趙啟杉/文

與技術(shù)標準有關(guān)的專利許可聲明對專利受讓人約束力問題研究
——從美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會N－Data案裁定出發(fā)

趙啟杉/文

近年來有關(guān)于專利權(quán)人在標準化過程中做出的專利許可聲明對專利受讓人產(chǎn)生何種法律約束力的問題成為學界和業(yè)界討論的熱點問題。世界各大標準化組織也紛紛嘗試修改其專利政策，以避免專利權(quán)人在標準化過程中通過轉(zhuǎn)讓其專利權(quán)而規(guī)避標準化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策以及其在標準化過程中做出的許可承諾。但受標準化組織本身法律地位的限制，這種方法并不能從根本上解決該問題。從美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會N-Data案裁定出發(fā)，深入討論專利權(quán)人在標準化過程中做出的許可承諾的法律性質(zhì)以及其是否應(yīng)該對專利受讓人產(chǎn)生約束力，進而分析采用競爭法調(diào)整相關(guān)問題的原因和思路，最后提出該案對我國標準化組織完善知識產(chǎn)權(quán)政策以及對我國相關(guān)司法和行政執(zhí)法工作的啟示。

專利轉(zhuǎn)讓 專利鎖定 技術(shù)標準 專利許可聲明

對與技術(shù)標準有關(guān)的專利權(quán)行使應(yīng)給予何種限制，近年來一直是學界和實務(wù)界研究的熱點問題。當含有專利的技術(shù)標準為相關(guān)產(chǎn)業(yè)所廣泛采用后往往會出現(xiàn)專利鎖定（Patent Lock－in）的現(xiàn)象。因此無論是標準制定組織還是相關(guān)司法、執(zhí)法部門都在思考如何采取更有效的方式將這種專利鎖定現(xiàn)象給產(chǎn)業(yè)發(fā)展、市場競爭和消費者權(quán)益保護帶來的負面影響降到最低。在這個過程中，因為標準化所涉及的利益主體價值取向的不同，一場約束與規(guī)避約束的博弈從來沒有停止過。2008年1月23日在美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會 （Federal Trade Commission，以下簡稱 FTC）裁定的 N-Data案1.該案的案卷編號為No.0510094，相關(guān)裁決文件的獲取地址為：http://www2.ftc.gov/os/caselist/0510094/index.shtm，最后訪問時間：2009年1月11日。就是專利權(quán)人以及專利受讓人對現(xiàn)有標準化組織知識產(chǎn)權(quán)政策進行規(guī)避的一個典型案例。這個案例不僅提出了專利權(quán)人在標準化組織所作出的專利許可聲明對專利受讓人有何法律約束力的問題，也提醒我們要深入分析在標準化過程中利益主體的博弈行為，并反思標準化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策和相關(guān)法律法規(guī)面對不斷出現(xiàn)的與技術(shù)標準有關(guān)的專利權(quán)行使問題應(yīng)有的應(yīng)對策略。

有鑒于此，本文從介紹N-Data案事實入手，揭示專利鎖定現(xiàn)象形成的過程和標準化中各方利益主體的博弈以及標準化組織知識產(chǎn)權(quán)政策對利益沖突調(diào)整的可能性，進而通過分析專利權(quán)人向標準化組織提交的專利許可聲明的法律性質(zhì)，探討解決類似案件的可選法律途徑，然后通過介紹FTC對該案的裁定和強制許可決定，分析采用競爭法調(diào)整相關(guān)問題的原因和思路，最后提出該案對我國標準化組織完善知識產(chǎn)權(quán)政策以及對我國相關(guān)司法和行政執(zhí)法工作的啟示。

一、N-Data案基本事實2.該案件事實系筆者摘譯FTC相關(guān)案例資料，原始文件參看In re Negotiated Date Services LLC，F(xiàn)TC File No．051 0094，Decision and Order at 5-10（Jan．23，2008），www．ftc．gov/os/caselist/0510094/080122do．pdf．最后訪問時間：2009 年 1月11日。

