姚會(huì)平 鄔 瑾

（1.四川商務(wù)職業(yè)學(xué)院 四川 成都 611131；2.重慶市北碚區(qū)人民法院 重慶 400700）

對(duì)大學(xué)生實(shí)習(xí)期間勞動(dòng)就業(yè)法律地位的思考

姚會(huì)平1鄔 瑾2

（1.四川商務(wù)職業(yè)學(xué)院 四川 成都 611131；2.重慶市北碚區(qū)人民法院 重慶 400700）

大學(xué)生實(shí)習(xí)期間勞動(dòng)就業(yè)法律地位之爭(zhēng)，直接涉及我國(guó)每年成千上萬提前就業(yè)大學(xué)生的切身利益。分析大學(xué)生實(shí)習(xí)期間勞動(dòng)就業(yè)主體資格和就業(yè)勞動(dòng)合同的效力，有助于正確處理相關(guān)糾紛，有助于解決大學(xué)生實(shí)習(xí)與就業(yè)的相關(guān)立法問題。

大學(xué)生；實(shí)習(xí)；勞動(dòng)就業(yè)；法律地位；主體資格；勞動(dòng)合同

根據(jù)各高校教學(xué)計(jì)劃，當(dāng)大學(xué)生修完校內(nèi)主要教學(xué)課程后，高校都會(huì)安排他們進(jìn)行專業(yè)實(shí)習(xí)，實(shí)習(xí)期依慣例通常被安排在大學(xué)生活中的最后一個(gè)學(xué)期。在實(shí)習(xí)期間，一旦有適合就業(yè)的機(jī)會(huì)出現(xiàn)，實(shí)習(xí)大學(xué)生也會(huì)以在校生名義與用人單位訂立勞動(dòng)合同。在這種提前就業(yè)的情況下，大學(xué)生仍然要完成學(xué)校安排的實(shí)習(xí)任務(wù)，以便順利畢業(yè)?；诰蜆I(yè)形勢(shì)的嚴(yán)峻，對(duì)于大學(xué)生“就業(yè)+實(shí)習(xí)”的模式，各高校都采取歡迎和支持的態(tài)度。

當(dāng)大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間與就業(yè)單位發(fā)生勞動(dòng)合同糾紛時(shí)，當(dāng)事人往往對(duì)勞動(dòng)合同的性質(zhì)與效力有著不同的理解，最主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間是否享有簽訂勞動(dòng)合同的主體資格。例如，2008年蘭州市某高校大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間向?qū)嵙?xí)單位“集體討薪”時(shí)，該單位就以“實(shí)習(xí)期間的大學(xué)生不是《勞動(dòng)法》意義上的勞動(dòng)者”的名義阻塞大學(xué)生的維權(quán)之路。在這些類似案件中，由于勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)和訴訟法院的不同態(tài)度，使得問題更加撲朔迷離?；谖覈?guó)每年都有成千上萬的大學(xué)生提前就業(yè)并訂立了勞動(dòng)合同，遇到類似的法律困惑的不在少數(shù)，探析大學(xué)生實(shí)習(xí)期間勞動(dòng)就業(yè)的法律地位具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

大學(xué)生實(shí)習(xí)期間勞動(dòng)就業(yè)法律地位之爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)原因

大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間是否具有勞動(dòng)者資格，其所訂立的勞動(dòng)合同是否有效，構(gòu)成了大學(xué)生實(shí)習(xí)期間勞動(dòng)就業(yè)法律地位之爭(zhēng)。從表面上看是法律之爭(zhēng)，但實(shí)質(zhì)上是利益之爭(zhēng)，因?yàn)槠浣Y(jié)果直接關(guān)系到實(shí)習(xí)大學(xué)生與就業(yè)單位的重大切身利益。

