陸 青

(維羅納大學,意大利維羅納 371000)

合同解除有無溯及力之爭有待休矣
——以意大利法為視角的再思考

陸 青

(維羅納大學,意大利維羅納 371000)

國內理論對合同解除的法律效果側重于論證解除有無溯及力。但實際上,意大利等傳統(tǒng)堅持溯及力原則的國家也正出現漸漸淡化溯及力概念本義的趨勢。主導解除法律效果的根本不在于溯及力概念本身,而是通過明確具體的返還制度,保護合同雙方的利益平衡。

解除;溯及力;意大利法

一、理論現狀

關于合同解除法律效果,我國合同法第九十七條規(guī)定:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失?！睂υ摲l的具體適用,我國理論界主要圍繞著解除有無溯及力進行討論,并形成兩種針鋒相對的觀點:“直接效果說”認為合同因解除而溯及地歸于消滅,尚未履行的債務免于履行,已經履行的部分發(fā)生返還請求權[1];“折衷說”則否認解除具有溯及力,并由此認為解除的法律效果為對于尚未履行的債務自解除時歸于消滅,對于已經履行的債務并不消滅,而是發(fā)生新的返還債務[2]。聯系到對前述法條的具體適用上,引出的爭議焦點問題為返還請求權的性質①根據前述“直接效果說”,認為在不奉行物權行為制度的背景下,解除的效果可有物的返還請求權、不當得利返還請求權。參見前注[1],崔建遠文,第42頁。根據“折衷說”,解除后的返還請求權應屬于債權請求權。參見前注[2],韓世遠書,第624—625頁。以及“其他補救措施”的內涵等②根據前述“直接效果說”,“其他補救措施”適用于給付勞務、物品利用、交付金錢、受領的原物毀損滅失等場合下不能實物返還情況下的不當得利返還。參見前注[1],崔建遠文,第 43頁。根據“折衷說”“其他補救措施”則指重修重換等解除之外的救濟方式。參見前注[2],韓世遠書,第 624—625頁。。兩種學說盡管對法條的理解方式不同,但似乎都認可解除后的結算和清算條款的繼續(xù)存在,解除后雙方返還請求權之間的同時履行抗辯權的適用,以及解除后守約方的損害賠償請求權不受解除影響[3]。這一學說爭議,似乎也是對國際層面的現代合同立法,尤其是德國新債法改革中解除制度相關內容的變更的一種本國回應③對德國法上新、舊債法解除制度的研究,參見齊曉琨:《德國新、舊債法比較研究——觀念的轉變和立法技術的提升》,法律出版社2006年版,第180—216頁;杜景林、盧諶:《債權總則給付障礙法的體系建構》,法律出版社2007年版,第218—230頁。。

如果說,通過上述爭論,人們對解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原則層面的更深層次認識的話,同樣也不可否認,正因為合同法第九十七條規(guī)定的過于原則,學者們的“解答”并不能完全消除理論和實務界對合同解除法律效果的種種“疑問”④對此,將在本文最后部分加以描述。。而這顯然也不是對有無溯及力作出簡單回答就可以解決的了。

比較法的經驗告訴我們,任何法律制度,在一定意義上說,都是歷史沿革的產物。其沿革,也常常是內在事理邏輯的反映。脫離了特定法律體系環(huán)境的理論演繹,即使能夠“自圓其說”,但最終也將喪失生命力。換句話說,如果我們只關注解除制度發(fā)展的歷史“終點”,作出所謂有無溯及力的理論判斷和“創(chuàng)新”,多少就有些蒼白無力之嫌。

在這樣的背景下,對支持溯及力說的傳統(tǒng)國家意大利法的相關學習,了解其本國法中解除溯及力概念的歷史沿革、具體適用,以及當前理論實踐對他國和國際上無溯及力立法的回應,無疑都有著重要的研究價值。

二、意大利法中合同解除及其法律效果規(guī)定的體系安排

在對意大利法上合同解除效果相關問題進行具體分析之前,有必要對其合同解除制度的歷史演變作一簡要介紹。

眾所周知,古羅馬法上對解除制度并沒有原則性的規(guī)定。這不僅僅因為羅馬法上存在著“合同是法鎖”的原則,還由于當時的交易方式的簡單 (主要是物的即時交易)以及對債權人 (特別是買賣合同中的出賣人)的其他救濟方式的存在,尤其是“所有權在交付價金后才轉移給買受人”的原則的存在,大大消化了對合同解除的救濟方式的需要[4]。

1865年的意大利民法典第 1165條在某種程度上照搬了法國民法典第1184條的內容,并規(guī)定:“雙務合同中,一方在其債務不能得到滿足的情況下,始終存在解除合同的條件?！钡钡?1942年新的意大利民法典問世,解除才作為一項基本制度被確立下來。

現行意大利民法典第 1372條第 1款規(guī)定,“合同在當事人之間具有法律的效力,除非合意解除或者存在法定的原因外,不能解除”。立法者就此在民法典的第四編第二卷第五章中,繼“合同無效”、“可撤銷”、“可廢除”之后,規(guī)定了對價給付合同法律關系解除的三種方式:不履行解除 (第 1453—1462條)、事后不能的解除(第 1463—1466條)和過重負擔解除(第 1467—1469條)。此三種解除的共同點正是第 1458條對解除的效力的規(guī)定:“合同因不履行而解除在當事人之間具有溯及力,但持續(xù)履行或定期履行合同除外,對該類合同的解除效力不擴展到已經完成的給付。即使有明示約定,解除也不得損害第三人取得的權利,但對申請解除進行的登記的效力除外?！?/p>