N-Data案涉及由美國電氣及電子工程師學會(Institute of Electrical and Electronics Engineers,以下簡稱IEEE)制定并推行的兩代以太網(wǎng)標準（業(yè)界也稱為802.3標準）。1983年，IEEE發(fā)布第一代以太網(wǎng)標準，使各終端設(shè)備能夠接入某個局域網(wǎng)（LAN）并以 10兆位每秒的速度（Mbps）傳輸信息。1993年，IEEE組建802.3工作組，進一步研發(fā)能夠滿足更高傳輸效率需要的第二代以太網(wǎng)標準。國家半導體公司作為802.3工作組成員積極參與該標準制定工作。1994年，國家半導體公司建議802.3工作組將一項由其開發(fā)并命名為 “NWay”的自動檢波技術(shù)（autodetection）寫入新標準，以實現(xiàn)使用兩代以太網(wǎng)標準的設(shè)備的兼容。由于當時在自動檢波技術(shù)領(lǐng)域存在多項可替代技術(shù)，且國家半導體公司早在1992年就提出了“NWay”技術(shù)的專利申請，因此802.3工作組對該提議存在很多顧慮。為此，1994年7月國家半導體公司寫信給802.3工作組主席，承諾：“如果IEEE采用了基于國家半導體公司NWay技術(shù)的自動檢波器標準，國家半導體公司將會將其NWay技術(shù)許可給任何制造銷售符合IEEE標準產(chǎn)品的成員。這樣的許可將會在非歧視的基礎(chǔ)上進行，并且一次性支付1 000美元之后就可免除以后的許可費?！?.參見http://www2.ftc.gov/os/caselist/0510094/080923ndsdo.pdf，附件A，最后訪問時間：2009年1月11日。

802.3工作組和參與第二代以太網(wǎng)標準投票的IEEE成員相信了該許可承諾，并在1995年發(fā)布了包括“NWay”自動檢波技術(shù)的第二代以太網(wǎng)標準。而IEEE和國家半導體公司也在標準化過程中實現(xiàn)了共贏：第二代以太網(wǎng)標準因為包含了自動檢波技術(shù)而減少了第一代以太網(wǎng)標準使用者更新設(shè)備的成本，使其得以順利為產(chǎn)業(yè)界所接受，成為行業(yè)標準；而國家半導體公司生產(chǎn)的含有“NWay”技術(shù)的設(shè)備也因標準推行而銷量大增。據(jù)統(tǒng)計2001年，全球已經(jīng)有上億臺終端設(shè)備采用了第二代以太網(wǎng)標準和 “NWay”專利技術(shù)，此時，其他可替代的自動檢波技術(shù)已完全被排擠出市場，可以說此時使用第二代以太網(wǎng)標準的相關(guān)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)完全被“NWay”專利技術(shù)鎖定了。

事實上，國家半導體公司在1992年提出的“NWay”技術(shù)專利申請分案后獲得了兩項美國專利（No.5617418和No.5617174）并在其他多個國家和地區(qū)獲得同族專利授權(quán)。1998年國家半導體公司將上述專利一并轉(zhuǎn)讓給垂直網(wǎng)絡(luò)公司，同時附上了其寫給IEEE的專利許可承諾信，雙方也表示“轉(zhuǎn)讓受已有許可協(xié)議其他有關(guān)附帶義務(wù)的約束”并且“已有的許可協(xié)議包括可能被諸如IEEE標準所覆蓋的專利許可”。4.參見http://www2.ftc.gov/os/caselist/0510094/080923ndscomplaint.pdf，最后訪問時間：2009年1月11日。2002年3月27日，垂直網(wǎng)絡(luò)公司寫信給IEEE，表明其擁有802.3標準中涉及的多項專利技術(shù)，并承諾將在“非歧視的基礎(chǔ)上以合理的價格和條件”進行專利許可。與此同時，垂直網(wǎng)路公司還選擇了64家公司作為“目標公司”，發(fā)出函件要求其以每臺設(shè)備為單位繳納專利使用費。接到垂直網(wǎng)絡(luò)公司的信函后，使用802.3標準的廠商紛紛希望能夠沿用國家半導體公司的“每個公司一次性繳納1000美元”的許可條件，但是均被垂直網(wǎng)絡(luò)公司拒絕。2003年，垂直網(wǎng)絡(luò)公司將“NWay”系列專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓給N-Data公司，并附帶1994年的承諾信。NData公司則試圖就該系列專利收取更高費用，并一再拒絕相關(guān)廠商關(guān)于沿用1994年許可條件的請求。

2008年1月，F(xiàn)TC指控N-Data公司實施了不公平的競爭方式和不正當競爭行為，違反了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條，并于1月23日作出裁定以FTC的名義與N-Data公司達成和解協(xié)議，其主要內(nèi)容包括：