若大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間享有訂立勞動(dòng)合同的主體資格，且與用人單位訂立的勞動(dòng)合同合法有效，則實(shí)習(xí)大學(xué)生不但有權(quán)享受不得低于《勞動(dòng)法》規(guī)定的基準(zhǔn)待遇，而且還有權(quán)享受與就業(yè)單位職工相同的“同工同酬”待遇。在此情形下，若實(shí)習(xí)大學(xué)生以勞動(dòng)者的身份追究單位“超低待遇”或者重大工傷待遇的法律責(zé)任，就會(huì)使單位陷入不利的處境之中。相反，若大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間不具備勞動(dòng)者的資格，或者其勞動(dòng)合同無效，則大學(xué)生所提供的各項(xiàng)服務(wù)就可不視為《勞動(dòng)法》意義上的“勞動(dòng)者”的工作行為，用人單位也就沒有義務(wù)按照《勞動(dòng)法》與勞動(dòng)合同的規(guī)定向其支付勞動(dòng)報(bào)酬、提供社會(huì)保險(xiǎn)等福利待遇，其在單位所受到的傷害也不會(huì)按工傷處理并享受工傷待遇。有些單位甚至認(rèn)為，處于實(shí)習(xí)期間的大學(xué)生客觀上擠占了單位設(shè)施及場(chǎng)所等資源，因缺少工作經(jīng)驗(yàn)影響了單位效率，因此不但不給實(shí)習(xí)大學(xué)生勞動(dòng)者待遇，反而還要求大學(xué)生或?qū)W校給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?？梢哉f，二者所承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)與經(jīng)濟(jì)利益是截然相反的。

否定大學(xué)生實(shí)習(xí)勞動(dòng)就業(yè)地位的理由

凡具有勞動(dòng)能力并能從事勞動(dòng)獲取合法收入作為生活來源的人都是勞動(dòng)者，但《勞動(dòng)法》意義上的“勞動(dòng)者”是一個(gè)特定概念。用人單位主張大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間不是《勞動(dòng)法》意義上的勞動(dòng)者，是因?yàn)榇髮W(xué)生不具備成為“勞動(dòng)者”的特定要素。

一是不符合勞動(dòng)者的基本特征。勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)具有勞動(dòng)能力，并以勞動(dòng)取得合法收入作為生活的基本來源。大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間仍處于以學(xué)習(xí)為主的特殊時(shí)期，換言之，此時(shí)其專業(yè)知識(shí)和技能還不夠成熟完善，達(dá)不到專業(yè)要求的勞動(dòng)技能標(biāo)準(zhǔn)。大學(xué)生被高校準(zhǔn)予畢業(yè)時(shí)才意味著其具備專業(yè)勞動(dòng)能力，并可以專業(yè)身份與用人單位簽訂勞動(dòng)合同。大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間的任何社會(huì)閱歷，都是以獲取工作經(jīng)驗(yàn)、增強(qiáng)就業(yè)能力為主要目的，與勞動(dòng)者付出勞動(dòng)是為了獲取勞動(dòng)報(bào)酬的主要目的截然不同。

二是不符合勞動(dòng)者人身依附的特征。勞動(dòng)力存在于勞動(dòng)者的身體且與勞動(dòng)者不可分離，在勞動(dòng)者向用人單位提供勞動(dòng)力時(shí)，也將其人身在一定程度上交付于用人單位，即勞動(dòng)者成為用人單位管理的員工，并接受用人單位的管理和支配。離開學(xué)校的實(shí)習(xí)大學(xué)生，在身份上仍是在校大學(xué)生，要接受學(xué)校的管理包括實(shí)習(xí)指導(dǎo)，為了保證實(shí)習(xí)效果，學(xué)生還要按照高校規(guī)定完成并提交專業(yè)實(shí)習(xí)報(bào)告等。實(shí)習(xí)大學(xué)生的職工身份與學(xué)生身份必然發(fā)生沖突，既不符合勞動(dòng)者人身依附的特征，也會(huì)導(dǎo)致單位人事管理的困難。

三是不符合勞動(dòng)對(duì)價(jià)特征。勞動(dòng)法律關(guān)系是雙務(wù)關(guān)系，提供勞動(dòng)行為和給付勞動(dòng)報(bào)酬互為對(duì)價(jià)。在實(shí)踐中，除簡(jiǎn)單勞動(dòng)技能崗位表現(xiàn)出接受大規(guī)模的大學(xué)生實(shí)習(xí)的“濃厚興趣”之外，對(duì)專業(yè)技能要求較高的工作崗位，大多數(shù)單位都不愿意接受實(shí)習(xí)大學(xué)生。大學(xué)生實(shí)習(xí)屬于“工學(xué)結(jié)合”，有利于學(xué)生提升專業(yè)水平、增強(qiáng)勞動(dòng)就業(yè)能力，實(shí)習(xí)大學(xué)生得到了勞動(dòng)鍛煉，成為主要受益方，而提供崗位的單位更多的是付出。因此，與勞動(dòng)者享受勞動(dòng)報(bào)酬必須以勞動(dòng)為對(duì)價(jià)是不相符的。

