湯巖

中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京100081

淺談少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的國際保護

湯巖

中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京100081

基于我國少數(shù)民族地區(qū)特殊的氣候條件、地理環(huán)境和醫(yī)學(xué)理論，各少數(shù)民族的傳統(tǒng)醫(yī)藥在治病扶傷方面各有所長，其中的一些著名方劑療效顯著，至今仍有巨大的利用價值。隨著我國加入WTO和國際經(jīng)濟活動的增多，在國際上保護少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)也愈顯重要。我們可以通過專利權(quán)，商業(yè)秘密，商標權(quán)和地理標志等法律方法尋求對知識產(chǎn)權(quán)的域外保護，也有必要通過行政模式和特殊的知識產(chǎn)權(quán)保護途徑，保障少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)在國際上不受侵害。

少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥;知識產(chǎn)權(quán);國際保護策略

1 我國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)國際保護的必要性

我國是一個由56個民族組成的統(tǒng)一國家，在歷史發(fā)展的長河中，各少數(shù)民族的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)和漢民族的中醫(yī)學(xué)是我國各族人民群眾在與疾病作斗爭過程中形成的寶貴經(jīng)驗，歷經(jīng)了長久的發(fā)展歷程，在歷史上為我國各族人民健康做出了重要貢獻，而今天依然是我國現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的重要組成部分，并構(gòu)成了我們中華民族共同的文化財富。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥是指我國各少數(shù)民族在歷史上創(chuàng)造的和沿用的傳統(tǒng)醫(yī)藥的總稱。由于我國各少數(shù)民族地區(qū)氣候條件，地理環(huán)境和生產(chǎn)方式的差異，各民族形成了不同的醫(yī)學(xué)體系，在治病扶傷方面也各有所長。這些少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥在今天仍然廣泛應(yīng)用，造福各族人民，很多也已經(jīng)產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)并銷往國際市場。

在國際上保護少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)也成了我們的一個重要課題，特別是當(dāng)今激烈競爭的國際經(jīng)濟背景下，不僅是一個法律問題，也是一個經(jīng)濟和社會問題。首先，保護少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)是我們保護民族文化，防止我國民族知識產(chǎn)權(quán)流失的需要。少數(shù)民族的傳統(tǒng)醫(yī)藥是包括少數(shù)民族同胞在內(nèi)的中華民族共同的非物質(zhì)財富，如果不注重對這部分傳統(tǒng)醫(yī)藥成果加以保護，很有可能使過多的民族醫(yī)藥配方進入國際公共領(lǐng)域。這一方面不利于在當(dāng)今激烈的國際經(jīng)濟競爭中保護我們的民族制藥產(chǎn)業(yè)，另一方面也使祖先留給我們的這些非物質(zhì)財富有可能無償?shù)爻蔀樗擞墓ぞ?。由于歷史上我們并沒有注重對中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護，現(xiàn)在國際上的漢方成藥基本上都由日本生產(chǎn)。根據(jù)新近的一項調(diào)查，我國作為中藥的發(fā)源地，在國際中藥市場上所占的份額不超過5%。而對于少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥，現(xiàn)在大部分在國際上還處于保密，我們不能重蹈覆轍。第二，加強少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，也是發(fā)展少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的有效途徑。由于一些少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥在歷史上多基于口傳心授，或者“師傳徒”，“父傳子”的方式進行流傳，沒有科學(xué)的研發(fā)機制，往往只依靠對診病經(jīng)驗的樸素積累，這使很多傳統(tǒng)醫(yī)藥在現(xiàn)代社會面臨滅絕的處境。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥中不乏很多精華配方，這些配方的失傳對全人類來說都是無可彌補的損失。對知識產(chǎn)權(quán)的保護有利于在社會上激勵創(chuàng)新，這一結(jié)論已得到法學(xué)界的公認和社會經(jīng)濟發(fā)展的證明。在國際上加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護，可以激勵國內(nèi)的企業(yè)和藥品研發(fā)機構(gòu)加強對少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護和發(fā)展。

2 對少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的國際保護策略

從法律角度看，對少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥進行國際知識產(chǎn)權(quán)保護，首先要對這樣的傳統(tǒng)醫(yī)藥進行準確的法律定位。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥不同于那些已經(jīng)申請專利，有明確專利權(quán)人的民族醫(yī)藥。因為有國家確認的專利權(quán)或者其他知識產(chǎn)權(quán)存在，并且有確定的專利權(quán)人，這樣的民族醫(yī)藥產(chǎn)品在國內(nèi)和國際上依據(jù)相關(guān)法律進行保護都不成問題。