（1）N-Data公司不得起訴沒有按其要求支付更多許可費的企業(yè)；

（2）N-data公司在進行專利許可時必須遵守國家半導體公司1994年的承諾；

（3）N-Data公司不得為了規(guī)避該裁定而轉(zhuǎn)讓“NWay”專利，并且FTC的裁定對以后的專利受讓人也有約束力。

二、N-Data案與專利鎖定現(xiàn)象及標準化中的利益博弈

N-Data案的諸多細節(jié)向我們清楚地展示了標準化過程中專利鎖定現(xiàn)象的形成過程以及標準化過程中各方利益的博弈。

首先，要特別注意的一個細節(jié)是IEEE制定第二代以太網(wǎng)標準的目標是提高局域網(wǎng)傳輸速度，嚴格來講，自動檢波技術(shù)并不是實現(xiàn)該技術(shù)目標的必要技術(shù)。但無可否認，自動檢波技術(shù)有助于實現(xiàn)兩代標準的兼容，減少新標準推行的困難，似乎也具有了某種“必要性”。即便如此，在1994年自動檢波技術(shù)領(lǐng)域有多個可相互替代的技術(shù)方案，因此從技術(shù)層面上講“NWay”技術(shù)并不是第二代以太網(wǎng)標準的必要專利（essential patent）技術(shù)。那么，為什么該技術(shù)最終還是被寫入了第二代以太網(wǎng)標準？原因并不復雜。就目前來看，大多數(shù)標準化組織都在其知識產(chǎn)權(quán)政策中寫入“標準中僅應(yīng)該包含必要專利”的原則性規(guī)定，但是必要專利的含義一直沒有定論，而且多數(shù)標準化組織也不愿意對必要專利的評估做出細致嚴格的規(guī)定。這是因為絕大多數(shù)標準化組織通過成員協(xié)商一致制定標準，確定標準是否采納某項技術(shù)方案，除了有技術(shù)上的限制之外還受到成員之間利益交換、吸收新成員加入的考慮、標準化組織向強勢成員讓步等種種因素的影響。所以在以市場為引導的標準化體系中，鮮有標準化組織嚴格定義“必要專利”并采取諸如強化必要專利評估等政策嚴格控制進入標準的專利數(shù)量，而這也成為標準化中頻頻出現(xiàn)專利鎖定現(xiàn)象的根本原因。

其二，以太網(wǎng)市場具有很強的“網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)”5.網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)是指因網(wǎng)絡(luò)外部性而引起的一系列經(jīng)濟現(xiàn)象,也包括網(wǎng)絡(luò)外部性本身。外部性是指“未被市場交易包括在內(nèi)的額外成本及收益”。外部性既會出現(xiàn)在消費領(lǐng)域,也會出現(xiàn)在生產(chǎn)領(lǐng)域。網(wǎng)絡(luò)外部性是消費領(lǐng)域的外部性,是指某個產(chǎn)品在有其他人使用時，消費者對其價值估計會增加。從經(jīng)濟學中消費者行為的角度出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)外部性應(yīng)該被更準確地解釋為“單位產(chǎn)品的價值隨該產(chǎn)品的預期銷售數(shù)量增加”。網(wǎng)絡(luò)外部性產(chǎn)生一系列相關(guān)現(xiàn)象，比如，正反饋(positive feedback)、冒尖(tipping)、鎖定(lock-in)、轉(zhuǎn)移成本(switching cost)。，所以無論是802.3標準的推行還是與這個標準有關(guān)的相關(guān)產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)者都必須爭取單一技術(shù)使用者的最大化，即所謂的正反饋機制：當某個網(wǎng)絡(luò)的用戶越多,這個網(wǎng)絡(luò)對其他用戶就更具吸引力。正反饋又導致了冒尖的發(fā)生，即當消費者認為幾個相互競爭的網(wǎng)絡(luò)中的某個網(wǎng)絡(luò)會在將來獲勝時或擁有更多用戶時，全部消費者都會傾向于這個網(wǎng)絡(luò)，而其他網(wǎng)絡(luò)則會在競爭中失敗。冒尖會使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中產(chǎn)生次優(yōu)技術(shù)獲勝現(xiàn)象[1]。隨著用戶安裝數(shù)量的增加使得產(chǎn)品價值提升，直到該產(chǎn)品達到一個臨界容量6.臨界容量是指產(chǎn)品的市場占有量，由于網(wǎng)絡(luò)外部性，該產(chǎn)品在市場上達到這種占有量時，用戶對該產(chǎn)品的愿意支付價格首次等于生產(chǎn)商的邊際成本，之后產(chǎn)品的市場占有量將會有一個爆發(fā)性增長，用戶對該產(chǎn)品的愿意支付價格將超出生產(chǎn)商的邊際成本。參見薛偉賢著：《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)及測度研究》，經(jīng)濟科學出版社2004年版，第84頁。（critical mass），占領(lǐng)市場，成為行業(yè)標準。此時如果其他小網(wǎng)絡(luò)不能與該網(wǎng)絡(luò)兼容則必然面臨被淘汰的命運。運用這個理論就不難解釋為什么國家半導體公司會為了爭取未來的用戶而在第二代以太網(wǎng)標準制定之初就主動放棄其大部分的專利許可價值。因為不實現(xiàn)兼容、不以最低的成本吸引已有用戶更新?lián)Q代，無論是第二代以太網(wǎng)的推行還是“NWay”技術(shù)在諸多競爭技術(shù)中都很難勝出。而一旦“NWay”技術(shù)在市場中占優(yōu)，就會對使用該技術(shù)的廠商形成鎖定，這不僅因為在1995年到2001年的關(guān)鍵發(fā)展期，多數(shù)設(shè)備制造商對“NWay”技術(shù)的選擇使得其他替代技術(shù)提供者已經(jīng)無利可圖，不得不放棄對替代技術(shù)的進一步研發(fā)和商業(yè)化，使得設(shè)備制造商可選擇的空間極大縮小，更因為被鎖定后設(shè)備制造商要放棄該技術(shù)就要付出極大的轉(zhuǎn)移成本。這就是技術(shù)標準中專利鎖定現(xiàn)象出現(xiàn)的完整過程。

