王鳳麗

(西北政法大學國際貿易系,陜西西安 710063)

隨著我國入世承諾的履行和相關法律法規(guī)的完善,外資并購環(huán)境日益寬松,并購規(guī)模越來越大,對我國經濟的影響更加廣泛和深入。外資并購的持續(xù)發(fā)展,使一些深層次的問題和矛盾不斷顯現(xiàn),現(xiàn)行的法律法規(guī)存在明顯缺陷和不足,使一些復雜的問題和利益沖突不能及時有效地予以解決,進而對我國經濟的進一步發(fā)展產生不利影響。筆者認為,在我國宏觀政策鼓勵外資并購的大背景下,借鑒國外在外資并購方面的立法及實踐經驗,并結合我國的歷史與現(xiàn)實情況,使外資并購走上法制化軌道是我國的當務之急。

一、發(fā)達國家外資并購立法模式及評析

法律對并購所持態(tài)度對并購有非常直接的影響。美國企業(yè)并購浪潮的起起落落最能說明這一問題。20世紀 50年代,美國實行嚴厲的法律控制公司的并購,公司并購曾一度受到抑制,并在一定程度上影響了企業(yè)的活力,以致在 60年代,美國經濟學家對反壟斷法提出了異議,學術界的輿論逐步由支持反壟斷法為主轉向以反對反壟斷法為主,所以,在肯尼迪政府和約翰遜政府期間,對反壟斷法的執(zhí)行有所松動。反壟斷法執(zhí)行的松動是 60年代公司并購高潮興起的主要原因之一。尼克松上臺后,正值60年代公司并購浪潮的后期,這場難以平息的并購浪潮給整個國民經濟帶來一系列不利影響,因此,對并購采取了較為嚴格的態(tài)度,針對大量出現(xiàn)的并購,提出了 200家最大的公司中,任何部門之間都不得進行并購,且反托拉斯部主席里查德·麥克拉倫一上臺就對公司并購提出了諸多訴訟?？ㄌ卣^續(xù)執(zhí)行尼克松的反托拉斯政策,因此,整個 70年代,美國的公司并購處于低潮。里根上臺以后,對企業(yè)并購采取鼓勵政策,布什政府繼續(xù)采取鼓勵政策,因此,80年代,美國又掀起了公司并購的浪潮[1]。

在美日等國,政府常常限制企業(yè)并購或在附加若干條件下允許企業(yè)并購。美國在最大 4家石油公司市場份額 42%的情況下,于 2000年 12月批準了埃克森、美孚兩大石油公司的合并,但條件是必須出售在許多州的 2431個加油站、一些州的煉油能力及部分管線,防止新?？松谝恍┲菘赡苡羞^大的市場份額[2]。并購規(guī)制條件從主要看集中度指標轉為綜合地觀察多種因素,使結構規(guī)制政策能兼得促進競爭和支持企業(yè)發(fā)展之利。不僅考慮目前的市場集中度指標,還要考慮市場條件、進入障礙、技術、國際化的影響及企業(yè)行為、效率等因素,如放松對進入容易、并購一方為可能破產的企業(yè)的并購限制。

發(fā)達國家企業(yè)并購立法的另一個特點是根據產業(yè)經濟、技術進步的情況并購規(guī)制政策有所不同。軟件業(yè),尤其是基礎軟件產品,由于其經濟外部性強,產品一旦成為標準產品就可能壟斷市場,如微軟90年代中期以后一直占有 PC機操作系統(tǒng)軟件市場90%以上的份額,美國因此屢屢提出分割微軟問題。但由于基礎軟件技術變化快、開發(fā)成本高、復制邊際成本低,存在激烈的“事前競爭”(指高市場份額主要源于企業(yè)競爭優(yōu)勢,而非政策和并購),美國一些專家認為激勵優(yōu)秀軟件企業(yè)發(fā)展,對微軟的分割應持慎重態(tài)度。美國政府、法院及公眾對微軟分割一直爭論激烈,至今仍未決定是否分割微軟,但對微軟并購活動的規(guī)制則較嚴,多次禁止微軟的并購,同時日益強化對微軟憑借基礎軟件市場的控制地位的濫用權力行為的規(guī)制。但美國對技術進步不太顯著、邊界較清楚、影響國民生活大的傳統(tǒng)產業(yè)一直采取相對更嚴的限制政策[3]。