本文所討論的少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥是指少數(shù)民族在長期生產(chǎn)生活過程中，通過少數(shù)民族群眾集體智慧，世代相傳，并流傳于今的傳統(tǒng)醫(yī)藥。這些傳統(tǒng)醫(yī)藥往往具有傳統(tǒng)性、繼承性、創(chuàng)造主體的群體性和相對公開性和公有性。具體來說，少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥往往是通過傳統(tǒng)方法制作，來源于特定的群體，地域和文化。由于世代相傳，流傳至今融入了世世代代人們的智慧和創(chuàng)造性勞動。此外，這些醫(yī)藥形成于共有領(lǐng)域，或者已經(jīng)過早地進入了公有領(lǐng)域，在發(fā)展的過程中，也是屬于某一群體所共享。正是由于發(fā)明者或創(chuàng)造者的群體性和不確定性，再加上過多過久地在社會公開，同民間文學(xué)藝術(shù)一樣，面臨著權(quán)利主體不明確，保護期限不確定等問題，在法律上是否可以作為知識產(chǎn)權(quán)法保護的對象還存在爭議。但另一方面，在國際上對此類特殊醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護并沒有被人們忽視，近年來，越來越多的國際條約和各國的國內(nèi)立法予以保障。我們也要加強對少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)的保護意識，具體來說:

在專利法方面，TRIPs第27條規(guī)定，“對于所有發(fā)明，無論產(chǎn)品和方法，在所有的科技領(lǐng)域，只要是新穎的，具有創(chuàng)造性并能適合與工業(yè)應(yīng)用都能申請專利”。TRIPs沒有對發(fā)明的含義作明確界定，因而各成員國均可自由地制定能推動他們利益的專利制度，美國，德國和日本等已經(jīng)通過相關(guān)立法對傳統(tǒng)醫(yī)藥的制作方法和產(chǎn)生的藥品授予專利。建立起對傳統(tǒng)醫(yī)藥的專利制度對于擁有諸多傳統(tǒng)醫(yī)藥資源的我國有很大益處。但專利權(quán)具有地域性，只能依據(jù)某一國家和地區(qū)的法律產(chǎn)生，并在該國家和地區(qū)受保護。這要求我們依據(jù)他國的法律對少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥在別國申請專利，以獲得在國際貿(mào)易中的域外保護。但另一方面，這在實踐上往往容易存在一定問題，首先是各國對專利申請的條件各有不同，少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥在法律性質(zhì)上又有創(chuàng)造主體不明確，產(chǎn)生時間太久，進入公有領(lǐng)域而喪失新穎性等原因，使其有成為不適格的專利權(quán)對象的可能。此外，專利權(quán)的授予往往伴隨著高額的專利費用，這也使專利手段作為保護少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥上存在一些障礙。

在商業(yè)秘密保護手段上，依據(jù)TRIPs第39條規(guī)定，“商業(yè)秘密作為一個整體，尚不為通常處理涉及信息范圍內(nèi)的人所普遍知道，或者不易被他們獲得，此外，商業(yè)秘密作為秘密而具有高的價值，該信息的合法控制人，在此種情況下采取合理的步驟以保持其秘密性質(zhì)”。相對于需要復(fù)雜程序和高額費用的專利來說，利用商業(yè)秘密手段保護傳統(tǒng)醫(yī)藥確實有一定的優(yōu)勢。首先，少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥在法律上是可以屬于商業(yè)秘密的。一些國家和地區(qū)法律采用相對秘密性原則，即秘密性是相對的，而不是絕對的，不是指任何人都不知道，而是可以有限制地公開與一定范圍之內(nèi)。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥中的方劑往往只是在家族或者民族醫(yī)生中公開，對于外界來說他們有意識地保密，這滿足了商業(yè)秘密的相對秘密性和保密性。同時，這樣的傳統(tǒng)醫(yī)藥方劑由于其醫(yī)療功效往往具有巨大的商業(yè)價值，在理論上是符合TRIPs所規(guī)定商業(yè)秘密的含義。因而當(dāng)我國的少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥在國際上受到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)時，可以依據(jù)相關(guān)的法律對商業(yè)秘密的保護進行維權(quán)。但我們也應(yīng)該看到，商業(yè)秘密方式的保護相對專利權(quán)來說較弱。另一方面，作為造福人民的少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥，如果過分強調(diào)秘密性而限制了在社會上的流通和應(yīng)用，也會有一定的弊端。