其三，N-Data案中相關(guān)利益主體獲利模式的不同也是導致矛盾出現(xiàn)的原因之一。一般而言，我們可以把市場上與專利技術(shù)有關(guān)的經(jīng)營者分為三大類：開發(fā)技術(shù)并使用該技術(shù)制造產(chǎn)品的廠商、單純開發(fā)技術(shù)并通過專利授權(quán)獲利的廠商和通過風險投資購買專利技術(shù)并通過專利許可和轉(zhuǎn)讓獲利的經(jīng)營者。N-Data案中，國家半導體公司是第一類經(jīng)營者，其獲利點主要是提高產(chǎn)品銷量，基于 “網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效益”，其在標準制定之初有動力貢獻相關(guān)技術(shù)并在專利許可費上作出重大的讓步，而事實也證明這種讓步最終給國家半導體公司帶來了盈利。相反，無論是垂直網(wǎng)絡(luò)公司還是N-Data公司都是第三類經(jīng)營者，其利益來源完全依靠更高的專利許可費和專利轉(zhuǎn)讓費，其否認國家半導體公司之前作出的許可承諾自在情理之中。這提醒我們注意標準化過程中各方利益的博弈是非常復雜的。這種博弈不僅僅存在于標準化組織、專利權(quán)人和標準使用者之間，而且還存在于不同性質(zhì)的專利權(quán)人之間。而不同性質(zhì)的專利權(quán)人與標準化組織和標準使用者的博弈方式也會有所差異。

那么標準化組織應(yīng)如何應(yīng)對這種局面？首先標準化組織要根據(jù)自己所屬的技術(shù)領(lǐng)域的特點以及標準化組織主要成員組成情況來制定適合自己的知識產(chǎn)權(quán)政策。如果標準化組織本身的力量足夠強大7.例如N－Data案中的IEEE就是美國規(guī)模最大的非營利性科技學會，截止到2007年3月，IEEE已經(jīng)擁有全球175個國家375 000多名會員，其所關(guān)注的技術(shù)領(lǐng)域涵蓋了太空、計算機、電信、生物醫(yī)學、電力及消費性電子產(chǎn)品等多個學科和行業(yè)，無論在美國還是在全球都有很大的影響力。而且其所制定的IEEE802系列標準，已經(jīng)被作為全球公認的局域網(wǎng)權(quán)威標準。，標準化組織可以制定比較嚴格的知識產(chǎn)權(quán)政策以提高標準化中專利許可成本的可預見性。例如該案中，正因為N-Data公司從2006年開始索要高額的專利許可費，促使IEEE成為世界上率先以詳細條款對成員規(guī)避專利許可承諾作出規(guī)定的標準化組織。2007年IEEE修訂后的專利政策規(guī)定：專利保證書政策 （Letter of Assurance，簡稱 LOA表格）一旦被IEEE-SA接受，就不可撤銷，其有效期將從相關(guān)標準被IEEE-SA標準委員會批準之日起至該標準失效之日止。另外，LOA表格中的承諾對專利權(quán)人及其所有關(guān)聯(lián)企業(yè)(專利權(quán)人在提交表格時特別指明不受該表格承諾約束的企業(yè)除外)以及該專利受讓人都有約束力[2]。在一定程度上，“禁止規(guī)避”條款提高了LOA表格的法律確定性，增加了專利許可的透明度。