除此之外，用人單位通常會(huì)援引原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）以支持其主張。《意見》第十二條明確規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同”。用人單位將實(shí)習(xí)大學(xué)生提供的勞動(dòng)服務(wù)視為本條中的“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)”，可以不簽訂勞動(dòng)合同，甚至否定已簽訂勞動(dòng)合同的效力。無獨(dú)有偶，在中國(guó)的麥當(dāng)勞、肯德基和必勝客等“洋快餐”企業(yè)也存在大量廉價(jià)使用大學(xué)生勞動(dòng)力的情況，其行為超出了最低工資標(biāo)準(zhǔn)及“同工同酬”原則的限制。毫無疑問，《意見》的規(guī)定成為企業(yè)大量廉價(jià)使用大學(xué)生勞動(dòng)力“不合理但也不違法”的“護(hù)身符”。

大學(xué)生實(shí)習(xí)期間勞動(dòng)就業(yè)主體資格分析

根據(jù)《勞動(dòng)法》的規(guī)定，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)是達(dá)到法定勞動(dòng)年齡，具有勞動(dòng)能力，能夠簽訂勞動(dòng)合同，獨(dú)立提供勞動(dòng)行為并獲取勞動(dòng)報(bào)酬的自然人。筆者認(rèn)為，實(shí)習(xí)期間的大學(xué)生具備勞動(dòng)者的基本特征，主要理由如下。

一是根據(jù)《勞動(dòng)法》，公民年滿16周歲即具備勞動(dòng)能力，成為《勞動(dòng)法》意義上的勞動(dòng)者，享有簽訂勞動(dòng)合同的權(quán)利。實(shí)習(xí)大學(xué)生雖然專業(yè)知識(shí)和技能還不夠成熟完善，但并不能否定其具備一般勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力。同時(shí)，在我國(guó)法律上沒有明確規(guī)定取得畢業(yè)證書是大學(xué)生成為勞動(dòng)者的前提條件。

二是大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間的身份仍是在校學(xué)生，要接受學(xué)校的學(xué)籍管理并完成相關(guān)實(shí)習(xí)報(bào)告，并非必然導(dǎo)致用人單位人事管理的困難。認(rèn)為實(shí)習(xí)大學(xué)生的學(xué)生身份與勞動(dòng)者身份會(huì)引發(fā)身份管理上的沖突，純屬社會(huì)誤解。因?yàn)榇髮W(xué)生在實(shí)習(xí)期間已經(jīng)完成或基本完成在校學(xué)業(yè)，處于就業(yè)準(zhǔn)備階段。在具體實(shí)踐中，大學(xué)生需要完成的實(shí)習(xí)報(bào)告和畢業(yè)手續(xù)多是在8小時(shí)工作以外的業(yè)余時(shí)間和節(jié)假日完成的，如同職工下班后處理個(gè)人或家庭事務(wù)一樣，在嚴(yán)格的企業(yè)業(yè)績(jī)考核和紀(jì)律管理下，沒有證據(jù)表明實(shí)習(xí)大學(xué)生完成實(shí)習(xí)報(bào)告等事項(xiàng)對(duì)完成單位的工作任務(wù)會(huì)產(chǎn)生直接影響。

三是在與實(shí)習(xí)期間的大學(xué)生訂立勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位具有判斷的機(jī)會(huì)和完全的識(shí)別能力。在實(shí)踐中，無論簡(jiǎn)單勞動(dòng)技能崗位或?qū)I(yè)技能要求較高的工作崗位，實(shí)習(xí)大學(xué)生在成為用人單位員工之前，都要經(jīng)過用人單位的面試關(guān)和筆試關(guān)。凡通過而簽約的人，不但具備用人單位所要求的基本勞動(dòng)技能，而且往往是用人單位擇優(yōu)錄用的人。關(guān)于大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間提供的勞動(dòng)行為與勞動(dòng)報(bào)酬不構(gòu)成對(duì)價(jià)的說法是沒有道理的。

四是大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間應(yīng)聘求職的行為符合國(guó)家的勞動(dòng)就業(yè)政策。只有在教育管理部門及高校本身為履行教育管理職責(zé)、督促學(xué)生圓滿完成學(xué)業(yè)明確禁止大學(xué)生在學(xué)習(xí)期間與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的情況下，大學(xué)生才不得與用人單位訂立勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系。處于實(shí)習(xí)期的大學(xué)生已完成或基本完成學(xué)業(yè)，教育管理部門及高校并無禁止其就業(yè)的要求，大學(xué)生與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系理應(yīng)不受限制。大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間持有學(xué)校為促進(jìn)學(xué)生就業(yè)而頒發(fā)的 《畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表》，其應(yīng)聘求職的行為完全符合國(guó)家大學(xué)生勞動(dòng)就業(yè)的政策。