通說認為,從對解除的規(guī)定局限于對價給付合同這一點上可以看出,解除制度的法律基礎在于維持合同之債的功能牽連性 (Sinallagma Funzionale),以確保合同當事人之間在合同履行過程中的平衡關系[5]。

三、如何理解意大利法第 1458條中“溯及力”的概念

解除“溯及力”概念的產生,與人們對違約解除的認識是分不開的。正如前面指出,法國民法典以及隨后制定的 1865年意大利民法典中,立法者接受了違約可以作為雙務合同的默示解除條件的理念。在此基礎上,一旦符合解除條件,合同溯及既往地消滅也就不難理解了。盡管如此,意大利法上對合同解除具有溯及力的質疑從來沒有中斷過。而隨著人們對“違約解除”和“附解除條件”這兩個概念之間的本質區(qū)別的認識越來越清晰,這種質疑得以進一步升華。到了 1942年意大利民法典制定時期,部分權威學者直接提出解除不應具有溯及力。因為不然的話,很難理解對(履行利益)的損害賠償以及對第三人的既得權利的保護[6]。

意大利現行民法典顯然放棄了“附默示解除條件說”。立法者認為,合同解除不再需要假借于對合同當事人(默示)意思的解釋;在合同利益無法實現或極可能無法實現的情況下,法律應當直接對當事人從合同中脫離出來的利益進行保護。那么,在這種情況下,立法者為何規(guī)定解除在當事人之間仍然具有溯及力呢?

1.第 1458條(以下如無特別說明,均指意大利民法典中的條文)規(guī)定的“溯及力”具有物權效力還是債權效力?

根據第 1458條規(guī)定,解除不得損害第三人取得的權利。學者普遍認為,這一規(guī)定是對解除對第三人的效力問題起到了定紛止爭的作用,說明了解除不具有“絕對的溯及力”,而只是具有“相對的 (也即當事人之間的)溯及力”[7]。但在當事人之間,溯及力的概念又如何理解呢?

一種觀點認為,解除后的溯及力具有“債權效力”,即一旦合同解除,取得給付的一方對完成給付的一方存在著返還的債務關系[8];相反的觀點則認為溯及力具有“物權效力”,即解除后,完成特定物給付的一方基于溯及力,直接回復對物的所有權[9]。以買賣合同因買受人違約而解除的情況為例,兩種學說存在著根本的區(qū)別。依據第一種觀點,出賣人和其他從買受方處取得物的第三人的地位是平等的,如果其他人比出賣人先從買受方處取得物的所有權的話,這種所有權的取得即使不進行公示,同樣可以對抗出賣人。因為,直到出賣人重新獲得物的所有權為止,買受人依然是該物的所有權人。而基于后一種學說,由于出賣人在合同解除時起就自動回復成為物的所有權人,同時基于第 1458條第2款的規(guī)定,一旦對申請解除的訴訟請求進行了登記,就可以對抗第三人。那么,根據意大利民法典中登記制度的規(guī)定,除非第三人對于與買受人之間的買賣合同的登記早于出賣人申請解除的訴訟請求的登記,否則第三人只能通過善意取得制度尋求保護了[10]。

同時,一旦承認溯及力具有“物權效力”,返還請求權人只要證明其是合同成立前標的物的所有權人的話,就可以直接行使物的返還請求權 (azione di rivendicazione)。對此請求權的唯一限制正是第1458條第 2款對第三人保護的規(guī)定[11]。

第二種觀點在意大利獲得更多的支持,其理由也很簡單:根據合意主義的原則,合同一經成立,物的所有權原則上就實現了移轉。如果承認溯及力的本意在于消除“基于合同產生的法律效力”的話,那么,顯然在意大利法的語境下,溯及力能消除的不僅是合同產生的債的效力,同樣還包括其產生的物的效力。

2.第1458條規(guī)定的“溯及力”和第2033條及以下規(guī)定的非債清償制度的關系。

合同解除后,一旦當事人一方或者雙方已經履行或者部分履行了給付,那么由此產生的返還義務的具體內容是什么呢?一旦實物返還無法實現或者特定物發(fā)生了移轉的情況下,返還應該如何實現呢?債權人和債務人的返還請求權的性質和返還范圍相同嗎?

與德國法的規(guī)定不同,意大利法上對合同解除后的返還義務并沒有專門的立法規(guī)定 (除了上面提到的溯及力的概念外)。少數觀點認為,基于第1458條的規(guī)定,一旦合同解除,基于溯及力的規(guī)定,當事人雙方都將回復到合同成立時的狀況,所有已經完成的給付或部分給付都必須返還,還應該計算從給付之日起標的物產生的孳息或利息[12]。但通說認為,在合同解除后,基于溯及力,合同產生的財產移轉失去法律上的原因,可以通過第 2033條及以下規(guī)定的客觀非債清償制度要求返還 (屬于廣義的不當得利請求權的范疇)。其理由有:

探究立法者的意圖可以發(fā)現,非債給付制度的設立以及對合同無效、撤銷和解除后的返還沒有專門進行規(guī)定說明了立法者希望對財產返還制度進行統(tǒng)一化、簡單化的處理;

一旦解除合同后,說明當事人希望從合同關系中解脫出來。既然合同不復存在,當事人之間的返還關系就不是基于合同,而是基于法律的規(guī)定 (非債清償制度);

第 1422條(合同無效)和第 1463條(事后不能的解除)中都明確提到了適用非債清償制度,暗示了所有財產移轉失去法律上的原因的情況下都可以適用這一制度;