但是接下來的問題是IEEE的這個規(guī)定是否能夠?qū)χT如N-Data公司這樣的主體產(chǎn)生法律效力？關(guān)于標準化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策，學界和實務(wù)界的通說是其僅為標準化組織與其成員達成的一種“合同”，僅對標準化組織的成員有法律約束力。如果專利受讓人并非標準化組織的成員，那么基于何種理由認為專利轉(zhuǎn)讓人作出的承諾也同樣適用于專利受讓人？特別是像垂直網(wǎng)絡(luò)公司和N-Data公司這樣的第三類盈利模式的專利權(quán)人，其本身既不開發(fā)相關(guān)技術(shù)也不生產(chǎn)相關(guān)產(chǎn)品，可以說其根本游離于標準制定和實施過程之外，很難想象這樣的主體有動力參與到標準化組織當中并主動接受標準化知識產(chǎn)權(quán)政策的約束。由此可見，不可能靠標準化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策完全解決類似于N-Data案的專利糾紛。

三、解決類似于N-Data案糾紛的可選法律途徑以及FTC的相關(guān)裁定和分析

法律可以給標準化組織提供的支撐主要有兩個方面：一是對標準化組織制定的知識產(chǎn)權(quán)政策進行反壟斷行政審查，防止出現(xiàn)諸如共謀中的固定價格和聯(lián)合抵制等問題；第二是在發(fā)生與標準有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛之后提供司法救濟。但是在解決相關(guān)糾紛時，我們應(yīng)該揭開蓋在案件上的“標準”或者“專利權(quán)”的神秘面紗，分析清楚究竟這些糾紛涉及的是什么法律性質(zhì)的糾紛，從而選擇最恰當?shù)募m紛解決途徑。

專利權(quán)轉(zhuǎn)讓人在標準化組織做出的許可承諾是否對受讓人有法律約束力的問題我們可以在三個法律領(lǐng)域內(nèi)進行討論。

1.合同法。我國最高人民法院在其《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第24條明確規(guī)定：“讓與人與受讓人訂立的專利權(quán)、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不影響在合同成立前讓與人與他人訂立的相關(guān)專利實施許可合同或者技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的效力?！钡沁m用該條規(guī)定的前提是專利讓與人已經(jīng)與其他主體訂立了專利實施許可合同，而專利權(quán)人在標準化組織中做出的許可承諾往往是原則性的，不僅不構(gòu)成許可合同，甚至連要約都算不上，充其量不過是一個要約邀請，因此在現(xiàn)行合同法的框架下我們還無法解決這個問題。

2.專利法。這是面對這類糾紛大家首先想到的解決途徑，例如2009年3月9日德國慕尼黑地方法院判決宏達電（HTC）侵犯IPcom專利權(quán)并向宏達電發(fā)出禁止在德國銷售的禁令。在該案中，IPcom的“100系列”專利是2006年從德國博世集團（Robert Bosch GmbH）受讓而得的。這些專利是UMTS標準的必要專利，且博世集團曾經(jīng)在歐洲電信標準化組織 （European Telecommunications Standards Institute，簡稱 ESTI）做出 FRAND許可的承諾。宏達電就此進行抗辯，認為IPcom公司也必須受到該承諾的約束，僅僅有資格要求獲得FRAND許可下的賠償。但是博世集團做出的承諾只是一個原則性的承諾，并不涉及具體的許可條款，那么什么是FRAND許可下應(yīng)該給予的賠償呢？而且即便專利權(quán)人做出了FRAND許可承諾也不意味著其就不可以對未支付專利許可費的企業(yè)提起侵權(quán)訴訟，甚至要求法院頒發(fā)禁令。畢竟專利法關(guān)于專利侵權(quán)的構(gòu)成要件和抗辯理由的規(guī)定很清楚，筆者認為不能因為相關(guān)訴訟披上了標準的外衣就對認定是否構(gòu)成專利侵權(quán)產(chǎn)生決定性的影響。至少德國慕尼黑法院在IPcom案中的判決就是一個例證。