跨國公司在進行跨國經營時存在兩面性,即在成為東道國守法公民的同時又可能成為引發(fā)東道國政治、經濟、安全問題的重要因素。因此,東道國在與跨國公司打交道時,往往遵循國際間綜合博弈規(guī)則,這就導致東道國在引進跨國公司方面采取不同的策略。當然,不同時期不同類型的東道國對跨國公司的態(tài)度和政策是完全不同的。20世紀 80年代以前,大多前東道國對跨國公司采取嚴格的限制政策。但是,進入 90年代以后,隨著跨國公司給東道國帶來了許多好處,東道國也體會到引進外資的諸多好處,因此,對外資的限制逐步放開,并頻繁修改法律與政策以更加靈活與優(yōu)惠的政策吸引外資。1999年,全世界有 63個國家對外資法進行了 140次修改,而其中的 131項修改有利于引進外資。新的投資政策包括更加簡化批準程序、放款利潤匯出、給予稅收優(yōu)惠,而且從立法上注意保護外資的合法權益。在外資并購政策方面,發(fā)達國家與發(fā)展中國家的政策傾向存在明顯的區(qū)別。對發(fā)達國家而言,大多采取傳統(tǒng)的自由主義政策,對外資的限制主要體現(xiàn)在維護國家主權和經濟安全方面。而發(fā)展中國家在國際競爭中處于劣勢,在經濟全球化過程中除了希望獲得貿易投資自由化的一些好處外,還特別重視經濟全球化的風險防范。以我國為例,首先,加入W TO以后,外國資本和跨國公司以并購等形式壟斷或控制我國的一些重要產業(yè)或企業(yè),有可能引發(fā)民族工業(yè)的生存危機。其次,服務業(yè)市場的開放,短期內將使我國經濟安全對抗能力無所適從,將給經濟安全的維護施加巨大壓力。與發(fā)達國家 60%到 80%的比例相比,我國的服務業(yè)僅占 GDP的30%左右,而且大多數服務業(yè)仍然處于幼稚產業(yè)階段。再次,金融業(yè)對外資開放過快,將增加許多不安定因素。入世后,在我國國內金融市場尚不發(fā)達、不健全、不完善以及規(guī)模小、管理不夠規(guī)范、發(fā)展相對滯后的條件下,外資金融機構的進入勢必會加劇國內金融業(yè)的競爭,擾亂國內金融市場。最后,短期內,外資并購將會出現(xiàn)體制碰撞,這將在一定程度上削弱國家干預經濟安全的宏觀監(jiān)管能力[4]。

(一)美國的并購法律

美國采用雙重規(guī)則原則制定外資并購法律,即對于外資與內資并購必須遵守的共同規(guī)則統(tǒng)一制定一部法律,而對于外資并購方面的特殊性內容單獨立法。美國最初涉及并購的法律是1890年《謝爾曼法》。該法共 8個條文,是美國歷史上第一個控制私有制經濟、保護貿易和商業(yè)不受非法限制和壟斷侵害的法案。該法禁止一切試圖和陰謀制造壟斷或限制貿易的合同和行為。謝爾曼法雖然措辭嚴厲,但是其規(guī)定很不明確,在實踐中也不便于操作。于是,美國最高法院在 1911年提出“合理原則”來解釋該法的條款,但是,由于合理原則給法官過大的自由裁量權,導致《謝爾曼法》不能很好地控制企業(yè)的合并[5]。正是由于《謝爾曼反壟斷法》的諸多不足,美國國會于 1914年又頒布了《聯(lián)邦貿易委員會法》和《克萊頓法》。

《聯(lián)邦貿易委員會法》和《克萊頓法》的主要目的分別是防止商業(yè)中的不公平競爭與不公正的或欺騙性行為和管理企業(yè)間的反競爭性兼并,并制止某些獨家交易安排?！犊巳R頓法》比較詳細地解釋了《謝爾曼法》所沒有表達的細節(jié),其著眼點是防止壟斷力量的形成和積累。該法禁止一切可能極大地降低市場競爭和有制造壟斷傾向的收購和兼并活動。但是,該法只適用于股票收購而不適用于資產收購,因此,很容易通過購買資產的方式規(guī)避《克萊頓法》的制裁?！犊巳R頓法》后來經過《羅伯特 -帕特曼法》和《塞勒 -凱弗維爾反兼并法》的修正,使得取得競爭者的股份和財產這兩種合并方式都屬于《克萊頓法》的調整范圍,從而使得《克萊頓法》能夠真正控制企業(yè)的各種形式的合并,使《克萊頓法》成為美國政府管制兼并活動最主要的法令[6]。隨著溢價收購上市公司事件的增多,于 1968年通過了《威廉姆斯法案》,該法案平衡了收購公司與目標公司之間的利益,增加了信息披露、最低購買時間和一些反舞弊措施。1976年又通過《哈特 -司各特 -魯迪南反托拉斯改進法》,該法建立了反壟斷報告制度。美國規(guī)制外資并購的專門法律還有:1988年《艾克遜·弗勞里奧修正案》、1990年《外國直接投資和國際金融統(tǒng)計改進法》、1991年《對外國銀行的監(jiān)管法》、1991年《加強對外國銀行監(jiān)管法》、1991年《聯(lián)邦存款保險公司改進法》[7]。值得一提的是,隨著并購形勢的發(fā)展,美國關于反壟斷的法律制度也處于不斷完善之中。其中主要的法律有 1982年并購準則、1984年并購準則、1992年并購準則[8]。