少數派支持的溯及力直接效力說不能解決返還不能,特別是標的物意外滅失后的風險承擔問題①支持適用非債清償制度的有:C.M.Bianca,La responsabilità,in Diritto Civile 5,p.289 s.;G.Scalfi,Voce Risoluzione del contratto,cit.,p. 8;R.Sacco,voce Risoluzione per inadempimento,in Dig.Disc.Priv.,Sez.Civ.,XV III,Torino,1998,p.59.。

需要補充的是,非債清償的適用與意大利法中承認財產移轉有因性原則是分不開的②意大利民法典第 1325條規(guī)定:合同要件中包括了當事人的合意、原因、標的以及法律規(guī)定的必不可少的形式。。在溯及力的作用下,原來財產得以移轉的原因也溯及地視為不復存在,“非債”給付的返還就成了必然。

正因為上述體系化解釋得出的結論,后說在現行司法實踐中幾乎得到一致支持③相關判決參見 A.Zaccaria,Sub.1453-1459 Della risoluzione del contratto,in Commentario breve al codice civile,a cura di G.Cian,Padova, 2007,p.1508 s.。同時,在這種觀點的影響下,意大利法上,解除之訴和非債清償的返還之訴是互相獨立的訴訟請求。如果當事人沒有提出后者的話,法官不能直接判決返還④同前注①。。不過,在民法典中同樣也規(guī)定了一些例外情況,如第 1479條中規(guī)定了關于他人之物的買賣合同解除后的返還,以及第 1493條規(guī)定的物的瑕疵導致合同解除時的返還,此時顯然不適用非債清償制度來調整,在此不一一贅述。

3.補充:非債給付制度的具體內容。

那么,意大利法上對非債清償制度又是如何規(guī)定的呢?

非債清償是指不存在債務而作出一定的給付。包括主觀非債清償和客觀非債清償。前者是指基于一種不存在或者不生效的債權進行的給付;后者是指錯誤地以為是自己的債務而履行了他人的債務。需要提醒的是,意大利民法典中還在第 2041條和第2042條規(guī)定了不當得利之訴。但與德國法不同,不當得利之訴的規(guī)定在意大利法上屬于封閉性、輔助性條文,旨在解決實踐中出現的其他不能納入非債給付制度解決的情況⑤意大利民法典第 2042條規(guī)定:當受害人可以通過其他訴權獲得賠償時,不得行使不當得利之訴。。

解除后的返還則屬于客觀非債清償的適用范疇。具體內容上:

對于孳息的返還問題,第 2033條規(guī)定,不存在義務而作出的給付可以要求被返還。如果接受給付者是惡意的,還可以被要求返還從給付之日起的孳息和利息。如果接受給付者是善意的,則可以要求返還從提出訴求之日起的孳息和利息。

對物的滅失、減損問題,同樣需要區(qū)別接受給付者是善意的還是惡意的。根據第 2037條的規(guī)定,前者情況下,不管是否是自身行為所致,其僅在獲利范圍內,承擔物的滅失或減損的責任;后者情況下,如果物發(fā)生滅失的,即使是意外事件,其必須償付物的價值,如果物僅僅遭到減損,則作出給付者可以選擇要求返還與原物同等金額或者直接返還該物并就價值減少部分作出補償。

對于受領物的轉讓規(guī)定于第 2038條:善意取得給付標的物的人,在知道負有返還義務之前將該物轉讓的,需返還取得的對價。尚未取得對價的,非債給付人取得轉讓人的權利。如果是無償轉讓的情況,第三人在其得利范圍內對非債給付人返還;如果惡意轉讓或者在知道負有返還義務后轉讓獲得物的人,負有實物返還或者相應價值補償的義務。非債給付人可以請求轉讓行為獲取的對價,或者通過直接的訴訟獲得該對價。在無償轉讓的情況下,如果向出讓人請求成為徒勞,則受讓人在得利范圍內對非債給付人返還。

實踐中,對作為之債給付的返還問題,存在兩種針鋒相對的觀點。一種認為可以提起非債清償之訴[13],一種認為是不當得利之訴[14]。這種分歧產生的原因在于傳統(tǒng)法上的非債清償之訴與特定物的返還密切聯系在一起。但在實踐的具體應用上,兩種學說的差別不大。即對作為之債的返還進行的金錢衡量標準往往考慮客觀的市場標準,同時參考這種給付給債權人帶來的實際收益。比如,一項錯誤的醫(yī)療手術可能不能得到任何返還,因為對債權人來說,其不僅沒有從中受益,反而帶來了傷害[15]。

由于返還請求權的基礎都不是原合同,而是依據法律對非債給付的規(guī)定,所以兩個請求權之間不存在牽連關系。因此,實踐中,任何一方不能以對方沒有返還為理由,對自己的返還之債提出“不履行的抗辯(第 1460條)”①幾乎成為支持適用非債清償制度的學者的通說。。

4.物的返還請求權與基于非債清償的返還請求權可以并存嗎?

我們前面提到,在意大利法上,返還請求權人如果是給付標的物的原所有權人的話,可以提起物的所有權返還之訴,而其同時也可以提出非債清償之訴,但是,嚴格說來,非債清償之訴的前提應該是給付的完成,即目的物的所有權發(fā)生了移轉,而所有權返還之訴的前提應該是物的所有權依然在原給付人處的話,兩個訴訟請求之間會不會產生沖突呢②對此問題的討論,建議參閱 E.Moscati,Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione,in Riv.Dir.civ.,2007,I,p.440 ss.;U. Breccia,La ripetizione dell’indebito,Milano,1974,p.236 ss.?

