施（Staudinger/Schiemann，§249，Rn.210）。作為恢復(fù)原狀的一種特殊方式（支付金錢恢復(fù)原狀），恢復(fù)原狀費用賠償與實際實施恢復(fù)原狀的區(qū)別主要在于：恢復(fù)原狀的實施人不同。實際實施恢復(fù)原狀是從侵權(quán)損害賠償?shù)囊话阍沓霭l(fā)，屬于由侵權(quán)人一方負(fù)責(zé)實施的恢復(fù)原狀；而恢復(fù)原狀費用賠償則從人身傷害和物之損壞案件的特殊性出發(fā)，屬于由被侵權(quán)人一方負(fù)責(zé)實施的恢復(fù)原狀。

（四）恢復(fù)原狀實施人的確定

當(dāng)然，由于治療、修理等恢復(fù)原狀措施通常需要由具備一定資質(zhì)的人員來實施。因此，恢復(fù)原狀費用賠償和實際實施恢復(fù)原狀的區(qū)別體現(xiàn)于：具體負(fù)責(zé)實施恢復(fù)原狀的專業(yè)人員由被侵權(quán)人一方選定還是由侵權(quán)人一方選定。通俗來講，對于實際實施恢復(fù)原狀，醫(yī)院和修理廠由侵權(quán)人確定；而對于恢復(fù)原狀費用賠償，醫(yī)院和修理廠則由被侵權(quán)人一方確定。

案例3a：甲駕車不慎撞傷行人乙。乙要去A醫(yī)院治療，請求甲預(yù)付醫(yī)療費。甲認(rèn)為，治療屬于恢復(fù)原狀，而恢復(fù)原狀是甲方義務(wù)，是甲負(fù)責(zé)的事項。據(jù)此，甲要求乙去B醫(yī)院治療。

案例3b：甲駕車不慎與乙所駕車輛相撞，乙車受損。乙要去A修理廠修理，請求甲預(yù)付修理費。甲認(rèn)為，修理屬于恢復(fù)原狀，而恢復(fù)原狀是甲方義務(wù)，是甲負(fù)責(zé)的事項。據(jù)此，甲要求乙去B修理廠修理。

案例3a和3b中，甲、乙爭議的焦點從表面上看是去哪家醫(yī)院治療、去哪家修理廠修理，實質(zhì)仍然在于：恢復(fù)原狀應(yīng)當(dāng)由哪一方負(fù)責(zé)？到底應(yīng)當(dāng)適用實際實施恢復(fù)原狀，還是適用恢復(fù)原狀費用賠償？從這個意義上講，案例 3a和 3b只是案例 2a和 2b的具體形態(tài)。在案例 2a和 3a中，實際實施恢復(fù)原狀和支付金錢恢復(fù)原狀（恢復(fù)原狀費用賠償）如何適用的難題在我國實際上不存在。我國理論和實務(wù)的通說將恢復(fù)原狀的適用范圍局限于物之損壞案件，法律又未規(guī)定治療的責(zé)任方式，遭受人身傷害的乙并不享有以治療為內(nèi)容的恢復(fù)原狀請求權(quán)，而只享有醫(yī)療費等恢復(fù)原狀費用賠償請求權(quán)。在這樣的法律框架下，治療不可能是甲負(fù)責(zé)的事項，只可能是乙負(fù)責(zé)的事項，醫(yī)院不可能由甲確定，甲的抗辯理由不成立。真正需要選擇的是案例2b和3b。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款第5項，甲對乙的侵權(quán)責(zé)任可以用恢復(fù)原狀的方式，也就是以修理的方式承擔(dān)。而甲以修理的方式承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，修理廠自然應(yīng)當(dāng)由甲確定。此外，侵權(quán)責(zé)任法雖然沒有規(guī)定修理費請求權(quán)，但在物之損壞案件中，我國理論和司法實務(wù)均承認(rèn)被侵權(quán)人享有修理費請求權(quán)[3]（P640）[14]（P193）?！兜缆方煌ㄊ鹿蕮p害賠償司法解釋》第15條第1項甚至設(shè)有明文規(guī)定。如果適用該規(guī)定，修理就是由被侵權(quán)人乙負(fù)責(zé)的事項，修理廠自然應(yīng)當(dāng)由乙確定了。這樣一來，適用實際實施恢復(fù)原狀的主張和適用恢復(fù)原狀費用賠償?shù)闹鲝垼衅浞梢罁?jù)。此時應(yīng)當(dāng)如何選擇，現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定。

三、恢復(fù)原狀優(yōu)先原則

從結(jié)果妥當(dāng)性來看，無論是案例2a、3a，還是案例 2b、3b，都不應(yīng)當(dāng)違背被侵權(quán)人乙的意愿由侵權(quán)人實際實施恢復(fù)原狀。無論是醫(yī)院還是修理廠，都應(yīng)當(dāng)尊重被侵權(quán)人乙的意愿。理由也顯而易見：為了讓被侵權(quán)人配合侵權(quán)人履行恢復(fù)原狀的義務(wù)而強(qiáng)迫被侵權(quán)人將自己遭受侵害的權(quán)益托付給毫無信任關(guān)系的侵權(quán)人，這對于被侵權(quán)人而言是不能接受的。

