任海新 林曉梅

（1.重慶市人民檢察院第二分院，重慶萬州 404100；2.海南省?？谑腥嗣駲z察院，海南?？?571000）

論檢察機關技術偵查的必要性和正當性

任海新1林曉梅2

（1.重慶市人民檢察院第二分院，重慶萬州 404100；2.海南省海口市人民檢察院，海南海口 571000）

在新一輪司法改革過程中，優(yōu)化檢察機關職權配置是檢察工作科學發(fā)展的重要保障。當前職務犯罪的新變化以及司法改革的大趨勢使得賦予給檢察機關配置技術偵查手段具有相當?shù)谋匾浴?/p>

技術偵查手段；職務犯罪；必要性；正當性

技術偵查是與犯罪做斗爭的重要武器，在刑事偵查實踐中的運用非常廣泛。根據(jù)《中華人民共和國國家安全法》和《中華人民共和國人民警察法》的相關規(guī)定，技術偵查被定義為國家安全機關和公安機關為了偵查犯罪而采取的特殊偵查措施（主要包括電子監(jiān)聽、電子監(jiān)控、技術拍照、技術錄象、郵件檢查、秘搜秘取等）的專門技術手段。由此可見，目前只有國家安全機關和公安機關被賦予了技術偵查權，而對于擔負著職務犯罪偵查重任的檢察機關卻沒有被賦予同樣的權力。那么，檢察機關在實踐中使用技術偵查的法律依據(jù)何在？根據(jù)1989年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關協(xié)助人民檢察院對重大經濟案件使用技偵手段有關問題的答復》規(guī)定，“對經濟案件，一般地不要使用技術偵查手段。對于極少數(shù)重大經濟犯罪案件主要是貪污賄賂案件和重大的經濟犯罪嫌疑分子必須使用技術偵查手段的，要十分慎重地經過嚴格審批手續(xù)后，由公安機關協(xié)助使用?！币虼耍瑱z察機關偵查犯罪需要運用技術偵查措施時，只能經過嚴格的批準手續(xù)，由公安或者國家安全機關協(xié)助。即是說，檢察機關只能借用其他偵查機關的技術偵查措施。但實際上，隨著辦案工作要求的進一步提高，辦案手段運用的進一步規(guī)范，辦案程序的進一步嚴格，這種借用辦法已越來越不能適應偵查職務犯罪案件的需要，迫切需要從法律上賦予檢察機關技術偵查權。

一、檢察機關技術偵查的必要性分析

（一）適應職務犯罪案件新變化的需要

1.職務犯罪作案手段隱蔽化③

第一，職務犯罪的主體一般限于國家機關工作人員、國家工作人員或準國家工作人員，案犯常以自己的職權、地位和公開的管理活動作掩護，使得這類犯罪不易被發(fā)現(xiàn)。

第二，許多犯罪分子在被依法查處之前，除了頭頂上大大小小的“烏紗”之外，常還冠有或大或小、或多或少的“先進”、“勞?！?、“代表”、“優(yōu)秀企業(yè)家”等一系列光環(huán)和桂冠。許多貪污、賄賂、瀆職、侵權等職務犯罪活動，正是以這些名號作掩護而實施的，因而常不易被人們發(fā)現(xiàn)。[1]

第三，傳統(tǒng)的職務犯罪案件的作案手段比較簡單，如受賄類案件是比較單純的雙方的錢權交易，貪污類案件則是對財務賬冊的簡單處理。當前的職務犯罪作案手段表現(xiàn)出了極大的隱蔽化特征。職務犯罪案件總數(shù)遠遠高于普通刑事案件總數(shù)就是職務犯罪作案手段隱蔽性特化的明證。[2]