這樣一種困惑其實早在 1865年的民法典時期就產生了。理論界曾經討論過在合同無效或者解除情況下,是否可以適用 1865年民法典中第 1145—1150條規(guī)定的非債清償之訴。產生這一困惑的主要原因是:一方面,對非債的清償是否產生權利移轉的效力存在爭議。另一方面,假如將非債清償之訴(condictio indebiti)看成是因為給付原因不存在而導致給付無效之訴時③通說認為,現行民法典中提到的非債清償之訴(azione di indebito)不僅包括了嚴格意義上的非債清償之訴(condictio indebiti),還包括了因目的消滅之訴(condictio ob causam finitam)。合同解除后行使的非債清償之訴屬于第二種情況。,可能產生以下問題:一是非債清償之訴如果具有對物之訴性質,可能導致與所有權返還之訴的重合;二是對通過非債清償之訴,非債給付人是否可以對第三受讓人主張物的返還也不無爭議。

另外,上文提到,根據現行意大利民法典第1458條第 2款規(guī)定,解除不得損害第三人取得的權利,沒有區(qū)分第三人的善、惡意,也沒有區(qū)分第三人是有償還是無償取得的財產。第三人取得權利的唯一要求是其權利登記在解除權人作出的申請解除的登記之前完成。這種處理顯然是滿足交易安全的需要。但我們剛剛也提到,在非債清償制度中,第三人的權利的保護不僅受到了出讓人對返還義務的認知情況的影響,還取決于第三人的權利取得是有償還是無償的。根據第 2038條的規(guī)定,前者情況下,第三人對非債給付人應該支付對價,而在后者情況下,第三人僅僅需要在受益范圍內作出補償。第 1458條和第 2038條的規(guī)定之間存在矛盾嗎?

意大利傳統(tǒng)觀點對此的解釋是:現行法上的非債清償之訴的一種對人性質的救濟方式,僅僅調整給付人(solvens)和受領人(accipiens)之間的法律關系,而對第三人的權利不產生影響。針對第 2038條的規(guī)定,學者的解釋是,在存在有償轉讓的情況下,給付人對第三人要求支付對價是代位行使了受領人對第三人的權利,屬于第 1203規(guī)定的法定代位的一種形式;而在無償轉讓的情況下第三人對給付人的補償則屬于禁止不當得利基本原則的一種體現④同前注①,E.Moscati文。。

另外,在不主張物權行為獨立性原則的意大利法上,基于解除的溯及力,解除權人可以根據所有權請求標的物的返還。因此,實際上,相對于所有權返還之訴來說,非債清償之訴僅僅具有選擇性和補充性功能。選擇性功能是指解除權人可以在兩種訴求中作出選擇;補充性功能是指在用他人的財產履行給付(第 1192條)或者在物的流通過程中導致所有權發(fā)生不能回復的變動的情況下,解除權人可以提出非債清償之訴要求給付價值的返還。就此,有學者補充說,第 1458條對解除溯及力不能影響第三人的權利的規(guī)定,恰恰印證了解除權人可以行使所有權返還之訴(只不過受到了第 1458條第2款規(guī)定的限制)。因為,如果解除權人只能行使具有對人性質的非債清償之訴的話,第 1458條第 2款就顯然多余了。因為第三人的既得權利將不存在受到侵害的可能①同上。。

5.第1458條規(guī)定的“溯及力”與第1453條的規(guī)定的損害賠償請求權的關系。

學理上另一個重要問題是如何理解在不履行而解除合同的情況下,“溯及力”與解除權人的損害賠償請求權之間的關系[16]。

根據第 1453條第 1款的規(guī)定,在對價給付合同中,一方當事人不履行義務時,他方當事人可以在要求履行和解除合同之間作出選擇。但在任何情況下都不影響損害賠償責任。法條沒有明確在這種情況下,損害賠償是指履行利益還是信賴利益。

在展開具體分析之前,有必要明確一下履行利益和信賴利益在意大利法上的具體定義。履行利益是指合同正常履行可以實現的利益,對此的賠償范圍包括了可得利益 (lucro cessante)和所受損害(danno emergente)。前者是指在合同正常履行的情況下,債權人能夠取得的財產凈增長。除非債權人能夠證明受到更大的損失,原則上履行利益損害的計算是通過對不履行合同的一方的給付和非違約方應該或者已經完成的給付之間的市場價比較來實現的。而所受損害是指遭受的財產減少,包括因此造成的對第三人的賠償、瑕疵物造成的損害以及不履行合同而產生的費用。信賴利益則是指信賴合同有效而產生的利益。賠償范圍同樣包括了可得利益和所受損害。前者是指如果不訂立該合同可以獲得的收益,以及可能訂立其他合同的機會等,后者包括訂立合同的準備費用等[17]。

通說認為,合同被判定解除后,雙方當事人都可以根據非債清償制度請求對已經完成的給付的返還,在此基礎上,債權人還可以對因合同解除造成的損失請求履行利益的賠償[18]。其主要理論基礎可以歸納為:

法律賦予債權人履行之訴和解除之訴兩種救濟方式和損害賠償救濟并存。既然在履行之訴的目的是保護債權人的履行利益,沒必要認為在解除的情況下,其保護的利益是不同的。另外,第 1453條中強調“在任何情況下”不影響損害賠償責任。而在1865年意大利民法典第 1165條第 2款中,立法者用到的詞匯是無論債權人選擇履行還是解除合同,“兩種情況下都可以要求損害賠償”?，F行民法典中的用詞調整為“在任何情況下”不影響損害賠償責任,似乎更進一步明確了賠償履行利益損害的說法。