（一）恢復(fù)原狀與金錢賠償

盡管如此，與案例 2a、2b、3a、3b類似的情形不能用于證明恢復(fù)原狀優(yōu)先原則的弊端和金錢賠償?shù)膬?yōu)越性。所謂恢復(fù)原狀優(yōu)先原則是指，恢復(fù)原狀在適用上優(yōu)先于價值賠償，只有恢復(fù)原狀不能或者不宜時才能適用價值賠償[9]（P20-21）。與恢復(fù)原狀相對的是價值賠償，而不是金錢賠償?；謴?fù)原狀費用賠償雖然是一種金錢賠償，卻是一種以支付一定金錢實現(xiàn)的恢復(fù)原狀，而不是價值賠償。案例 2a、2b、3a、3b中的法律適用難題，是要在兩種恢復(fù)原狀（實際實施恢復(fù)原狀和支付金錢恢復(fù)原狀）之間進(jìn)行選擇，而不是在恢復(fù)原狀和價值賠償之間進(jìn)行選擇，恢復(fù)原狀優(yōu)先原則根本沒有機(jī)會發(fā)揮作用。在案例2a、2b、3a、3b中，不應(yīng)當(dāng)違背被侵權(quán)人乙的意愿適用實際實施恢復(fù)原狀，只能說明支付金錢恢復(fù)原狀相對于實際實施恢復(fù)原狀的優(yōu)越性，而不能說明價值賠償相對于恢復(fù)原狀的優(yōu)越性，也就不能說明恢復(fù)原狀優(yōu)先原則的弊端。

一直以來，我國流行一種理論，認(rèn)為損害賠償法有以恢復(fù)原狀為原則、以金錢賠償為原則以及由法院自由裁量三種類型[17]（P57-58）[5]（P114）。實際上，這種區(qū)分既不合邏輯，也違背基本事實。在損害賠償以恢復(fù)原狀為原則的德國①德國法上損害賠償不同于我國法上的損害賠償，其不以金錢賠償為限，而是包括所有損害填補型的民事責(zé)任方式。[7]（P148），由于支付金錢恢復(fù)原狀這種形態(tài)的存在，損害賠償通常也是以支付一定金錢來實現(xiàn)（Staudinger/Schiemann，§249，Rn.178）②不僅如此，正如上文已提到，侵權(quán)人實際實施恢復(fù)原狀，比如可得利益的賠償，也可能以支付一定金錢的方式實現(xiàn)。。在損害賠償以金錢賠償為原則的日本③《日本民法典》第417條規(guī)定：無另外意思表示時，損害賠償以金錢定其數(shù)額。我國學(xué)界一般將該條文作為金錢賠償優(yōu)先原則的依據(jù)。但是，該條文位于《日本民法典》第三編“債權(quán)”第一章、“總則”第二節(jié)“債權(quán)的效力”第一款“債務(wù)不履行的責(zé)任等”之下，是關(guān)于債務(wù)不履行損害賠償?shù)囊?guī)定，而不是關(guān)于損害賠償?shù)囊话阋?guī)定。，其金錢賠償實際上也包括恢復(fù)原狀費用賠償④吉村良一教授在其教科書里面多次提到“狹義的恢復(fù)原狀”的概念，既然有狹義的恢復(fù)原狀的概念，也就有廣義的恢復(fù)原狀的概念，即包括以金錢賠償?shù)姆绞竭M(jìn)行的恢復(fù)原狀。[18]（P82-83）。由于支付金錢恢復(fù)原狀（恢復(fù)原狀費用賠償）這種形態(tài)的存在，基本上不存在不以金錢賠償為原則的損害賠償法，也不可能存在不以恢復(fù)原狀為原則的損害賠償法①我國臺灣地區(qū)的學(xué)者陳聰富認(rèn)為，恢復(fù)原狀費用賠償?shù)囊?guī)定使得臺灣地區(qū)司法實務(wù)上由恢復(fù)原狀之原則轉(zhuǎn)為以金錢賠償為原則。德國學(xué)者馮·巴爾也指出，在歐洲，無論一個國家的法律制度是否將金錢支付方式規(guī)定為損害賠償?shù)脑瓌t，在實踐中，損害賠償通常都不以其他實際行為而以金錢支付方式實現(xiàn)。[19]（P427）[20]（P168）。