2.職務犯罪作案方式智能化

當前形式下的職務犯罪特別是貪污賄賂犯罪，作案方式更加多樣，出現(xiàn)了智能化的特點。這主要是因為國家公務人員是整個社會中綜合素質特別是學歷水平較高的群體。隨著我國加入 WTO，對公務員隊伍的準入標準逐漸提高，隨之而來的是貪污賄賂等職務犯罪案件作案手段的智能化。它們有的是以贈與、贊助、獎勵等“合法”方式實施的，有的是以投資、期權等方式實施的，有的是以跨境、跨國貪污、挪用、受賄等方式實施的，還有的則由家屬出面或者采取送禮、賭博、借款等形式實施的，凡此種種，不一而足，這都充分顯示了新時期職務犯罪智能化的特點。可以說伴隨著信息社會的發(fā)展，利用便捷高效的信息手段或以信息手段為依托實施犯罪將成為常態(tài)，而且在國際化趨勢越來越明顯的今天，職務犯罪也將會從弄虛作假、欺上瞞下、隱蔽企圖、暗渡陳倉等慣用方式發(fā)展成為利用洗錢等犯罪方式進行跨國性犯罪。從湛江、廈門特大走私案來看，其案件的智能性己遠遠超過了以前利用傳統(tǒng)方式作案的貪污賄賂犯罪案件。[3]

3.職務犯罪主體的反偵查化

通常情況下，職務犯罪大多數(shù)是故意犯罪，犯罪主體明知故犯，因而一般都具有反偵查的主觀愿望。同時，大多數(shù)職務犯罪主體文化層次、知識水平較高、社會閱歷深、關系網(wǎng)復雜，客觀上具有反偵查的條件。主觀愿望加客觀條件使當前職務犯罪主體反偵查化特征越來越明顯。④因此，貪污賄賂等職務犯罪人在其正常職務和法定身份的掩飾下，罪惡行徑難以被輕易查處。有的犯罪人貪污公款無異于“探囊取物”，直接采取收款不入賬，或作賬外文章，賬面上不留破綻，久而久之，時過境遷，取證步履維艱，往往形成隱案。另外，職務犯罪人在未被限制人身自由時，“嗅覺靈敏者”往往在“東窗事發(fā)”之前利用手中職權湮滅證據(jù)，制造偵查障礙。同時，職務犯罪人較一般犯罪人而言，經濟實力一般較為雄厚，某些律師等司法工作者在金錢的誘惑之下，見利忘義，充當職務犯罪者的“馬前卒”，以其豐富的法律知識委身做職務犯罪者的“師爺”，使他們能夠巧妙地規(guī)避法律。[4]

4.職務犯罪罪名集中化

雖然我國刑法分則共規(guī)定了 53種職務犯罪案件由檢察機關查處。⑤但當前，在檢察機關查辦的貪污賄賂等職務犯罪案件中，賄賂犯罪案件居于特殊地位。⑥賄賂案件占職務犯罪案件 80﹪左右，表現(xiàn)出了職務犯罪罪名集中化的特征。罪名集中化的原因很簡單，隨著國家財政制度的逐漸完善，貪污公款越來越難，即使貪污成功，也非常容易被發(fā)現(xiàn)和查處，因此，現(xiàn)在很多國家公務人員不會輕易貪污，而是轉向了權錢交易。賄賂犯罪一般發(fā)生在行賄者和受賄者之間，極為隱秘，任何一方都不會泄露賄賂信息，對國家公務人員來說，這是最安全的取得財物的方法。罪名集中化（賄賂犯罪）給檢察機關的偵查帶來了非常大的阻力，賄賂犯罪案件“一對一”的證據(jù)規(guī)格問題，以及由于賄賂犯罪案件證據(jù)主要依靠言詞證據(jù)特別是犯罪嫌疑人供述，由此會帶來訊問、取證等涉及一系列偵查難題。如果不是賄賂中的一方舉報或坦白、自首，在一般情況下,偵查機關往往很難發(fā)現(xiàn)這些隱藏的交易。因此，采取技術偵查措施來偵查賄賂案件是十分必要的。