3.反壟斷法（競爭法）。最后我們可以尋求的一個法律救濟途徑就是反壟斷訴訟。雖然N-Data案是一個行政裁決的案子，但是至少反壟斷法或者競爭法是可以選擇的路徑。但是用反壟斷法來解決這個問題有個前提，即專利受讓人拒絕以專利轉(zhuǎn)讓人做出的承諾進行許可必須構(gòu)成濫用市場支配地位的行為，換言之，只有在專利轉(zhuǎn)讓人擁有了市場支配地位時我們才有在反壟斷法下討論這個問題的余地。那么N-Data公司的行為是否有可能構(gòu)成不正當競爭行為呢？FTC的裁決給了我們一些啟示。

FTC在2008年1月23日就N-Data案件作出裁定并與N-Data公司達成專利許可協(xié)議，隨后FTC又對外發(fā)布了對裁定和許可協(xié)議決定的分析文件（以下簡稱FTC分析文件）8.參見 FTC “Analysis of Proposed Consent Order to Aid Public Comment”,http://www2.ftc.gov/os/caselist/0510094/080122analysis.pdf,最后訪問時間：2009年1月12日。該部分內(nèi)容系筆者對FTC該分析文件的摘譯和整理。。在該分析文件中，F(xiàn)TC認為垂直網(wǎng)絡(luò)公司和N-Data公司的行為以兩種方式違反了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條的規(guī)定：采取了“不公平的競爭方式”和實施了“不公平的行為或者措施”。

（1）不公平的競爭方式

FTC分析文件認為 “不公平的競爭方式”至少具有以下幾個特征：第一，必須有市場主體受到了行為人行為的脅迫。這個條件在N-Data案件中是滿足的，因為第二代以太網(wǎng)標準產(chǎn)品的制造商在N-Data公司威脅提高專利許可費后已經(jīng)不可能選擇其他可替代技術(shù)；第二，這個行為必須對市場競爭產(chǎn)生了負面的影響，即便這種負面影響還不足以使其被認定為構(gòu)成對反壟斷法的違反。這個要件也是滿足的，因為N-Data公司的行為提高了使用自動檢波技術(shù)的成本，而且還威脅到IEEE標準的實施。FTC分析文件認為國家半導體公司在IEEE作出的專利許可聲明具有非常重要的競爭法上的意義，因為它關(guān)乎的不是單個公司，而是制定行業(yè)標準的標準化組織，而在標準制定和實施的大環(huán)境下，受到損害的第三方可能與專利權(quán)人并沒有合同關(guān)系，因此《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》將發(fā)揮其特殊的救濟作用。如果允許N-Data的行為繼續(xù)，就會導致投機性質(zhì)的專利訴累或者增加專利權(quán)人在作出專利許可聲明后將自己的專利技術(shù)納入技術(shù)標準所帶來的專利鎖定的危險性，從而降低標準制定的價值。這不僅導致標準使用者對現(xiàn)有標準的不信任，更可能導致標準化組織為避免專利鎖定危害的出現(xiàn)而完全避免采用專利技術(shù)，進而阻礙了專利技術(shù)發(fā)揮其對標準以及最終用戶的技術(shù)優(yōu)勢和價值。

由此FTC分析文件認為，僅僅是違反在先許可聲明本身并不一定構(gòu)成《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條下的采用“不公平的競爭方式”，問題的關(guān)鍵在于這種行為出現(xiàn)在標準化環(huán)境中。美國最高法院在其判決中反復認同標準制定行為對競爭的促進作用，但也認識到一項標準有可能對市場競爭環(huán)境帶來負面影響，因此美國法院對那些可能擾亂標準制定程序或者致使標準化過程產(chǎn)生反競爭效果的行為絕不會有任何顧慮而不去追究其反競爭的責任。FTC由此認定N-Data和垂直網(wǎng)絡(luò)公司在該案中的行為已經(jīng)很明顯的有致使標準化過程產(chǎn)生反競爭效果的可能。

