陳友雄

一、點(diǎn)擊合同的概念與特征

點(diǎn)擊合同，是指由商品或服務(wù)的提供人通過(guò)計(jì)算機(jī)程序預(yù)先設(shè)定合同條款的一部分或全部，以規(guī)定其與相對(duì)人之間法律關(guān)系，相對(duì)人必須點(diǎn)擊“同意”鍵后才能訂立的合同。作為一種特殊的合同形式，點(diǎn)擊合同伴隨著電子商務(wù)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，其特殊之處在于必須通過(guò)點(diǎn)擊行為（一般是點(diǎn)擊“同意”）才能完成締約。作為一種最為典型的電子格式合同，點(diǎn)擊合同集電子合同與格式合同之所長(zhǎng)，不僅順應(yīng)了電子商務(wù)的發(fā)展，而且有利于進(jìn)一步提高交易活動(dòng)的效率。但與此同時(shí)，我們更要清醒地認(rèn)識(shí)到，建立在意思自治基礎(chǔ)上的“合意”為合同關(guān)系建立的根本，而點(diǎn)擊合同的出現(xiàn)極大地沖擊了這一觀念，為維護(hù)民商事領(lǐng)域的平等與公平價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，我們更應(yīng)從另一面來(lái)看待點(diǎn)擊合同的特征，其主要表現(xiàn)為：

1、主體的虛擬性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，點(diǎn)擊合同當(dāng)事人的主體身份往往具有很大的隱蔽性、虛擬性和不易確定性，這給相對(duì)方的維權(quán)以及行政機(jī)關(guān)的有效監(jiān)管造成了一定的困難。主體的虛擬性，使雙方當(dāng)事人不平等的地位更加明顯，對(duì)廣大客戶利益的潛在損害也更加隱蔽。

2、意思表示的不可更改性。點(diǎn)擊合同通過(guò)數(shù)據(jù)電文形式完成合同簽訂過(guò)程的，數(shù)據(jù)電文的傳輸速度極快，尤其是電子交易系統(tǒng)往往使用了自動(dòng)回應(yīng)系統(tǒng)，從而使對(duì)其的撤回與撤銷(xiāo)在事實(shí)上變得不可能，進(jìn)而使得當(dāng)事人很難去行使法律所賦予的撤回權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)。

3、合同條款的附從性。雖然點(diǎn)擊合同的提供方向相對(duì)方提供了合同條款，但相比較于傳統(tǒng)書(shū)面的格式合同，點(diǎn)擊合同的條款更不易發(fā)覺(jué)，形式甚為隱晦，主要表現(xiàn)為：格式條款中所包含的免責(zé)內(nèi)容不以合理的方式提請(qǐng)用戶注意；提供的條款冗長(zhǎng)，使合同使用方難以注意到隱蔽其中的不合理、不公平內(nèi)容，或以繁瑣的表達(dá)方式削減合同使用者閱讀的興趣，以達(dá)到蒙混過(guò)關(guān)的目的；以細(xì)小文字表述不合理、不公平條款，使之不易閱讀而令閱讀的人放棄閱讀；將合同條款另置于其他網(wǎng)頁(yè)或另行鏈接且不加以說(shuō)明，使相對(duì)方無(wú)從了解，等等。如此這般，致使公眾基本上沒(méi)有很好的耐心去研究及注意即點(diǎn)擊同意，忽略了合同條款中隱藏的不公平、不合理內(nèi)容。此心理正中格式合同提供者的下懷，難以保證雙方在締約中平等地位的實(shí)現(xiàn)。

二、點(diǎn)擊合同的成立與生效

（一）點(diǎn)擊合同的成立。與傳統(tǒng)的合同成立規(guī)則不同，在許多點(diǎn)擊合同中事先設(shè)定的合同條款內(nèi)容（要約）是面向所有網(wǎng)絡(luò)用戶開(kāi)放的，面對(duì)的是數(shù)量眾多、不特定的群體，其中包括潛在的、愿意做出承諾的人，而不是特定的受要約人。而且，在點(diǎn)擊合同中，要約與承諾的方式也與傳統(tǒng)方式不同。雖然點(diǎn)擊合同與傳統(tǒng)的合同理念有些格格不入，但我們?nèi)匀粦?yīng)該明確，作為契約的現(xiàn)代化表現(xiàn)形式，點(diǎn)擊合同的訂立過(guò)程中同樣存在著要約和承諾，依然可以用要約與承諾理論來(lái)解釋。