五是大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間成為勞動(dòng)者沒有相應(yīng)的禁止性法律規(guī)定。即使《意見》第十二條的規(guī)定，也沒有表明禁止實(shí)習(xí)大學(xué)生就業(yè)，即否定實(shí)習(xí)大學(xué)生的勞動(dòng)者主體資格，只是賦予用人單位可以不與其簽訂勞動(dòng)合同的權(quán)利，但為吸收優(yōu)秀人才用人單位自愿與實(shí)習(xí)大學(xué)生訂立勞動(dòng)合同的除外。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，在校學(xué)生勤工助學(xué)也可以視為“非全日制用工”?！秳趧?dòng)合同法》第六十八條規(guī)定：非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。只要實(shí)習(xí)大學(xué)生提供的勤工儉學(xué)符合非全日制用工形式，就應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，除非雙方另訂有實(shí)習(xí)合同。

因此，大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間只要達(dá)到《勞動(dòng)法》規(guī)定的年齡且沒有法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就具有勞動(dòng)者主體資格，任何人不能以實(shí)習(xí)大學(xué)生的主體資格問題直接否定其所訂立勞動(dòng)合同的效力。《勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定：實(shí)習(xí)大學(xué)生所訂立勞動(dòng)合同無效的只有兩種情況：一是以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；二是違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。只要實(shí)習(xí)大學(xué)生以在校生名義訂立的勞動(dòng)合同沒有違背對(duì)方的真實(shí)意愿，沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，其所訂立的勞動(dòng)合同就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同，理所當(dāng)然地應(yīng)承擔(dān)勞動(dòng)者的義務(wù)并享受勞動(dòng)者的權(quán)利。

關(guān)于大學(xué)生實(shí)習(xí)與勞動(dòng)就業(yè)保護(hù)的立法建議

在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，否定大學(xué)生實(shí)習(xí)期間的勞動(dòng)者地位，以超低價(jià)格使用大學(xué)生勞動(dòng)力的“不合理但合法”的現(xiàn)象，表明《意見》的第十二條已經(jīng)失去了法律公平和正義的精神，正在逐漸演變?yōu)槟承┯萌藛挝黄赣脤?shí)習(xí)大學(xué)生時(shí)逃避法律責(zé)任和社會(huì)責(zé)任的法律依據(jù)?！兑庖姟返牡谑l使大學(xué)生實(shí)習(xí)就業(yè)的維權(quán)之路變得艱辛，合法權(quán)益頻遭損害。同時(shí)，也使每年成千上萬實(shí)習(xí)大學(xué)生的勞動(dòng)就業(yè)權(quán)益得不到保障。因此，2008年出現(xiàn)了律師等法律工作者向有關(guān)部門進(jìn)言“刪除《意見》的第十二條”的義舉。

實(shí)習(xí)生活是大學(xué)生活的重要組成部分，也是社會(huì)現(xiàn)象。為了平衡各方利益，不留《勞動(dòng)法》調(diào)整的真空地帶，同時(shí)也與《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定相銜接，筆者建議有關(guān)部門盡快將《意見》的第十二條修改為：“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，接受單位應(yīng)依照《勞動(dòng)合同法》關(guān)于非全日制用工形式的規(guī)定提供勞動(dòng)待遇，實(shí)習(xí)期間學(xué)生可以簽訂勞動(dòng)合同，享受勞動(dòng)者待遇，但雙方簽訂的實(shí)習(xí)合同另有規(guī)定的除外。”

[1]李彬.最新勞動(dòng)者維權(quán)應(yīng)對(duì)攻略[M].北京：中國(guó)法制出版社，2009.

[2]李欣宇.中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法精解[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007.

[3]勞動(dòng)部書刊發(fā)行中心.新編勞動(dòng)爭(zhēng)議處理政策問答[M].北京：中國(guó)人事出版社，2004.

G715

A

1672-5727（2010）07-0072-03

姚會(huì)平（1970—），男，四川商務(wù)職業(yè)學(xué)院副教授，研究方向?yàn)閲?guó)際商法、物流法規(guī)及勞動(dòng)法。