從體系解釋上看,第 1453條中規(guī)定的損害賠償規(guī)定是第 1218條合同責任的一般規(guī)定在對價給付合同中的特殊體現。而第 1518條確定買賣合同解除賠償的一般規(guī)定中,確定了在對合同約定價和應當交付當地當日的市場價的差額進行賠償的基本標準,進一步體現了“賠償履行利益說”。

解除能夠消除合同產生的效力,但不能消除不履行帶來的損害后果;而“信賴利益說”不能充分保護債權人的利益。

當然,也有少數學者對“賠償履行利益說”提出質疑。早期的學者更多地強調損害賠償和溯及力概念之間的矛盾[19]。但這種學說隨著 1942年民法典中第 1453條的進一步明確而漸漸淡出人們的視線。隨后的學者則是從解除的功能僅僅在于保護雙方的對價平衡關系的角度出發(fā),認為“賠償履行利益說”可能導致對債權人的過度保護,使得違約解除帶上了懲罰債務人的色彩[20]。但這種學說同樣遭到了嚴厲的批判。權威學者認為,對債權人來說,通過請求返還,可以從“質”的角度取回自身已經完成的給付,并再次投入市場以尋求新的交易對象;通過請求損害賠償,可以從“量”的角度避免由于對方的違約或解除帶來的不利后果 (包括非違約方也同樣需要返還違約人對其完成的給付),即通過賠償履行利益,使債權人得到合同正常履行能取得的同樣的經濟利益。因此,解除后債權人主張返還給付的同時還主張履行利益的賠償完全合法合理[21]。

當然,實踐中也不排除債權人可以不選擇賠償履行利益,而僅僅要求對信賴利益要求賠償。只不過不能同時要求既賠償履行利益,還賠償信賴利益。因為這樣會使得債權人取得比合同履行更多的利益,而這在主張合同雙方地位平衡的立法體系下顯然很難得到支持[22]。需要補充的是,兩種賠償的請求權基礎也是不一樣的。民法典中第 1453條規(guī)定的合同解除返還后可以一并要求損害賠償通常被認為指的是履行利益賠償。而信賴利益賠償的請求權基礎則是違反了第 1375條的誠信原則的規(guī)定[23]。

6.解除后原債務擔保條款的效力。

對于解除后原來擔保合同義務履行的相關條款是否仍然有效的問題,實踐中存在兩種基本觀點。一種認為,主債務關系的消滅將導致從債務關系同樣消滅,除非當事人明確約定對解除后的返還義務以及損害賠償義務同樣承擔擔保責任[24];另一種觀點則認為不需要當事人的明確約定,對原債務履行的擔保同樣延伸到解除后的返還義務和損害賠償義務[25]。后者得到了更多人的支持,主要理由在于認為解除只是消滅了當事人之間存在的原合同的效力,但并不必要消除合同中所有的內容,因為有些條款的存在恰恰是為了在原合同關系產生危機的情況下適用的。這樣的條款還包括仲裁條款、保密條款等[26]。

7.小結。

通過上文的簡要分析可以看出,盡管意大利民法典第 1458條的規(guī)定,尤其是其中提到的溯及力的概念顯得相當原則,但通過對該條文的體系解釋,尤其是存在著非債清償制度的補充,大大解決了合同解除后帶來的一系列問題。

另一方面,同樣也不能忽視,從“附解除條件”制度中“嫁接”而來的解除“溯及力”概念,顯然不能再簡單理解為“使得合同雙方的法律關系回復到合同訂立前的狀態(tài)”。不僅僅是因為這種回復在實踐中可能很難操作(尤其是在存在物的滅失和轉讓于第三人的情況下),同時也是因為違約解除情況下對債權人利益保護的需要,客觀要求溯及力概念和“賠償履行利益說”、擔保條款等的兼容。這實際上也意味著溯及力的真正發(fā)揮作用的空間基本局限在了雙方的給付返還義務上。

四、意大利法上“解除具有溯及力”理念面臨的挑戰(zhàn)

在對意大利法上合同解除法律效果的主流觀點作了基本描述的基礎上,下面我們將對近年來,特別是隨著國際商法、歐洲法上針對合同解除法律效果體現出來的“無溯及力”傾向,意大利法學界作出的反應進行進一步的論述。需要指出的是,直至今日,司法實踐中基本延續(xù)了以往的傳統(tǒng)做法,尤其是對解除后當事人雙方可以基于非債清償之訴要求返還的觀點,基本上沒有發(fā)生太大的動搖[27]。

但學術界對解除具有溯及力說卻提出了眾多質疑,由此基本形成了三種觀點:一種認為應當修改立法,完全拋棄解除具有溯及力的理念[28];另一種則認為解除具有溯及力是意大利法體系下的必然產物,不應而且不能對溯及力原則加以變動[29];其他觀點企圖調和前兩種思路之間的矛盾,即一方面堅持溯及力說,但認為在某些情況下 (即使不是繼續(xù)性合同)[30],可以排除解除具有溯及效力或者可以部分排除適用非債清償制度的規(guī)定。