（二）遏制刑訊逼供，實現(xiàn)偵查模式轉變的要求

眾所周知，我國的偵查活動，從來就非常重視口供，在物證技術水平相對落后、技術偵查手段法律供給不足的現(xiàn)階段，被告人口供仍然被作為受賄犯罪偵查中的“突破口”，[5]而重視口供的一個非常嚴重的后果就是刑訊逼供的盛行。我國現(xiàn)在的偵查行為，不是從實物證據(jù)到言辭證據(jù)，而是從言辭證據(jù)到實物證據(jù)，即先對犯罪嫌疑人進行審問，套出相關信息后，再去收集實物證據(jù)，這種模式可稱為“由供到證”模式，“口供”在現(xiàn)實國情下的境遇屬于“相對合理主義”的范疇。[6]但是在這種模式下，很多犯罪嫌疑人不會主動招認，于是偵查人員便使用刑訊逼供的方法得到實物證據(jù)的相關信息，而造成這種狀況的原因，除了我國從古至今一直不變的審訊思路之外，一個很重要的原因就是現(xiàn)在實踐中技術偵查手段的欠缺，實物證據(jù)無從收集，以至于偵查人員在沒有他法得到證據(jù)的情況下才使用刑訊逼供。實現(xiàn)偵查方式從“由供到證”向“由證到供”的轉變，既是時代發(fā)展的必然趨勢，也是我們法律實務工作者的畢生心愿。⑦因此，提高技術偵查在犯罪偵查中的地位是非常重要的，非常有必要對此類犯罪適用技術偵查措施。

要抓住黨員領導干部這個“關鍵少數(shù)”，把憲法法律教育納入黨員干部學習教育體系。各級人大、政府、監(jiān)委、法院、檢察院等國家機關更要把學習憲法作為履行職責的基本功和必修課，真正使黨員干部特別是領導干部牢固樹立憲法法律至上、法律面前人人平等的法治理念，不斷提高運用法治思維和法治方式解決問題的能力和水平，切實做到依法用權、秉公用權。各級黨員領導干部要自覺先學一步、學深一層，熟知憲法文本，提高憲法意識，筑牢法治信仰，切實發(fā)揮好示范引領作用。

（三）完善我國刑法的要求

技術偵查的問題，看似屬于刑事訴訟法的范疇，實際上卻不盡然。在刑事一體化的背景下，很難說刑法的發(fā)展可以脫離刑事訴訟法的進步。所謂刑事一體化，“基本之點是刑法和刑法運行處于內外協(xié)調狀態(tài)才能發(fā)揮最佳刑法功能。實現(xiàn)刑法的最佳社會效益是刑事一體化的目的，刑事一體化的內涵則是刑法和刑法運行內外協(xié)調。所謂內部協(xié)調主要指刑法結構合理，外部協(xié)調實質為刑法運作機制順暢?！谭▽W研究應當與有關刑事學科知識相結合，疏通學科隔閡，彼此促進?！盵7]刑法的發(fā)展離不開刑事訴訟法，刑事訴訟法的發(fā)展其實也離不開刑法。就職務犯罪來說，刑事訴訟程序的完善可以同時促進某些罪名的修訂，以適應社會發(fā)展的需要。其中最典型的莫過于賄賂類犯罪了。從我國現(xiàn)行關于賄賂的各種法律規(guī)定和司法解釋來看，賄賂只涉及財物，范圍太窄。隨著我國社會和經濟的發(fā)展，拉攏、腐蝕國家工作人員的東西越來越廣泛，各種財產性利益如勞務、免費旅游等和其他非財產性利益如權力、榮譽、性服務等，逐漸進入行賄者的視野。[8]而這些賄賂形式尚未成為我國刑法規(guī)制的對象。究其原因，這些賄賂在偵查上的難度是一個重要的方面。“懲治賄賂犯罪的刑事法規(guī)范本應是實體法與程序法的有機統(tǒng)一，……賄賂屬性和范圍的實體法界定必須與程序法對偵查措施、證明資源的適當擴張相互協(xié)調，甚至前者應以后者為必要前提”，[9]上述“不正當好處”的賄賂形式很難收集證據(jù)，隱蔽性非常強，常常披著合法的外衣，這些都是常規(guī)的偵查措施所不能解決的。而技術偵查能在很大程度上緩解檢察機關在面對這些情況時的尷尬。一旦技術偵查手段到位，就能有效地收集這些賄賂形式的證據(jù)，我們就可以將這些非財產性利益的賄賂范圍納入刑法調整，從而達到完善刑法立法的效果，讓刑事一體化思想在賄賂犯罪中得到體現(xiàn)。