（二）恢復(fù)原狀與價值賠償

恢復(fù)原狀優(yōu)先原則不能用于解決案例2a、2b、3a、3b，卻可以用于解決下列案例：

案例4a：甲駕車不慎與乙所駕車輛相撞，乙車受損。乙要求甲賠償修理乙車所需費用，而甲只愿意賠償乙車的價值減損，亦即賠償乙車受損前后價值的差額。

案例4b：甲駕車不慎與乙所駕車輛相撞，乙車受損。乙要求甲賠償乙車的價值減損，亦即賠償乙車受損前后價值的差額，而甲只愿意賠償修理乙車所需費用。

在案例4a和4b中，實際實施恢復(fù)原狀、支付金錢恢復(fù)原狀和價值賠償在我國都有法律依據(jù)?；謴?fù)原狀優(yōu)先原則不能解決如何適用實際實施恢復(fù)原狀和支付金錢恢復(fù)原狀的難題，卻確定了兩種恢復(fù)原狀與價值賠償在適用上的優(yōu)先順序。無論是實際實施恢復(fù)原狀還是支付金錢恢復(fù)原狀，在適用上都優(yōu)先于價值賠償。只要恢復(fù)原狀是可能和適用的②《德國民法典》第 251條規(guī)定了三種適用價值賠償?shù)那樾危海?）恢復(fù)原狀不能；（2）恢復(fù)原狀不足；（3）恢復(fù)原狀需費過巨（不經(jīng)濟(jì)）。但也有學(xué)者指出，恢復(fù)原狀不足實際上就是不能完全恢復(fù)原狀，也是一種恢復(fù)原狀不能。[9]（P71），案例 4a中甲的主張就不能成立。由于修車費一般不會低于車輛的價值減損，案例4b出現(xiàn)的可能性比較小。按照恢復(fù)原狀原則，乙的主張原本也不能成立。但是，恢復(fù)原狀優(yōu)先原則的目的是更簡便、更直接、更全面地填補被侵權(quán)人遭受的損害，而不是限制被侵權(quán)人。根據(jù)該原則，被侵權(quán)人不必僅僅滿足于保障價值和數(shù)額利益的價值賠償，而是可以請求保障完整利益的恢復(fù)原狀（包括支付金錢恢復(fù)原狀）。但是，如果被侵權(quán)人愿意僅僅滿足于價值賠償，法律不應(yīng)當(dāng)禁止③如我國臺灣地區(qū)“民法”第196條規(guī)定：不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。。

（三）恢復(fù)原狀與精神損害賠償

恢復(fù)原狀在適用上不僅優(yōu)先于價值賠償，而且優(yōu)先于精神損害賠償?；謴?fù)原狀優(yōu)先于價值賠償很容易找到立法例的支撐，而恢復(fù)原狀優(yōu)先于精神損害賠償卻只能依賴于法理④如《德國民法典》第253條在規(guī)定非財產(chǎn)損害賠償時，并沒有像第251條規(guī)定價值賠償那樣明確規(guī)定“恢復(fù)原狀不能或者不足以填補債權(quán)人損害”或者“恢復(fù)原狀需費過巨”的適用條件。。精神損害屬于非財產(chǎn)損害⑤我國有學(xué)者甚至直接將非財產(chǎn)損害等同于精神損害。[21]（P87），而將損害區(qū)分為財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害，僅僅在恢復(fù)原狀不能或者不宜適用時才有意義。因為“凡應(yīng)賠償?shù)膿p害，無論其為財產(chǎn)上損害或非財產(chǎn)上損害，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，均應(yīng)恢復(fù)損害發(fā)生前之原狀”[5]（P240）。但凡可能和適宜，損害都應(yīng)當(dāng)以恢復(fù)原狀的方式予以填補，而不論其在性質(zhì)上屬于財產(chǎn)損害還是非財產(chǎn)損害⑥從這個意義上講，價值賠償和精神損害賠償都只是恢復(fù)原狀不能或者不宜適用時的補救措施。[9]（P67）。只有在恢復(fù)原狀不能適用時，才需要將損害區(qū)分為財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。因為在恢復(fù)原狀不能適用時，財產(chǎn)損害能以金錢賠償?shù)姆绞接枰蕴钛a（即價值賠償）；而對于非財產(chǎn)損害，法律規(guī)定了較苛刻的賠償條件[9]（P68）。只有符合這些條件，被侵權(quán)人才能請求金錢賠償⑦此處，進(jìn)一步說明了金錢賠償不是與恢復(fù)原狀相對的概念。金錢賠償不僅包括與恢復(fù)原狀對應(yīng)的價值賠償，還可能包括一部分的恢復(fù)原狀（支付金錢恢復(fù)原狀和實際損失恢復(fù)原狀），甚至還包括精神損害賠償。，亦即精神損害賠償?？傊鳛榻疱X賠償，無論是價值賠償還是精神損害賠償，都只有在恢復(fù)原狀無法適用時才能適用⑧“德國民法原則上禁止、例外允許非財產(chǎn)上損害賠償”這一常見表述并不準(zhǔn)確。只要恢復(fù)原狀是可能的，《德國民法典》第249條第1款一概允許以恢復(fù)原狀的方式賠償?！兜聡穹ǖ洹返?53條僅僅針對無法適用恢復(fù)原狀的非財產(chǎn)上損害。[9]（P52）。

案例5a：甲駕車不慎撞傷行人乙。乙要求甲支付醫(yī)療費。而甲認(rèn)為乙的傷勢不用治療也會自愈，因而拒絕支付醫(yī)療費，但愿意為乙未赴醫(yī)治療而遭受的痛苦支付額外的撫慰金。