總之,美國對外資進出采取非常寬松的政策,因此,美國對外資并購規(guī)則的總原則是確保國家國防利益和國家經濟安全,對于危害國家安全利益的并購,美國《艾克遜·弗勞里奧修正案》授權總統(tǒng)可以行使否決權。

(二)其他西方國家的外資并購立法狀況

以美國的外資并購法為藍本,澳大利亞、德國、日本等國也制定了相應的外資并購方面的法律。

第二次世界大戰(zhàn)后,澳大利亞經濟得到了迅猛發(fā)展。在仿效美國反托拉斯法基礎上,澳大利亞于1974年制定了《商業(yè)行為法》,目的是通過促進競爭和公平交易以及保護消費者,提高澳大利亞人民的生活水平?！渡虡I(yè)行為法》內容豐富,涉及經濟生活的各個方面,共有 12章 173條。實際上該法集《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》于一身,形成了澳大利亞特有的競爭法模式。澳大利亞競爭法的特點是:在反壟斷方面,以全面禁止各種限制競爭行為為基礎,輔之以適當的公共利益豁免;在反不正當競爭和消費者保護方面,全面禁止誤導消費者和欺詐等行為。自 1974年以來,通過修正案和其他立法對《商業(yè)行為法》進行了 37次修改,最新一次修訂是 2001年 7月 26日,但其法律結構和內容沒有根本性變化,仍然是澳大利亞競爭法體系的主干。近年來,隨著自然壟斷行業(yè)的放松管制,澳大利亞出臺了一系列行業(yè)改革和監(jiān)管法律,如1983年《價格監(jiān)管法》、1989年《郵政法》、1992年《廣播電視服務法》、1997年《電信法》。這些法與《商業(yè)行為法》共同構成澳大利亞的競爭法體系。同時,澳大利亞是一個聯(lián)邦制國家,各州也有立法權,如新南威爾士州議會 1987年頒布實施了《公平交易法》。各州的反壟斷立法也是澳大利亞競爭法體系的一個重要組成部分[9]。

德國在剛開始時,鼓勵歐洲國家的企業(yè)并購德國企業(yè),而對美資采取非常嚴格的政策,在德國經濟起飛以后,才開始放松對美資的限制?，F(xiàn)在,德國非常鼓勵外資并購德國的企業(yè)[10]。

日本在戰(zhàn)后對外資的態(tài)度控制得非常嚴格,日本為了獲得外國資金,不是通過引進外國的直接投資,而是通過貸款。后來,在美國經濟自由化的強大壓力下,日本也開始放寬限制。1967年,為實施資本移動自由化方案,日本先后于 1967年、1975年通過了《對內直接投資自由化決議》和《關于引進技術自由化決議》。1981年修訂了《外匯與外貿管理法》。日本一般不采取審批制度,而是實行自動許可制度。凡是申報符合法律規(guī)定,即可獲得自動認可。但是,如果投資涉及以下幾個方面的內容,便要被勸告中止投資或者變更投資內容:第一,不利于維護國家利益及公共秩序與安全;第二,嚴重影響日本本國事業(yè)、企業(yè)活動及日本經濟的發(fā)展;第三,如果該項投資來自同日本無雙邊投資保護條約或者其他國際關系協(xié)定的國家,為使日本向該國投資在實質上獲得同等待遇,有必要中止該項投資或變更其內容;第四,從資金使用及其他情況看,該投資相當于必須經個別審批的資本交易,認為有必要中止投資或變更其內容者。日本的政策雖然有所放松,但是,與歐美的政策相比較,日本的保護主義色彩還是非常濃厚的。無論是在外資并購的行業(yè),還是控股比例,以及在審批方面,日本都采取非常嚴格的態(tài)度[11]。

二、發(fā)展中國家外資并購立法模式及特點

由于歷史和社會環(huán)境等方面的原因,發(fā)展中國家歷來建設資金短缺、技術落后,而資金的匱乏和科技的落后又極大地制約了發(fā)展中國家經濟的發(fā)展。因此,利用各種形式和來源的境外資金,學習發(fā)達國家的先進科學技術,借以促進本國經濟發(fā)展就成為發(fā)展中國家的一種歷史選擇。