（四）檢察機關偵查實踐的要求

如本文的開篇所述，檢察機關偵查犯罪需要運用技術偵查措施時，因為法律沒有直接授權而不能自行采取技術偵查措施，只能經過嚴格的批準手續(xù)，由公安或者國家安全機關協(xié)助。這樣的“借用”在實踐中問題很多。

1.權力配置不合法

特殊偵查措施具有強制性，是依靠國家強制力來保證實施的，被采取偵查措施的人不得拒絕。因此，偵查措施的采取必然會在一定程度上限制了公民的合法權益。這種權益的受限必須具有法律的約束，偵查人員應根據(jù)法定程序依法實施特殊偵查措施。檢察機關借用公安機關特殊偵查措施沒有正式法律授權，導致公權力行使不合法，違反了現(xiàn)代法治的理念。

2.操作程序不規(guī)范

第一，使用不夠規(guī)范。由于屬于借用，檢察機關對技術偵查沒有進行制度建設，既沒有規(guī)定可以使用技術偵查的案件具體范圍，也沒有明確審批的具體程序。

第二，啟動程序復雜。檢察機關因偵查職務犯罪需要運用技術偵查手段時，必須經過嚴格的批準程序后，再由公安或安全機關提供協(xié)助。由于答復并未規(guī)定公安、安全機關必須如何及時配合支持，這種模式啟動程序復雜、運作時間長，且公安、安全人員并不具體負責偵查，無法深入了解檢察機關的偵查意圖，在協(xié)助過程中往往會導致貽誤戰(zhàn)機。而且有時候因為偵查對象本身就是公安人員或公安機關自身偵查任務繁重無暇顧及等諸多原因，導致公安機關不給予實質的“借用”也常常發(fā)生。

第三，不利于保密。技術偵查的一個顯著特征是技術性，而實踐中職務犯罪技術偵查由公安機關協(xié)助使用，不利于案情的保密。

3.影響證據(jù)效力

證據(jù)合法性原則要求對每項證據(jù)的收集和運用的主體、來源和程序都要合法，否則不能作為定案的根據(jù)。職務犯罪特殊偵查措施的借用沒有法律上的依據(jù)，可謂主體、來源、程序都不合法，在法律上屬于非法證據(jù)。據(jù)此獲得的證據(jù)材料既不能作為證據(jù)直接使用，也不能在法庭上出示，只能作為偵查取證的線索。[10]

針對實踐中“借用”手段給偵查工作帶來的諸多問題，檢察機關配置技術偵查權顯得尤為必要。

二、檢察機關配置技術偵查手段的正當性分析

檢察機關配置技術偵查權不僅具有實踐上的必要性，也有理論上的正當性。

（一）符合偵查措施與犯罪性質的比例原則

一般而言，偵查措施的適用與所偵查的犯罪的性質密切相關，應該符合比例原則。比例原則是指行使國家權力保護公共利益與限制國家權力、保護公民利益之間應保持適度平衡，⑧即對輕微犯罪適用較輕、較簡單的偵查措施，對嚴重的犯罪、復雜的犯罪適用較復雜的偵查措施。技術偵查措施無疑屬于后者，因此技術偵查一般適用于較嚴重的、難以收集證據(jù)的犯罪。那么檢察機關承辦的犯罪屬于較嚴重、難以收集證據(jù)的犯罪嗎？答案是肯定的。職務犯罪有極為嚴重的社會危害性，同時也具有案情復雜、取證困難的特征，而針對這樣一種犯罪，使用技術偵查措施是非常契合刑事訴訟比例原則的。雖然比例原則通常被用于限制刑事訴訟中國家權力的濫用，但完整意義的比例原則還包括防止在刑事訴訟中過分強調人權保障而造成對犯罪控制力減弱的價值。如果檢察機關在偵查手段上不能滿足查控職務犯罪的需要，就會出現(xiàn)偵查措施與職務犯罪后果在刑事訴訟中“比例倒置”現(xiàn)象，就會出現(xiàn)國家發(fā)現(xiàn)犯罪能力降低、控制犯罪能力減弱、放縱犯罪、從根本上危害社會公共利益的局面。