（2）不公平的行為與措施

與采取“不公平的競爭方式”不同，“不公平的行為與措施”關(guān)注的不是相關(guān)行為對市場競爭產(chǎn)生的效果而是關(guān)注行為對消費者權(quán)益的效果。美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條“不公平的行為與措施”必須同時滿足以下兩個基本條件：第一，行為對消費者造成了不合理的實質(zhì)性的損害；第二，行為帶來的損害遠遠超過了其給消費者和市場競爭帶來的收益。在具備這二項基本要件的前提下，F(xiàn)TC還可以尋求將公共政策作為判斷某行為構(gòu)成“不公平的行為與措施”的輔助依據(jù)，例如在 Orkin Exterminating Co.v.FTC9.Orkin Exterminating Co.v.FTC，849 F.2d 1354，1364（11thCir。 1988）.案中，F(xiàn)TC就增加了一條判斷依據(jù)：該損害是消費者自身無法合理避免的。

具體到N-Data案中，F(xiàn)TC認為第二代以太網(wǎng)標準所涉及的整個行業(yè)都對國家半導體公司在1994年作出的專利許可聲明產(chǎn)生了信賴，并依此進行了不可撤回的實質(zhì)的或者潛在的投資。而當?shù)诙蕴W(wǎng)標準成功實施之后，行業(yè)中的設(shè)備制造商就很難擺脫對該標準的依賴。此時垂直網(wǎng)絡(luò)公司和N-Data公司通過否認國家半導體公司的專利許可聲明從設(shè)備制造商已有的投資中獲利，與其說是憑借了“NWay”專利技術(shù)自身的價值不如說是得益于其行為的投機性。N-Data公司和垂直網(wǎng)絡(luò)公司的行為已經(jīng)符合了前述構(gòu)成“不公平的行為與措施”的三個依據(jù)。

第一，N-Data公司提高專利許可收費的做法，使得設(shè)備制造商面臨數(shù)百萬美元額外的專利許可費支出以及其他訴訟成本，由此設(shè)備制造商有可能通過提高終端產(chǎn)品的價格來轉(zhuǎn)移所提高的專利許可費對自己造成的負面影響，結(jié)果最終用戶的利益就會受到實質(zhì)性的損害；

第二，N-Data公司的行為無論對專利的被許可方、最終用戶和市場競爭而言都沒有收益可言；

第三，N-Data公司的行為使得專利轉(zhuǎn)讓人在標準化中作出的專利許可聲明具有了不確定性，這使得在標準制定之初，標準制定者無法預見到專利轉(zhuǎn)讓可能帶來的價格變動情況，一旦標準被業(yè)界所廣泛接受，即便不考慮高昂的許可費用，被相關(guān)專利鎖定的廠商也不可能回避專利許可費提高帶來的危害，最終出現(xiàn)專利劫持（patent hold－up）現(xiàn)象。

在認定N-Data公司的行為違反美國 《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條的基礎(chǔ)上，聯(lián)邦貿(mào)易委員會的五名委員通過三比二的投票表決，以委員會的名義通過了一個與N-Data公司訂立的和解協(xié)議。根據(jù)該協(xié)議，N-Data公司對那些為執(zhí)行IEEE標準而使用“NWay”技術(shù)且已經(jīng)按照國家半導體公司的要求一次性支付過1 000美元的公司，應(yīng)該簽訂一個“已經(jīng)支付許可費、日后獲得免費許可”的協(xié)議以取代原有的許可協(xié)議。對于未交費的公司，N-Data公司可以發(fā)出1 000美元的許可費收費要約，而如果受要約人沒有在120天內(nèi)承諾接受該要約，則協(xié)議允許NData公司向其發(fā)出許可價格為35 000美元的第二份要約。之所以將第二份要約的許可費提高到35 000美元是充分考慮了N-Data公司為尋求其專利許可而可能帶來的法律訴訟上的支出，而在第二份要約提高許可費用的規(guī)定也會促使未繳納專利許可費的公司盡快接受1 000美元的許可要約。如果再有公司拒絕第二份要約，則N-Data公司有權(quán)在侵權(quán)訴訟中要求更高的專利許可費。

為了保障該協(xié)議得到切實的執(zhí)行，F(xiàn)TC要求N-Data公司將該協(xié)議抄送給特定的相關(guān)廠商，并禁止N-Data公司在拒不執(zhí)行聯(lián)邦貿(mào)易委員會這個指令的情況下轉(zhuǎn)讓或者出售這個專利技術(shù)。FTC在協(xié)議中還明確規(guī)定這個協(xié)議的條款對該專利技術(shù)未來的所有權(quán)人也有約束力，其法律效力為協(xié)議達成之日起20年。