案例5b：甲駕車不慎撞傷行人乙。甲愿意支付醫(yī)療費。而乙認(rèn)為自己的傷勢不用治療也會自愈，甲只需要為其未赴醫(yī)治療而遭受的痛苦支付額外撫慰金就行了。

案例5a和5b中，恢復(fù)原狀都應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于精神損害賠償?shù)倪m用。只要恢復(fù)原狀可能和適宜，就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用恢復(fù)原狀。無論是侵權(quán)人甲還是被侵權(quán)人乙，都不能主張放棄恢復(fù)原狀而請求金錢賠償。案例5b與案例 4b不同，恢復(fù)原狀優(yōu)先原則即使對于被侵權(quán)人乙來說，也是強(qiáng)制性的（BGHZ 97，14，17）?；謴?fù)原狀但凡可能和適宜，都應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀，而不應(yīng)當(dāng)賦予被侵權(quán)人選擇權(quán)。

四、被侵權(quán)人選擇權(quán)及其擴(kuò)張

恢復(fù)原狀優(yōu)先原則只是確定了恢復(fù)原狀與價值賠償在適用上的優(yōu)先順序，并沒有確定實際實施恢復(fù)原狀與支付金錢恢復(fù)原狀之間在適用上的優(yōu)先順序。那么，在當(dāng)事人就適用哪一種恢復(fù)原狀發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)如何處理？也就是說，如果侵權(quán)人和被侵權(quán)人都想要負(fù)責(zé)實施恢復(fù)原狀或者都不愿意負(fù)責(zé)實施恢復(fù)原狀時，應(yīng)由誰負(fù)責(zé)實施？

（一）實際實施恢復(fù)原狀的基礎(chǔ)地位

在確定恢復(fù)原狀的具體實施人時要尊重被侵權(quán)人的意愿，并不表明，直接以支付金錢恢復(fù)原狀取代實際實施恢復(fù)原狀的解決方案就一定是妥當(dāng)?shù)??；謴?fù)原狀是侵權(quán)人的義務(wù)，由侵權(quán)人恢復(fù)原狀是責(zé)任法的基本要求。在兩種恢復(fù)原狀中，實際實施恢復(fù)原狀仍然具有基礎(chǔ)地位①實際實施恢復(fù)原狀具有基礎(chǔ)性地位，并不是指適用實際實施恢復(fù)原狀的情形比適用支付金錢恢復(fù)原狀的情形多，而是指實際實施恢復(fù)原狀中確定的基本準(zhǔn)則對支付金錢恢復(fù)原狀產(chǎn)生決定性的影響。侵權(quán)人實際實施恢復(fù)原狀時，恢復(fù)原狀當(dāng)然是侵權(quán)人的義務(wù)。侵權(quán)人支付金錢恢復(fù)原狀時，恢復(fù)原狀雖然是由被侵權(quán)人負(fù)責(zé)實施，但仍然是侵權(quán)人的義務(wù)。 根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，此時應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第15條，而不應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》第179條。[13]（P243-244）。

案例6a：甲駕車不慎撞傷行人乙。乙要求甲立即送醫(yī)治療，而甲付給乙一筆醫(yī)療費后揚長而去。

案例6b：甲駕車不慎與乙所駕車輛相撞，乙車受損。乙要求甲負(fù)責(zé)恢復(fù)原狀，即負(fù)責(zé)修理受損之乙車，而甲付給乙一筆修理費后揚長而去。

在案例6a和6b中，甲應(yīng)當(dāng)對乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而侵權(quán)責(zé)任最直接的承擔(dān)方式就是恢復(fù)原狀。駕車不慎撞傷他人或者撞壞他人車輛，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)治療和修理，這天經(jīng)地義。雖然在大多數(shù)情形下，被侵權(quán)人并不愿意由侵權(quán)人主導(dǎo)治療和修理，但這不能成為免除侵權(quán)人治療和修理義務(wù)的理由。案例6a中，甲這種不符合人道主義的做法卻可能并不違法。因為根據(jù)理論和實務(wù)通說，恢復(fù)原狀只能適用于物之損壞案件，不能適用于人身傷害案件。被侵權(quán)人乙只享有醫(yī)療費請求權(quán)，而不享有恢復(fù)原狀/治療的請求權(quán)。在案例6b中，如果將人身傷害案件中的做法擴(kuò)大適用于物之損壞案件中，直接以恢復(fù)原狀費用賠償取代由侵權(quán)人負(fù)責(zé)實施的恢復(fù)原狀，那么，在案例6b中，甲的這種不符合一般道德觀念的做法也可能并不違法。