（二）具有《聯(lián)合國反腐敗公約》的國際法支持

《聯(lián)合國反腐敗公約》第五十條確認特殊偵查手段是反腐敗刑事司法國際合作的一種新型的方式和措施。⑨根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第50條第一款的規(guī)定：為了有效打擊腐敗，各締約國均應“在其本國法律制度基本原則許可的范圍內并根據(jù)本國法律規(guī)定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機關在其領域內酌情使用控制下交付和其認為適當時使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產生的證據(jù)?！睘榧訌姂椭胃瘮〉牧Χ?，我國在立法上應將《聯(lián)合國反腐敗公約》中規(guī)定的電子監(jiān)視、誘惑偵查等特殊偵查手段全面納入刑事訴訟的范疇，明確偵查機關對腐敗犯罪案件有權采取特殊偵查手段；明確依法采用特殊偵查手段取得的證據(jù)具有法律效力；明確特殊偵查手段的使用原則、條件及實施程序。立法允許在某些腐敗犯罪案件中適用誘惑偵查、臥底偵查等特殊偵查手段，是提高偵查機關偵控犯罪能力的現(xiàn)實需要，同時也可以在客觀上弱化口供在整個證明體系中的作用，達到偵查法治化的要求。

（三）專業(yè)偵查機關獲得所有偵查權限理所應當

當前的立法造成了一個非常奇怪的現(xiàn)象：國安機關、公安機關和檢察機關都是國家的犯罪偵查機關，各自承擔相應的犯罪案件的偵查，然而，前兩者都有明確的法律規(guī)定了技術偵查權，唯獨檢察機關沒有技術偵查權，而且檢察機關面對的卻是最需要技術偵查的后果嚴重的犯罪，這不能說不荒謬。“加大工作力度、提高執(zhí)法水平”是最高人民檢察院對檢察工作的總體要求，職務犯罪案件的突破，需要與犯罪嫌疑人正面交鋒，而《刑事訴訟法》將傳喚和拘傳時間嚴格規(guī)定為不得超過12小時，而實踐表明絕大多數(shù)案件12小時是沒有被突破的，時間屆滿時要么放人甚至放縱犯罪，要么風險決策冒險抓人面臨致錯案危險，這兩種情況的出現(xiàn)與高檢院對檢察工作的總體要求顯然是相悖的。技術偵查手段的適當運用能在犯罪嫌疑人沒有察覺的情況下收集證據(jù)而且充實與犯罪嫌疑人正面交鋒前的調查，為偵查工作爭取主動并提高成案率，適應高檢院對檢察工作的總體要求。高檢院是代表國家的全國檢工作的領導機關，配置技術偵查權適應國家總體要求理所當然。

（四）域外法律允許對職務犯罪開展技術偵查屢見不鮮

適用技術偵查手段查辦職務犯罪案件，是當今多數(shù)國家通行的做法和趨勢。[11]如美國1968年《綜合犯罪控制與街道安全法》明確規(guī)定，檢察官對賄賂政府官員罪可以使用技術監(jiān)聽手段；《德國刑事訴訟法典》第八章用了40多個條款對各種技術偵查手段適用的對象、范圍和程序等作了具體規(guī)定，其中就包括貪污賄賂犯罪的偵查；意大利1988年《刑事訴訟法典》第266條至271條，用了6個條文專門規(guī)定了“談話或通訊竊聽”的技術偵查手段。[12]俄羅斯聯(lián)邦訴訟法典第186條規(guī)定，如果有足夠的理由認為，犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的電話和其他談話可能含有對刑事案件有意義的內容，則在嚴重犯罪和特別嚴重案件中允許監(jiān)聽和錄音。法國、日本、新加坡等國家的法律也對技術偵查手段作了明確規(guī)定?？梢姡诼殑辗缸飩刹榈钠D難性，許多國家賦予偵查機關以技術偵查等權力，包括允許利用耳目進行跟蹤監(jiān)視、電子監(jiān)控、監(jiān)聽通訊、開拆郵件等“監(jiān)控型”等。[13]由此可見，域外法律對職務犯罪開展技術偵查屢見不鮮。