發(fā)展中國家由于長期以來深受跨國公司的控制與掠奪,對跨國公司并購本國企業(yè)采取了較為嚴格的管制政策。隨著經濟的發(fā)展,絕大多數發(fā)展中國家對待外資的態(tài)度逐漸由排斥、限制、疑慮轉變?yōu)闅g迎、鼓勵、扶持,特別是進入 20世紀 90年代以后,發(fā)展中國家在引進外資方面加大了力度,限制措施逐步減少。相反,為了引進外資,發(fā)展中國家也開始制定優(yōu)惠措施,改善自己的投資環(huán)境。從總體上看,發(fā)展中國家引進外資并購本國企業(yè)的有關立法主要體現(xiàn)在降低所得稅、進出口關稅減免和退稅、加速折舊、再投資獎勵、改善和提高對跨國公司的服務水平、強化知識產權保護、提高政府辦事效率等方面。發(fā)展中國家一般都制定相應政策,引導外資的投向,使之符合本國經濟發(fā)展目標。以韓國為例,韓國在引導外資的投資方向時一般奉行兩個原則:一是把利用外資同實施產業(yè)政策結合起來,把外商投資引導到重點發(fā)展的產業(yè)中去;二是把利用外資同發(fā)展出口貿易結合起來,把外商直接投資引導到出口產業(yè)中[12]。綜觀二戰(zhàn)后半個多世紀來發(fā)展中國家利用外資的歷史,既有成功的經驗,也有失敗的教訓。正確總結和認識這些經驗教訓、正負效應,對我國健康、高效地利用外資具有非常重要的意義。

三、我國應當設立的外資并購立法模式

綜觀發(fā)達國家和發(fā)展中國家外資并購立法的模式,筆者認為,只要一個國家真正擁有獨立的國家主權,并能夠制定出較為良好的法律法規(guī)來規(guī)范引進外資活動,保持投資者的正當合法權益,減少或防止投資者牟取不法利益和不當利益,利用外資就會對一個國家特別是發(fā)展中國家產生積極作用,加快其經濟發(fā)展。

總之,無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達國家,都應根據自身利益的需要隨時調整自己的立法。特別是面對世界市場競爭的加劇以及全球市場一體化的大趨勢,各國政府為了增加本國企業(yè)的競爭力,紛紛放松了對壟斷的限制。目前,國外對外資并購的監(jiān)管主要分三個層次:第一個層次為法律約束,包括證券法、證券交易法、投資基金管理法、投資者保護法、投資顧問法及其相關的符合國際慣例的政策、細則等;第二個層次是規(guī)章制度的約束,如建立健全信用評級制度、資產托管制度、信息披露制度等,使上市公司管理人的行為有章可循;第三個層次是自律管理。目前國內市場對上市公司監(jiān)管的主體框架已經形成,但是內容還比較單薄。法律方面除《證券法》外,還沒有獨立的《投資法》,其他相關的規(guī)章制度還有待制定,行業(yè)自律方面也有待提高。筆者認為,在利用外資過程中,如果我們沒有制定出得力的政策、法律法規(guī)措施,或者所制定的政策、法律法規(guī)等不夠完善,不能對引進外資進行有效的監(jiān)督,那么就會造成我國對引進外資的嚴重依賴或過分依賴,削弱國內技術創(chuàng)新能力。如果外商投資者不顧中國國情,也將會增加投融資風險,還可能進一步加劇國內地區(qū)經濟和產業(yè)結構發(fā)展的不平衡。另外,如果過多單純引進外資,可能導致國內消費結構畸形發(fā)展,并且加重我們償還債務的負擔,如果管理不善,可能使外商獲利過多而我們受損較大。某些別有用心的外國投資者,可能通過投資對我國進行政治、經濟和意識形態(tài)等方面的破壞活動。特別值得關注的是在外資并購過程中,由于法律法規(guī)不完善,引起國有資產流失的問題。比如:由于國內工業(yè)產權立法的不完善、無形資產保護立法嚴重滯后、缺乏對馳名商標的法律保護、專有技術立法欠缺、商業(yè)秘密保護立法落后等等,從而導致我們在并購過程中大量技術、商業(yè)秘密外流,給我們的國際市場競爭造成極大的損失和被動局面。

“他山之石可以攻玉”,我們需要汲取西方發(fā)達國家的經驗、借鑒發(fā)展中國家的一些做法,對外資并購進行法律規(guī)制、政策引導以及國際協(xié)調,達到趨利避害的效果。在借鑒國外并購立法經驗的基礎上,針對我國外資并購的現(xiàn)狀和存在的問題從《反壟斷法》、《外資并購審查法》、《企業(yè)并購法》、《國有資產管理條例》等多角度進行分析研究,積極、穩(wěn)妥、有序地推進外資并購進程,加速確立和完善相關的政策、法規(guī),使并購重組能夠在法制化的軌道上更加順利地進行下去。

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