1.解除具有溯及力原則產生的主要問題。

正如前面的分析指出,在意大利法上,解除具有溯及力的客觀結果是導致在對解除后的返還上,解除權人和解除相對人都可以根據非債清償之訴要求返還。但實際上,如果我們仔細分析前述非債清償之訴的具體內容就可以發(fā)現,該制度中必須區(qū)分善、惡意的規(guī)定很難與合同解除相配套。非債清償制度中的善、惡意針對的是當事人在接受給付時的主觀心理狀態(tài),這在當事人之間本沒有任何合同關系的情況下或許可以理解,但合同有效存在的情況下,受領人接受給付是基于合同產生的合法的效力。那么,嚴格講來,當事人從接受給付到合同解除時為止,一直都應該被認為是善意的。那么,這樣的話,根據上面提到的非債清償制度的具體規(guī)定,實際上等于弱化了對給付人的保護。后文的分析可以發(fā)現,法律界對此作出的種種理論調整,結果都很難盡如人意[31]。

更為主要的是,在根據溯及力對返還適用非債給付制度的情況下,合同雙方的返還義務是互相獨立的,這顯然也和前面提到的解除保護的是對價合同中雙方給付的功能牽連不相吻合。因為如果要與功能牽連說相吻合的話,似乎在解除后雙方的返還義務之間也應該存在著這種牽連關系。這樣,至少應該允許負有返還義務的一方可以對另一方不履行相應的返還義務作出抗辯。另外,后面我們將會提到,在物的滅失、減損的情況下,如果堅持雙方的返還義務之間不存在聯系,很可能導致一方在對方不能返還的情況下,自己仍然需要全部返還所得到的給付。這顯得不甚合理[32]。

具體來說:

(1)孳息的返還問題。

正如前文提到,意大利傳統(tǒng)法上對孳息和利息的返還適用第 2033條的規(guī)定。但問題在于如何區(qū)分接受給付者的善惡意。

對此,有學者建議將其中的善意者和非違約方對等起來,而將惡意者則和違約方對等起來[33]。但這種學說遭到了很多異議。首先,非債清償制度中的善惡意是指對給付的不存在原因是否知情,而對違約和不違約的評價卻涉及當事人的行為標準。同時,違約的事實發(fā)生在接受給付后的話,不能“溯及”地認定為當事人在接受給付時就存在惡意[34]。更為主要的是,根據這個標準,非違約方在解除合同時,不僅可以要求對方返還自己的給付和孳息,還可以保留對方給付的孳息,甚至還可以根據法律要求履行利益賠償的話,顯然將獲得比實際履行更多的收益。

另外也有學者提出,在這種情況下,不適用第2033條的規(guī)定區(qū)別善惡意,而是依據第 2038條中“當事人對返還義務是否明知”作為孳息和利息返還中的衡量標準[35]。對違約方來說,其從違約時或者根據客觀情況能夠確定履行將不可能時或者受到對方對其不履行提出警告時,應該判斷為明知返還義務;對違約方來說,其明知返還義務的時間則是在提出解除合同申請或者有其他確定解除發(fā)生的事實時。合同雙方只可以保留在知道返還義務之前的孳息或利息。其還建議將該標準用于后面提到的標的物風險承擔問題上。但這個標準同樣受到了批判。首先,既然在第 2033條立法者提到善、惡意標準,而在第 2038條立法者提出不同的標準,說明立法者對此兩種情況下的返還義務作了不同的價值評價,沒有理由嫁接第 2038條的標準適用于對孳息、利息的返還。同時,在具體適用該標準上也同樣存在困難。比如,即使違約方明知自己違約的事實,也不能等同于認為其明知有返還的義務,因為至少他不能肯定對方選擇解除還是要求履行。

近年來的理論界主流觀點是當事人雙方從接受給付一刻起,都存在著返還給付已經孳息、利息的義務。在此基礎上,非違約方可以要求履行利益的賠償。這種學說顯然放棄了對第 2033條規(guī)定的應用,而從解除作為一種保護對價給付牽連關系救濟方式的本質出發(fā),直接調整當事人之間的返還義務的內容[36]。

(2)金錢給付的返還問題。

在對金錢給付的返還問題上,除上面提到的利息的返還外,另一個重要問題是是否需要在返還時,考慮從接受金錢給付到合同解除之日的金錢貶值帶來的影響。一種學說認為在違約解除的情況下,返還的目的在于使得債權人能夠恢復到合同訂立時的狀態(tài)(依據溯及力),與賠償損害一樣,都應該具有賠償性質①此觀點主要存在于司法界。參見A.Gnani,Retroattivitàdi effetti della risoluzione e contenuto dell’obbligo restitutorio,in NGCC,2003,P.18的整理。。這種學說基本被淘汰,因為一般認為,當事人雙方的返還義務應該是性質同等的,而賠償問題只能通過損害賠償之訴來解決[37]。另一種學說則認為,通貨膨脹因素帶來的損失應該不能納入到返還請求中考慮,而應該納入到損害賠償請求權中,債權人還可以通過舉證,來證明自己存在更高數額的實際損失。兩種學說的區(qū)別在于前者情況下,通貨膨脹的損失已經直接納入返還的范圍中考慮,甚至不需要證明當事人是否存在過錯,而在賠償制度下,能否賠償還要看當事人是否存在過錯[38]。還有一種學說認為,將通貨膨脹的損失納入到賠償范圍內也是不正確的。因此,民法典中的解除后的違約賠償是履行利益賠償,而金錢貶值應該屬于信賴利益賠償范圍。既然通過履行利益賠償,債權人可以獲得如同合同正常履行同樣的利益 (注:在合同得到正確履行時是債權人承擔通貨膨脹因素帶來的損失),如果其再要求獲得如果合同不履行可能獲得的利益,就顯得不合理了。前面第一部分已經提到,兩種利益的賠償不能并存。根據這種學說,只有在解除之日以后,返還的責任實際產生時起,才可以考慮通貨膨脹的賠償問題[39]。