注 釋：

①根據(jù)最高人民檢察院2008年工作報告：2003年～2007年以來，全國檢察機關共立案偵查貪污賄賂、瀆職侵權犯罪案件179 696件209 487人，其中，立案偵查貪污賄賂十萬元以上、挪用公款百萬元以上案件 35 255件，查辦涉嫌犯罪的縣處級以上國家工作人員13 929人，其中廳局級930人、省部級35人。會同有關部門加強境內外追逃工作，抓獲在逃職務犯罪嫌疑人 4 547名，追繳贓款贓物244.8億多元。

②依照《刑事訴訟法》關于偵查的規(guī)定，偵查措施包括訊問、詢問、勘驗、檢查、搜查、扣押物證書證、鑒定、通緝等七種。

③本文將職務犯罪案件特點概括為“手段隱蔽化、方式智能化、主體反偵查化、罪名集中化、后果嚴重化”等“五化”，用“化”是想表達變化、發(fā)展或程度由淺到深等這樣一種變化的趨勢，一種發(fā)展的態(tài)勢，有別于其他如“隱蔽性、智能性”等靜態(tài)特征的描述。

④筆者所在的重慶市人民檢察院第二分院2006年查辦的原萬州區(qū)進出口商品檢驗檢疫局局長余天奇受賄 55萬元案中，余天奇受賄之前精心策劃，出面收錢的人不是余本人而是余的朋友關某特意安排的蒙面人。案件情節(jié)極富有傳奇色彩，中央電視臺對此做了專題報道。

⑤其中貪污賄賂案件12種；瀆職案件34種；侵權案件7種。

⑥根據(jù)檢察機關查辦貪污賄賂犯罪案件辦案實踐，受賄犯罪案件占全部賄賂犯罪案件總數(shù)的絕大多數(shù)，2005年全國檢察機關查辦受賄犯罪案件8 425件，占賄賂犯罪案件總數(shù)的80.1 ；2006年查辦受賄犯罪案件9 102件，占賄賂犯罪案件總數(shù)的77.8 。

⑦有學者提出了強烈的批判：所謂“由供到證”偵查模式是封建制度下靠口供定案的產物，是落后的、存在著嚴重弊端的一種模式。而所謂“由證到供”偵查模式則是近代以來資產階級革命的產物，是當今世界上大多數(shù)國家正在實行的先進的偵查模式。我國目前的“由供到證”模式，既違背了刑事訴訟的規(guī)律和原則，也不符合現(xiàn)代人權保障思想，必須實現(xiàn)向由證到供偵查模式的轉換。（樊崇義，陳永生.論反貪偵查模式的轉換[N].檢察日報，2000-02-02.）

⑧對技術偵查的比例原則，臺灣學者以監(jiān)聽為例有明確論述：由于監(jiān)聽的不確定性特征，致有嚴重的侵害憲法所保障之技術通訊和隱私權益，實施監(jiān)聽所獲得的利益應大于被侵害國民的隱私利益。

⑨《聯(lián)合國反腐敗公約》于2003年10月經第58屆聯(lián)合國大會審議通過，中國政府于當年12月10日簽署。2005年10月27日，十屆全國人大常委會第十八次會議審議并批準了《聯(lián)合國反腐敗公約》，同時聲明：中國不受《公約》第66條第2款的約束。

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On the Necessity and Legitimacy of Technical Detection by Procuratorial Agency

REN Hai-xing1LIN Xiao-mei2
(1.Second Branch of Chongqing People’s Procuratorate, Wanzhou 404100, Chongqing;2.Haikou People’s Procuratorate, Haikou 571000, Hainan)

In process of the new judicial reform, to optimize the power disposition is an important safeguard for the scientific development of procuratorial agency. It appears extremely essential to dispose technical detection method for procuratorial agency, with the new changes of current duty crimes and the major tendency of judicial reform.

technical detection method; duty crime; necessity; legitimacy

D918.2

A

1009-8135（2010）02-0114-05

2009-11-02

任海新（1971-），男，重慶忠縣人，重慶市人民檢察院第二分院研究室副主任、一級檢察官，碩士。

林曉梅（1973-），女，?？谑腥嗣駲z察院法律政策研究室檢察員，法學碩士。

（責任編輯：于開紅）