合同條款的附從性，決定了點(diǎn)擊合同的成立應(yīng)依照要約的規(guī)定。根據(jù)意思自治原則，要約人有權(quán)在要約中明確規(guī)定作出承諾的方式，如行為。在點(diǎn)擊合同中，要約或相關(guān)條款中可能包含了“點(diǎn)擊這里視為同意要約”、“請(qǐng)點(diǎn)擊同意”、“同意”或“不同意”等表述，只要對(duì)方完成了要約人在要約中規(guī)定的承諾行為，就視為承諾，從而點(diǎn)擊合同得以成立。實(shí)踐中，由于點(diǎn)擊合同是通過(guò)預(yù)先設(shè)置程序運(yùn)作，可以設(shè)置諸如表示確認(rèn)意思的“兩次點(diǎn)擊”，或者點(diǎn)擊后按“確認(rèn)”鍵等程序，為合同接受方提供審查有關(guān)合同條款的機(jī)會(huì)，進(jìn)而使得接受方在點(diǎn)擊一次后還有糾錯(cuò)的余地，因而較易為接受者認(rèn)同，這也在一定程度上反映了合同雙方的“合意”。

（二）意思表示的撤回與撤銷(xiāo)。在點(diǎn)擊合同的成立過(guò)程中，要約的撤回、撤銷(xiāo)，以及承諾的撤回也是值得注意的問(wèn)題。點(diǎn)擊合同通過(guò)數(shù)據(jù)電文形式完成合同簽訂過(guò)程，數(shù)據(jù)電文的傳輸速度極快，尤其是電子交易系統(tǒng)使用了自動(dòng)回應(yīng)系統(tǒng)，從而使對(duì)其的撤回與撤銷(xiāo)在事實(shí)上變得不可能，進(jìn)而使得當(dāng)事人很難去行使法律所賦予的撤回權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)，這對(duì)意思表示作出方或許是不公平的。為了消除這種不公正，法律可以作出特別的規(guī)定，在不損害對(duì)方利益的前提下，對(duì)意思表示作出方加以保護(hù)，以平衡雙方當(dāng)事人的利益。

從合同法的規(guī)定來(lái)分析，要約在到達(dá)受要約人之前是可以撤回的，而對(duì)于撤銷(xiāo)，在受要約人考慮期滿前即受要約人承諾前，要約人也可以撤銷(xiāo)要約。因此，考慮期的時(shí)間長(zhǎng)度和受要約人的回應(yīng)速度是要約人能否撤銷(xiāo)的關(guān)鍵。而在點(diǎn)擊合同中，要約人采用電子自動(dòng)交易系統(tǒng)從事電子商務(wù)，一經(jīng)承諾，要約人是沒(méi)有機(jī)會(huì)來(lái)撤銷(xiāo)要約的。基于公平考慮，筆者認(rèn)為，只要系統(tǒng)記錄沒(méi)有顯示相對(duì)方已經(jīng)作出承諾，那么可以推定承諾的意思即未發(fā)出或受要約人未收到要約通知，相應(yīng)的要約人是可以撤銷(xiāo)或撤回要約的，但此種效力不應(yīng)溯及已經(jīng)成立的合同。當(dāng)然，滿足《合同法》第19條情形的，要約人不得撤銷(xiāo)要約，同時(shí)如果構(gòu)成締約過(guò)失責(zé)任的，受要約人的信賴(lài)?yán)鎽?yīng)該得到保護(hù)。

點(diǎn)擊合同中，當(dāng)事人在網(wǎng)頁(yè)上用鼠標(biāo)單擊確認(rèn)圖標(biāo)成交，其過(guò)程十分短暫，甚至是在瞬間完成的，交易者在用鼠標(biāo)單擊時(shí)，可能會(huì)因各種原因而發(fā)生錯(cuò)誤，也可能因?yàn)橛檬髽?biāo)單擊時(shí)間短暫而未對(duì)合同條款進(jìn)行仔細(xì)的思考，因此，用鼠標(biāo)單擊成交時(shí)，承諾人的意思表示可能并不完全真實(shí)。但是，在電子商務(wù)在線交易中，承諾撤回存在著與要約撤回一樣的問(wèn)題。雖然法律并不禁止承諾的撤回，但是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)通信訂立合同在實(shí)際上不存在撤回的問(wèn)題。