(3)用益的返還問題。

從接受給付到解除期間,可能會產生當事人對根據原合同接受的給付進行用益的問題。對此用益的返還問題,除部分學者主張根據損害賠償之訴請求賠償外,通說認為,該部分用益與給付的孳息、利益一樣,屬于返還請求權包括的內容。既然解除后,已經完成的給付失去了存在的基礎,那么,這種用益與給付的孳息、利益一樣,也同樣失去了存在的基礎。債權人對這部分用益提出要求,并不是基于對方的違約造成了損害,而是基于返還請求權。但有意思的是,在具體計算應該返還的價額時,實踐中常常不直接適用第 2033條的規(guī)定,而依據對該物的用益進行客觀市場評價為標準。例如,對不動產買賣合同解除后對占用該不動產帶來的收益,常常在計算返還數量時參考市場上該類不動產的租賃合同的租金[40]。

(4)添附、改良的返還問題。

對接受給付者所作出的添附和改良的返還問題,根據傳統(tǒng)觀點,同樣適用非債清償制度調整。根據第 2040條,對花費和改良的補償適用第 1149—1152條對占有人的補償的規(guī)定,并需要區(qū)分占有人的善意和惡意。限于篇幅,在此不加以細述②請主要參見意大利民法典第 1150條的規(guī)定。。而對于添附問題,則適用第 936條的規(guī)定,同樣也要根據作出添附者是善意或者惡意作出區(qū)別對待。通說主張以行為人是否在作出添附時明知有返還義務為評價善意或者惡意的標準。但這種做法同樣受到了質疑。一種權威觀點認為,在添附問題上,返還規(guī)則同樣需要和合同解除的具體情況相配合。尤其是在違約解除的情況下,可以擴張適用第 1479條第 3款關于買賣他人之物的解除后返還的規(guī)定,即非違約方應該有權返還對物必要的和有益的花費[41]。

(5)返還標的物滅失或者轉讓或者減損。

關于標的物滅失、轉讓或者減損問題,除了上文略帶提到的在一方不履行返還義務的情況下另一方可以提出不履行抗辯的主張外,不少學者對適用非債清償制度提出了不少質疑。

首先,有學者認為[42],在返還物無法實際返還的情況下,甚至可以直接剝奪解除權人的解除權。這種觀點主要來源于第 1492條第 3款的因物的瑕疵而解除合同時的規(guī)定。根據該條規(guī)定的內容,當非違約方已經充分使用了接受的履行的情況下,或者由于他的過錯,又或者是因為意外滅失的情況下,非違約方只享有減價的權利①類似的規(guī)定有意大利消費者保護法典第 67條第 2款。。

但更多的學者認為,除非法律作出特別的規(guī)定或者接受給付者通過自己的行為表明其對解除權的放棄,能否返還不應該成為合同能否解除的條件。因此,即使不能實物返還,同樣可以價額補償的方式返還[43]。但現實的問題是,在解除合同后,適用非債清償制度的規(guī)定同樣不甚合理。正如前文提出,如果說當事人雙方在合同解除之前接受給付時都應該是善意的話,顯然作出給付的一方常常陷入不利地位。因為根據第 2037條的規(guī)定,即使是因為善意者的行為導致的滅失,同樣只需要在受益范圍內返還。而如果根據“違約方即惡意方,非違約方為善意方”的標準,似乎過重懲罰了違約方。因此后者即使對物的滅失沒有過錯,同樣要承擔風險。而非違約一方,基于對方不履行合同的事實,可以轉嫁自身行為造成的物的滅失的損失。這顯然不盡合理。而如果采用上文提到的以對返還義務是否知情作為衡量返還義務的標準同樣很困難。因為如果適用該標準,則在知道返還義務之前任何一方僅在受益范圍內負責,而隨后則需全額補償滅失物的價值。除了前面對孳息返還問題的論述中提到過的理由外,這種處理對解除權人來說也不甚合理。因為從提出解除的申請到法院正式判決解除期間的風險將由他承擔,而這又與訴訟法上“訴訟程序不應該影響原告的權利”的原則相違背[44]。還有學者提議采納德國法上不當得利返還中的“余額理論”(Saldotheorie),即任何一方都不需要返還接受的全部給付,而只是補償自己付出的和從對方處得到的給付之間的差額部分。但這個觀點在意大利法上找不到對應的法條基礎。更主要的是在于該理論針對的是不當得利領域內的問題,有學者相應地指出,在合同解除后的返還義務之間同樣應該存在返還上的牽連關系,所以根本不必借助“余額理論”[45]。

這個問題顯然同樣不能直接從“溯及力”的概念出發(fā)找答案。因為根據“物主承擔風險 (res perit domino)”的原則,似乎物的滅失的風險隨著溯及力的作用,將自動而且必然回復到了返還權利人身上。以買賣車輛為例,如果車輛在遭遇車禍意外后受毀壞,賣方始終將承擔風險,并且需要返還所有價款給買方。

對這個問題的討論至今沒有定論。有意思的是,最近學者的研究發(fā)現,盡管在司法實踐中常常原則性地提到適用非債清償制度來調整返還物的滅失和減損問題,但在具體的返還上,實際上常常參考該物的客觀市場價 (而不是合同中約定的價款)來補償[46]。

2.堅持溯及力原則的學說的分析。

通過上文的分析可以發(fā)現,意大利法上的溯及力原則和以非債清償作為返還標準的傳統(tǒng)大樓似乎正變得“搖搖欲墜”。限于篇幅,在此不對國際商法和歐洲法上的“無溯及力”的現代理念的發(fā)展作深入分析,但毫無疑問,后者對意大利法帶來了進一步的沖擊。在這種情況下,意大利有必要繼續(xù)堅持傳統(tǒng)意義上的合同解除具有溯及力的理念嗎?