為避免上述結(jié)果出現(xiàn)，我們不應(yīng)該將人身傷害案件中的做法擴(kuò)大適用于物之損壞案件，而應(yīng)當(dāng)將物之損壞案件中的做法擴(kuò)大適用于人身傷害案件②在物之損壞案件中，被侵權(quán)人既可以根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款第5項請求侵權(quán)人恢復(fù)原狀，亦即修理，也可以請求侵權(quán)人賠償修理費。。也就是說，在人身傷害案件中，也應(yīng)當(dāng)同時規(guī)定恢復(fù)原狀和恢復(fù)原狀費用賠償，被侵權(quán)人既可以要求侵權(quán)人治療，也可以要求侵權(quán)人賠償醫(yī)療費。在目前的法律框架下，比較現(xiàn)實的做法就是放棄理論和實務(wù)的通說，將《民法總則》第 179條第 1款第 5項和《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款第5項的恢復(fù)原狀做廣義理解③當(dāng)然，也可以在《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款“主要有”三個字上做文章，將該條文對侵權(quán)責(zé)任方式的列舉解釋成開放式的列舉。。也就是說，不再將恢復(fù)原狀局限于恢復(fù)受損之物，而是將其作為廣義恢復(fù)原狀的兜底條款。只要是法律未明文規(guī)定的恢復(fù)原狀④法律已經(jīng)規(guī)定的恢復(fù)原狀，如《民法總則》第179條第1款第4、6、7、10、11項等，都是該款第5項恢復(fù)原狀的特別法，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。，比如治療，就屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款第5項規(guī)定的恢復(fù)原狀。無論是在案例6a中，還是在案例6b中，侵權(quán)人甲都應(yīng)當(dāng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款第5項承擔(dān)恢復(fù)原狀的侵權(quán)責(zé)任①，亦即應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)治療和修理，而不應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費和修理費后揚長而去。

（二）被侵權(quán)人的選擇權(quán)

當(dāng)事人就適用哪一種恢復(fù)原狀發(fā)生爭議，其實就是就恢復(fù)原狀到底由哪一方負(fù)責(zé)發(fā)生爭議，也就是就恢復(fù)原狀具體實施人應(yīng)當(dāng)由哪一方確定發(fā)生爭議。處理這一難題時，既要尊重被侵權(quán)人的意愿，又不能額外增加被侵權(quán)人的負(fù)擔(dān)；既要避免侵權(quán)人以承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任為名強(qiáng)制接管被侵害的權(quán)益，又不能一概免除侵權(quán)人實施恢復(fù)原狀的責(zé)任。要兼顧所有這些價值，就只能賦予被侵權(quán)人對恢復(fù)原狀費用賠償?shù)倪x擇權(quán)②此種選擇權(quán)在德國被稱為Ersetzungsbefugnis，因此，也有人將其直譯為代替權(quán)。[5]（P121）。賦予被侵權(quán)人選擇權(quán)意味著，到底是適用恢復(fù)原狀（即實際實施恢復(fù)原狀），還是適用恢復(fù)原狀費用賠償（即支付金錢恢復(fù)原狀），完全取決于被侵權(quán)人的意愿。被侵權(quán)人愿意負(fù)責(zé)恢復(fù)原狀的實施，就可以選擇恢復(fù)原狀費用賠償。一旦被侵權(quán)人選擇適用恢復(fù)原狀費用賠償，就排除了由侵權(quán)人實施的恢復(fù)原狀。此時，侵權(quán)人不能要求負(fù)責(zé)恢復(fù)原狀的實施，而只需要以支付金錢恢復(fù)原狀，亦即賠償恢復(fù)原狀費用。在案例2a和2b中，被侵權(quán)人乙已經(jīng)明確選擇適用恢復(fù)原狀費用賠償，實際實施恢復(fù)原狀的適用就被排除。侵權(quán)人甲就不能主張實際實施恢復(fù)原狀，更不能以實施恢復(fù)原狀為由要求接管被侵權(quán)人遭受侵害的權(quán)益。在案例3a和3b中，乙要求甲預(yù)付醫(yī)療費和修理費，實際上就是選擇了恢復(fù)原狀費用賠償。一旦乙做出選擇，甲只能支付金錢恢復(fù)原狀，不能要求實際實施恢復(fù)原狀，也就不能要求被侵權(quán)人去自己指定的醫(yī)院或者修理廠。因此，在這兩個案例中，甲的抗辯均不成立。反之，如果被侵權(quán)人不愿意負(fù)責(zé)恢復(fù)原狀的實施，就可以不選擇恢復(fù)原狀費用賠償。一旦被侵權(quán)人未做選擇，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的一般原則，由侵權(quán)人實際實施恢復(fù)原狀，亦即由侵權(quán)人負(fù)責(zé)恢復(fù)原狀的實施[13]（P227）。在案例6a和6b中，乙無論是由于受傷不省人事無法做出選擇，還是由于不能或者不愿意負(fù)責(zé)恢復(fù)原狀的實施而未做出選擇，都只能適用實際實施恢復(fù)原狀。在案例6a和6b中，侵權(quán)人甲都不能付錢了事，而是要負(fù)責(zé)恢復(fù)原狀的實施，也就是說要將受傷的乙送醫(yī)治療或者將受損的乙車送修理廠修理。