（三）點(diǎn)擊合同的生效。合同的生效是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的法律拘束力。我國(guó)《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。”合同成立屬于事實(shí)判斷問(wèn)題，而合同生效屬于法律價(jià)值判斷問(wèn)題。已經(jīng)成立的合同，必須具備一定的生效要件才能產(chǎn)生法律效力。學(xué)者們一般認(rèn)為，合同生效的要件有以下幾個(gè)：1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；2、意思表示真實(shí)；3、合同的內(nèi)容和形式合法，不違反法律與社會(huì)公共利益。對(duì)于點(diǎn)擊合同而言，只要符合合同生效的要件，就可以發(fā)生法律效力。其中，就后兩個(gè)生效要件比較容易把握，沒(méi)有相反證據(jù)，經(jīng)過(guò)了要約和承諾的點(diǎn)擊合同應(yīng)認(rèn)定為合同雙方的真實(shí)意思表示。數(shù)據(jù)電文被我國(guó)《合同法》確定為書(shū)面形式的一種，具有合法性，而點(diǎn)擊合同內(nèi)容的合法性與其他合同無(wú)異。在電子合同生效方面，我們重點(diǎn)是要對(duì)如何判斷行為人是否具有相應(yīng)的民事行為能力進(jìn)行分析。

三、點(diǎn)擊合同的法律規(guī)制

目前，我國(guó)還沒(méi)有法律對(duì)點(diǎn)擊合同加以專(zhuān)門(mén)的規(guī)定，司法實(shí)踐往往也是按照一般的合同法律制度來(lái)處理，這不利于準(zhǔn)確、公平地處理越來(lái)越多的點(diǎn)擊合同糾紛，行政機(jī)關(guān)對(duì)此也缺乏有效的監(jiān)管。對(duì)點(diǎn)擊合同的規(guī)制不僅需要從立法上予以規(guī)范，同時(shí)還需要從司法、行政上入手，共同維護(hù)點(diǎn)擊合同的公正、公平。

立法上，雖然我國(guó)《合同法》分別從對(duì)格式條款的限制規(guī)定（第39條第1款）、無(wú)效條款的規(guī)定（第40條）、合同條款的解釋?zhuān)ǖ?1條）等方面對(duì)一般格式條款加以規(guī)制，但由于點(diǎn)擊合同形式上的特殊性，立法中應(yīng)進(jìn)一步明確其特殊規(guī)則。因此，建議在未來(lái)《合同法》的修訂中，應(yīng)列出專(zhuān)章對(duì)電子格式合同（包括點(diǎn)擊合同）的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)的法律規(guī)制。同時(shí)，在將來(lái)的《電子商務(wù)法》或《電子合同法》的立法中將點(diǎn)擊合同、拆封合同等納入新型電子格式合同予以規(guī)制。點(diǎn)擊合同的立法規(guī)制應(yīng)立足于對(duì)合同中存在的不公平、不合理?xiàng)l款進(jìn)行強(qiáng)制性管理，尤其是對(duì)違法行為應(yīng)通過(guò)立法予以規(guī)制，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)法律正義，減少網(wǎng)絡(luò)行為的盲目性。

除了在立法層面對(duì)點(diǎn)擊合同規(guī)制外，借鑒國(guó)外的司法判例和司法解釋來(lái)加強(qiáng)點(diǎn)擊合同的規(guī)范化管制，對(duì)保護(hù)廣大網(wǎng)絡(luò)用戶利益具有重大現(xiàn)實(shí)意義。如，美國(guó)第一個(gè)確認(rèn)點(diǎn)擊合同效力的判決是1998年發(fā)生于美國(guó)加州某法院的Hotmail公司訴VanMoney一案中。在我國(guó)，也出現(xiàn)了相類(lèi)似的案例，如2001年的易趣網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)（上海）有限公司訴劉東亭案，也承認(rèn)了點(diǎn)擊合同的效力。在出現(xiàn)法律空白或漏洞時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許法官在運(yùn)用辨證推理后適當(dāng)?shù)卦旆ǎ婪ǔ浞中惺棺杂刹昧繖?quán)，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。

行政規(guī)制是指政府部門(mén)尤其是工商行政管理部門(mén)對(duì)點(diǎn)擊合同的提供方所制定的格式條款設(shè)立預(yù)先審查制度，不定時(shí)檢查、監(jiān)督合同提供方的不公平、不合理現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)網(wǎng)絡(luò)商家提供的格式條款的設(shè)立、修改實(shí)行備案制度，提供點(diǎn)擊合同的示范文本以及設(shè)立不定時(shí)的審查制度，充分發(fā)揮行政監(jiān)督職能，對(duì)違背公平、誠(chéng)實(shí)信用原則的行為甚至可以直接賦予行政機(jī)關(guān)一定的行政制裁權(quán)。

（作者單位：1.華中科技大學(xué)武昌分校；2.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）