四、N-Data案對我國標準化組織和相關(guān)立法、司法與行政執(zhí)法工作的啟示

標準化的過程從其誕生之日起就伴隨著各方主體利益的博弈。利益訴求的不同必然導致沖突的發(fā)生。N-Data案件所反映的矛盾僅僅是這種利益博弈中的一種，而且可以肯定的是類似的案件在不久的將來也很有可能在我國發(fā)生。因此研究N-Data案的相關(guān)案情和FTC的裁決對我們而言也極具價值。

首先，這個案件對我國標準化組織完善自身的知識產(chǎn)權(quán)政策有很大的借鑒意義。目前我國已經(jīng)有不少標準化組織制定和正在制定比較詳細的知識產(chǎn)權(quán)政策，雖然如前文所述，限于標準化組織自身的法律地位和其知識產(chǎn)權(quán)政策的效力范圍，我們不可能單單依靠標準化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策解決N-Data案件所反映的問題，但是標準化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策至少能夠在事先對相關(guān)行為人的行為給以正確引導，而且其知識產(chǎn)權(quán)政策越規(guī)范化，越容易收集相關(guān)證據(jù)以便于其在糾紛發(fā)生后尋求法律救濟途徑。

其次，如筆者在前文的論述，專利權(quán)人在標準化組織中作出的專利許可聲明大部分可以被界定為要約邀請，只有極少數(shù)可以界定為要約。這決定了這種聲明的不穩(wěn)定性。即使標準化組織對這類聲明作出不可撤銷的政策性規(guī)定，專利權(quán)人也很容易通過轉(zhuǎn)讓專利來規(guī)避有關(guān)規(guī)定，從而出現(xiàn)專利鎖定現(xiàn)象。在筆者看來解決由此而產(chǎn)生的相關(guān)糾紛的思路還是應(yīng)該以競爭法為主，以合同法為輔。在此，筆者不同意從“濫用知識產(chǎn)權(quán)”的角度思考法律救濟途徑。因為，一則濫用知識產(chǎn)權(quán)這個概念本身存在模糊性；二則我國法律上并沒有對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為提供具有可操作性的救濟途徑，如果按照這個思路走下去，必然還是會面臨究竟選擇適用何種法律的問題。至于說究竟是具體選擇反壟斷法、反不正當競爭法還是合同法，則要根據(jù)具體的案情來決定。雖然在NData案中，F(xiàn)TC已經(jīng)做出了相應(yīng)的嘗試，但是并不代表這種嘗試就是無懈可擊的。事實上，F(xiàn)TC是以三比二的比例對該案件作出裁定的，在FTC內(nèi)部和外部都有人發(fā)出了不贊同F(xiàn)TC最終裁判的聲音。例如就有學者認為“如果適用《謝爾曼法》來解釋N-Date公司行為的違法性，可能更容易些。因為在這個案件中，N-Date公司通過專利轉(zhuǎn)讓協(xié)議取得了已成為行業(yè)標準的‘NWay’技術(shù)的所有權(quán)，它在事實上已成為一個有著市場勢力和壟斷勢力的企業(yè)。”[3]對這些不同的觀點，我們還需要進一步研究。

最后，N-Data案也給如何落實我國新修訂的《專利法》的新增條款帶來了啟示。在新《專利法》中已經(jīng)增加了類似于TRIPs第31條的規(guī)定，對于已經(jīng)為法院或者行政執(zhí)法機構(gòu)判決或者裁定為反競爭的行為可以適用強制許可。但是目前，我國只有專利局有作出專利強制許可的權(quán)力，這就需要我們研究如何在作出反競爭判決或裁決的法院以及行政執(zhí)法機構(gòu)與專利局之間相互銜接，以減少訴訟或者行政執(zhí)法的成本。EIP

（作者單位：上海大學知識產(chǎn)權(quán)學院）

[1]張小強.論軟件界面的知識產(chǎn)權(quán)保護[J],法商研究,2006(1).

[2]趙啟杉.標準化組織專利政策反壟斷審查要點剖析——IEEE新專利政策及美國司法部反壟斷審查意見介評[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2007（10）.

[3]王曉曄.與技術(shù)標準相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)強制許可[J].當代法學,2008(5).