另外，被侵權(quán)人對恢復(fù)原狀費用賠償所享有的選擇權(quán)與債權(quán)人在選擇之債中享有的選擇權(quán)存在一定的區(qū)別。在選擇之債中，債權(quán)人既有選擇的權(quán)利，也有選擇的義務(wù)[12]（P80-81）。債權(quán)人不行使選擇權(quán)，債務(wù)人無法履行。而被侵權(quán)人對于恢復(fù)原狀費用賠償?shù)倪x擇純粹是一種權(quán)利，不包含任何義務(wù)的成分。被侵權(quán)人既可以選擇恢復(fù)原狀費用賠償，也可以不做選擇。被侵權(quán)人想要適用恢復(fù)原狀費用賠償，就應(yīng)當(dāng)行使選擇權(quán)。反之，被侵權(quán)人想要侵權(quán)人實際實施恢復(fù)原狀，就不需要做出任何選擇。同樣面臨A、B兩種選擇，選擇之債中的債權(quán)人需要在A和B之間做出選擇；而侵權(quán)之債中的債權(quán)人則只需在選B和不選B之間做出選擇，不選就是選A[12]（P81）。這樣的制度安排既能最大限度地考慮被侵權(quán)人的意愿，也能讓被侵權(quán)人不被選擇所累。

（三）被侵權(quán)人選擇權(quán)的擴(kuò)張

被侵權(quán)人選擇權(quán)的制度安排實際上是在實際實施恢復(fù)原狀和支付金錢恢復(fù)原狀之間分出了主次：實際實施恢復(fù)原狀處于基礎(chǔ)地位，原則上應(yīng)當(dāng)適用實際實施恢復(fù)原狀，支付金錢恢復(fù)原狀只有在被侵權(quán)人特別要求時才適用。雖然實際實施恢復(fù)原狀處于基礎(chǔ)地位，但被侵權(quán)人通常不愿意由侵權(quán)人主導(dǎo)恢復(fù)原狀，通常都會選擇適用恢復(fù)原狀費用賠償。因此，處于例外地位的恢復(fù)原狀費用賠償在實務(wù)中的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于侵權(quán)人實際實施的恢復(fù)原狀。盡管如此，侵權(quán)人實際實施的恢復(fù)原狀仍然存在一定的現(xiàn)實需求。案例6a和6b就是很好的例證。除此之外，在一些侵權(quán)損害賠償案件（損害生態(tài)環(huán)境責(zé)任案件）中，無論是具體負(fù)責(zé)實施恢復(fù)原狀，還是委托第三人實施恢復(fù)原狀，都是一個巨大的負(fù)擔(dān)③如在2005年“松花江水污染事件”和 2010年“美國墨西哥灣原油泄漏事件”中，不論是親自實施生態(tài)修復(fù)還是委托他人實施生態(tài)修復(fù)，對任何人而言，都是一個巨大的負(fù)擔(dān)。。在這些案件中，被侵權(quán)人即使享有選擇權(quán)，通常也不會選擇恢復(fù)原狀費用賠償，而更愿意讓侵權(quán)人負(fù)責(zé)恢復(fù)原狀的實施。如果被侵權(quán)人未行使選擇權(quán)，法院只能判決侵權(quán)人實際實施恢復(fù)原狀。此時，如果侵權(quán)人未按照法院判決實際實施恢復(fù)原狀，則被侵權(quán)人只能申請執(zhí)行實際實施恢復(fù)原狀，而不能基于實際實施恢復(fù)原狀的判決申請執(zhí)行恢復(fù)原狀費用賠償[9]（P61）。被侵權(quán)人如果改變主意，想要侵權(quán)人賠償恢復(fù)原狀費用，需要另行起訴。正是為了減輕被侵權(quán)人另行起訴的負(fù)擔(dān)，《德國民法典》才在賦予被侵權(quán)人選擇權(quán)的同時，又規(guī)定了經(jīng)催告適用恢復(fù)原狀費用賠償?shù)闹贫龋≒rot.II，S.250；Staudinger/Schiemann[2004]，§250，Rn.1）。根據(jù)該制度，被侵權(quán)人即使放棄選擇恢復(fù)原狀費用賠償，仍然有機(jī)會選擇恢復(fù)原狀費用賠償。在被侵權(quán)人要求侵權(quán)人實際實施恢復(fù)原狀，而侵權(quán)人未按被侵權(quán)人的要求履行義務(wù)時，《德國民法典》第250條賦予了被侵權(quán)人第二次選擇的機(jī)會：如果被侵權(quán)人仍然想讓侵權(quán)人實際實施恢復(fù)原狀，就可以向法院申請執(zhí)行；但如果被侵權(quán)人改變主意想親自實施恢復(fù)原狀，就可以設(shè)定合理的期限對侵權(quán)人進(jìn)行催告。如果侵權(quán)人在該期限內(nèi)仍未履行，被侵權(quán)人就可以拒絕侵權(quán)人實際實施恢復(fù)原狀，轉(zhuǎn)而請求侵權(quán)人賠償恢復(fù)原狀費用。經(jīng)過被侵權(quán)人的第二次選擇，實際實施恢復(fù)原狀請求權(quán)變成了恢復(fù)原狀費用賠償請求權(quán)。被侵權(quán)人可以基于實際實施恢復(fù)原狀的判決直接申請法院執(zhí)行恢復(fù)原狀費用賠償。