商標保護也是在國際上保護少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的一種有效方式。商標作為一種商業(yè)標志，往往與生產(chǎn)者和經(jīng)營者的商譽有關(guān)，也表明著商品或服務(wù)的品質(zhì)和質(zhì)量。對于已經(jīng)形成批量生產(chǎn)規(guī)模的少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)品，有必要在國際市場上加強商標權(quán)的保護。商標同專利權(quán)一樣，具有地域性，商標只能依某個國家和地區(qū)的法律產(chǎn)生，才能受該國家或地區(qū)的法律保護。我國的少數(shù)民族醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)有必要在國際上的主要貿(mào)易國就民族醫(yī)藥產(chǎn)品的商標申請注冊，取得這些國家的保護，這一方面有利于我們的產(chǎn)品和商標不受來自國外的侵權(quán)，另一方面也有助于民族傳統(tǒng)藥品在當(dāng)?shù)匦纬闪己玫穆曌u，拓寬銷售市場。此外，一些少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥中使用的特殊藥材往往只產(chǎn)于中國或中國的少數(shù)民族地區(qū)，或者只有這些地區(qū)產(chǎn)出的此類藥材具有較好的質(zhì)量和療效。這些地道的藥材正是基于我國特定的地理條件和人文因素，因而有必要加強對原產(chǎn)地標志的保護。依據(jù)TRIPs規(guī)定，“一種地理標志要想在其他成員國得到保護，必須首先在其來源國受到保護”。我國有必要加強對藥材地理標志的保護，擴大地理標志保護的范圍，藥材產(chǎn)地和藥材種植區(qū)的生產(chǎn)企業(yè)或農(nóng)民集體也有必要提高原產(chǎn)地的保護意識，使我國產(chǎn)的藥材在國際上受到普遍的保護。

當(dāng)然，對于少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，也不僅僅局限于現(xiàn)今知識產(chǎn)權(quán)法律體系的框架內(nèi)。任何人和群體都有權(quán)對自己的智力成果和創(chuàng)造性發(fā)明進行保護，這作為一項基本人權(quán)已為世界所公認?！妒澜缛藱?quán)宣言》和《經(jīng)濟社會、文化權(quán)利國際公約》等都有專門的規(guī)定，這也為我們在國際上保護少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥提供了法律依據(jù)。另一方面，從國家角度來看，對于少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥中的特別配方，也可以通過行政手段進行保護，將其配方的所有權(quán)人確定為國家或全民共有，并賦予其國家秘密的性質(zhì)，特許專門的企業(yè)生產(chǎn)制造，限制向國外泄露其特殊配方，這都不失為保護少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的方法。

［1］《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(Agreement On Trade－related Aspects of Intellectual Property Right)，是WTO框架下關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)定，簡稱: TRIPs．

［2］李明德:《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2008．

［3］Rebecca Ordish，Alan Adcock:China Intellectual Property－Challenges and Solutions:An Essential Business Guide，John Wiley＆Sons，2008．

［4］袁紅梅．《藥品知識產(chǎn)權(quán)國際保護—我國制藥工業(yè)發(fā)展的必由之路》．中國新藥雜志．2007年第16卷第8期．

［5］杜麗．《傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護方式探析》．西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文．2007．4．

International IPR Protection and Related Strategies for Traditional M edicine of China＇s ethnic m inorities

Due to the special climate，geographical conditions and particular traditional medical theories，the ethnic minorities in China have their respective advantages in medical treatment．For the notable pesticide effects，some of the traditional medicines still have great value in health care and industrial manufacturing today．As our country has entered WTO and the number of global economic activities increases，it becomes more and more important to protect the IPR of the ethnic minorities＇traditional medicine．We can seek foreign protection through legal means such as patentability，commercial secret，trademark and geographical indication;on the other hand，it is also necessary to protect IPR from foreign damna through administrative and other special means．

Traditional medicine of ethnic minorities;Intellectual property;Strategies of international protection

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A

1007－8517(2010)21－0017－02

2010.07.03)

湯巖，河南南陽，中央民族大學(xué)法學(xué)院法學(xué)與英文雙學(xué)士。