案例 7：甲加油站發(fā)生泄漏，污染了乙所有的水域。法院依乙的請求判決甲恢復(fù)原狀。甲在乙設(shè)定的合理期限內(nèi)催告后仍不履行義務(wù)。乙等不及于是自己實施了恢復(fù)原狀，請求甲支付必要的費用。而甲只愿意依原判決履行恢復(fù)原狀義務(wù)。

在案例7中，如果沒有經(jīng)催告適用恢復(fù)原狀費用賠償制度，乙不能基于實際實施恢復(fù)原狀的判決請求甲賠償恢復(fù)原狀費用。一旦有了經(jīng)催告適用恢復(fù)原狀費用賠償制度，乙就可以為甲履行恢復(fù)原狀義務(wù)設(shè)定合理期限。由于甲在該期限內(nèi)未履行義務(wù)，乙可以拒絕甲履行義務(wù)，選擇恢復(fù)原狀費用賠償。這就意味著，法院判決的內(nèi)容雖然是實際實施恢復(fù)原狀，卻可以作為恢復(fù)原狀費用賠償?shù)膱?zhí)行依據(jù)。此時，乙可以基于實際實施恢復(fù)原狀的判決請求甲賠償恢復(fù)原狀費用，而甲不能要求實際實施恢復(fù)原狀，只能依乙的請求賠償恢復(fù)原狀費用。

經(jīng)催告適用恢復(fù)原狀費用賠償制度的實質(zhì)是賦予被侵權(quán)人第二次選擇恢復(fù)原狀費用賠償?shù)臋C(jī)會，這是擴(kuò)張被侵權(quán)人的選擇權(quán)。這一制度只有與被侵權(quán)人對恢復(fù)原狀費用賠償?shù)倪x擇權(quán)制度相結(jié)合才能發(fā)揮作用。《中華民國民法典》（1929-1931年）的制定者們似乎并沒有真正理解這一點。在沒有賦予被侵權(quán)人選擇權(quán)的前提下，該法典第214條效仿《德國民法典》第250條設(shè)立了經(jīng)催告適用恢復(fù)原狀費用賠償制度。沒有被侵權(quán)人的選擇權(quán)，第214條就成了適用恢復(fù)原狀費用賠償?shù)奈ㄒ煌緩剑⊿taudinger/Schiemann[2004]，§249，Rn.210）①由于《德國民法典》第 249條第 2款第 1句規(guī)定的恢復(fù)原狀費用賠償僅能適用于人身傷害和物之損壞案件，時至今日，除了上述兩類案件，《德國民法典》第250條仍然是適用恢復(fù)原狀費用賠償?shù)奈ㄒ煌緩健?王澤鑒教授的觀點剛好相反，他認(rèn)為，第214條的規(guī)范功能因我國臺灣地區(qū)“民法”第213條第3項的增訂而喪失。。也就是說，被侵權(quán)人一律不能選擇恢復(fù)原狀費用賠償，而只能請求侵權(quán)人實際實施恢復(fù)原狀。只有在侵權(quán)人“經(jīng)被侵權(quán)人定相當(dāng)期限催告后逾期”不履行義務(wù)的情形下，被侵權(quán)人才可以請求恢復(fù)原狀費用賠償。在這樣的法律框架內(nèi)，到底是由侵權(quán)人負(fù)責(zé)恢復(fù)原狀的實施，還是由被侵權(quán)人負(fù)責(zé)恢復(fù)原狀的實施，主要是由侵權(quán)人選擇，而不是由被侵權(quán)人選擇。只要侵權(quán)人愿意實際實施恢復(fù)原狀，被侵權(quán)人就不可能負(fù)責(zé)恢復(fù)原狀的實施。只有在侵權(quán)人不愿意實際實施恢復(fù)原狀時，被侵權(quán)人才能自己實施恢復(fù)原狀，才能請求恢復(fù)原狀費用賠償。這樣的狀況在我國臺灣地區(qū)一直維持到1999年。1999年通過的“民法”債編修正參考《德國民法典》第249條第2句②即現(xiàn)行《德國民法典》第249條第2款第1句。，在其第213條第3款也賦予了被侵權(quán)人對恢復(fù)原狀費用賠償?shù)倪x擇權(quán)③該條文的立法理由是：然恢復(fù)原狀，若必由債務(wù)人為之，對被害人有時可能緩不濟(jì)急，或不能符合被害人之意愿?？梢?，緩不濟(jì)急是以恢復(fù)原狀費用賠償代替實際實施恢復(fù)原狀的重要理由。。有了第213條第3款的規(guī)定后，經(jīng)催告適用恢復(fù)原狀費用賠償制度才停止其限制被侵權(quán)人選擇權(quán)的作用，才真正開始發(fā)揮其擴(kuò)展被侵權(quán)人選擇權(quán)的規(guī)范目的①[5]（P124）。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》既未賦予被侵權(quán)人對恢復(fù)原狀費用賠償?shù)倪x擇權(quán)，也未規(guī)定經(jīng)催告適用恢復(fù)原狀費用賠償?shù)闹贫?。但是，《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環(huán)境侵權(quán)責(zé)任司法解釋》）設(shè)置了一個與催告后適用恢復(fù)原狀費用賠償制度類似的制度。根據(jù)《環(huán)境侵權(quán)責(zé)任司法解釋》第14條，環(huán)境修復(fù)責(zé)任就屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款第5項規(guī)定的恢復(fù)原狀②《民法總則》制定過程中，有人主張明文規(guī)定環(huán)境修復(fù)的民事責(zé)任方式。但立法者認(rèn)為環(huán)境修復(fù)責(zé)任屬于恢復(fù)原狀，故未特別規(guī)定環(huán)境修復(fù)。[1]（P1276）。法院按照被侵權(quán)人的請求判決侵權(quán)人實際實施環(huán)境修復(fù)，同樣也會發(fā)生侵權(quán)人不按照判決履行義務(wù)的情況。根據(jù)該條文第1款，即使被侵權(quán)人只請求侵權(quán)人實際實施生態(tài)修復(fù)，法院也要在判決侵權(quán)人履行環(huán)境修復(fù)義務(wù)的同時確定環(huán)境修復(fù)費用。這樣做的便利之處在于，一旦侵權(quán)人在判決確定的期限內(nèi)不履行環(huán)境修復(fù)義務(wù)，法院可以直接依據(jù)原判決要求侵權(quán)人賠償環(huán)境修復(fù)費用。由于環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件常常涉及公共利益，第14條難免帶有一些公益訴訟的色彩。如該條第2款以法院負(fù)責(zé)恢復(fù)原狀的實施代替本應(yīng)由被侵權(quán)人負(fù)責(zé)的恢復(fù)原狀的實施③《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第20條第2款甚至規(guī)定，法院可以直接判決被告承擔(dān)生態(tài)環(huán)境修復(fù)費用。。除此之外，《環(huán)境侵權(quán)司法解釋》第14條從規(guī)范目的到具體的制度設(shè)計，都與《德國民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法”規(guī)定的經(jīng)催告適用恢復(fù)原狀費用賠償制度非常類似④當(dāng)然，《環(huán)境侵權(quán)責(zé)任司法解釋》第14條也可以理解為《民事訴訟法》第252條規(guī)定的執(zhí)行措施。但是，根據(jù)相關(guān)資料，最高人民法院在制定該條文時確實參考了《德國民法典》第251條。[22]（P177）。

《環(huán)境侵權(quán)責(zé)任司法解釋》第14條本質(zhì)上就是經(jīng)催告適用恢復(fù)原狀費用賠償制度，因此，該條文所確立的規(guī)則在剔除公益訴訟的特征之后可以擴(kuò)展適用于整個民事責(zé)任法，用以處理實際實施恢復(fù)原狀和支付金錢恢復(fù)原狀之間的關(guān)系。但由于我國法律并未明文規(guī)定被侵權(quán)人對于恢復(fù)原狀費用賠償?shù)倪x擇權(quán)，因此，在適用或者擴(kuò)大適用第14條時不應(yīng)當(dāng)忽視被侵權(quán)人選擇權(quán)這個大前提。第14條的功能不是限制被侵權(quán)人的選擇權(quán)，而是擴(kuò)大被侵權(quán)人的選擇權(quán)，是賦予被侵權(quán)人第二次選擇恢復(fù)原狀費用賠償?shù)臋C(jī)會。經(jīng)催告適用恢復(fù)原狀費用賠償?shù)那疤崾潜磺謾?quán)人已經(jīng)放棄恢復(fù)原狀費用賠償。一旦被侵權(quán)人選擇了恢復(fù)原狀費用賠償，就不再需要第二次選擇的機(jī)會，當(dāng)然也就不再需要求助于經(jīng)催告適用恢復(fù)原狀費用賠償制度。在適用或者擴(kuò)大適用《環(huán)境侵權(quán)責(zé)任司法解釋》第14條時，都不能忽視“被侵權(quán)人請求恢復(fù)原狀”這個要件。上述案例2a、2b、3a、3b中，被侵權(quán)人乙已經(jīng)選擇了恢復(fù)原狀費用賠償，實際上已經(jīng)排除了經(jīng)催告適用恢復(fù)原狀費用賠償?shù)目赡苄?。侵?quán)人甲不能基于經(jīng)催告適用恢復(fù)原狀費用賠償制度否定乙的選擇權(quán)，從而主張適用實際實施恢復(fù)原狀。即使將《環(huán)境侵權(quán)責(zé)任司法解釋》第14條確定的規(guī)則擴(kuò)大適用于整個民事責(zé)任法，甲的主張也不能成立。