堅持溯及力原則的觀點認為②持這種觀點的代表人物是 E.Moscati。其主要觀點參見前注 26一文。,基于本國傳統(tǒng)和現行法律的明確規(guī)定,沒有必要對合同解除后的溯及力原則和適用非債給付制度的現狀作出改動。因為立法者的意圖相當明確,即對所有缺乏原因的給付都可以納入非債清償制度來調整。在這方面,意大利法似乎比法國法更為明確。如果說 1865年的意大利民法典在非債清償制度上多少帶著法國法的痕跡③1865年的意大利民法典對非債清償的規(guī)定包括“準合同”一節(jié)的第 1145—1150條,并且以給付者存在主觀過錯為條件(類似于法國民法典第1371條和第1376—1381條)以及第1237條第1款(類似于法國民法典第 1235條第1款)關于給付的原則性規(guī)定:“任何給付的前提是存在債,如果不存在債務,可以要求返還”。,現行意大利民法典中則完全將返還之債和合同之債徹底獨立開來了:在第 1173條對債的發(fā)生原因的規(guī)定中,不再出現“準合同”的概念,而是規(guī)定債的發(fā)生原因包括了合同、不法行為和其他依據法律可以產生債的事實和行為。在這種背景下,一旦合同解除,根據第 2033條及以下規(guī)定產生的返還之債顯然屬于法定之債而不是基于合同產生的債。即使合同雙方當事人之間的返還債務不存在牽連關系,那也是這種體系安排產生的必然結果,而當事人只能通過其他途徑尋求救濟。另外,正如前面提到過,由于債的發(fā)生原因不同,意大利法上返還之訴(即所有權返還之訴或者非債清償之訴)與解除之訴是互相獨立的訴訟請求,不同于法國法上的處理。在后者的制度安排中,對解除以及隨后的返還請求只需要提起一個解除合同之訴就可以了。而在意大利,法官在當事人沒有提起非債給付之訴的情況下,不能主動判決返還。那么,在這種情況下,很難想象法官最后對返還的判決結果可以背離非債給付制度的具體安排。實踐中,也常常發(fā)生當事人主張對孳息的返還應該從給付之日起算,而法官卻認為沒有法律依據而加以駁回的情況[47]。

至于非債清償制度中要求區(qū)分善、惡意的制度安排,似乎也未必如反駁者想象的那么不合理。對堅持非債清償說的學者來說,返還義務的內容不能離開對接受給付者的主觀心理狀態(tài)的考量完全可以看成是本國法律文化所決定的。實踐操作中,權利人完全可以通過舉證方式證明對方在接受給付的時候存在事實上的惡意,比如明知自己不可能履行合同而故意訂立合同等等。而至于對于解除后非違約方可能通過要求返還和賠償最終達到比履行更多利益的顧慮,也往往可以通過法官在具體案例中的評價來加以控制。比如,一旦非違約方人要求保留對方給付產生的孳息的話,法官就可以駁回其繼續(xù)要求全部可得利益的賠償請求。

另外,不能忽視的是,在意大利法中,解除權人如果同時是物的權利人的情況下,通過解除的溯及效力,可以自動回復到權利人的地位,而對解除權人的這種保護顯然不是在主張解除不具有溯及力的國家可以實現的。

3.堅持無溯及力原則的學說分析。

但上述觀點在主張解除無溯及力的學者看來,完全有著固步自封的嫌疑。如果說溯及力原則的產生有其獨特的歷史背景的話,那么一旦這種制度安排不能充分滿足解除制度現實發(fā)展需要的情況下,就有必要對其加以改革。拋開前文提到的對適用非債清償制度來調整當事人之間的解除后的返還關系的種種困難不說,有學者敏銳地指出,之所以當初從“附解除條件”制度中“嫁接”來溯及力的概念,很大程度上限制于當時的法律環(huán)境下的合同本身的理解[48]。合同被看成是雙方當事人意愿 (volontà)達成的合意。如果說合同無效是在于意愿存在瑕疵的話,合同解除則被看成是一種意愿的變動。這種變動在羅馬法傳統(tǒng)中卻是不被允許的。在這種背景下,通過在雙方訂立的合同中擬制所謂的“附解除條件”,為將來在出現特定事由的情況下可以解除合同(也即變更原來的合意)創(chuàng)造了理論基礎。但在現代社會中,合同已經不再是簡簡單單的雙方意愿的交換,而更為主要的是一種合同雙方之間的交流行為(atto di comunicazione)和一種雙方給付的交換。因此,合同的成立和具體履行都被納入到特定的誠信關系中進行調整。在這樣的背景下,將合同解除后的法律關系看成是一種清算關系顯然更符合現實發(fā)展的需要。具體體現在意大利法上,既然解除被看成是一種牽連性的救濟措施 (r imedio sinallagmatico),那么如果在原始的合同給付之間存在著這種牽連關系的話,這種牽連性完全應該在事后產生的返還關系上繼續(xù)存在,直至雙方履行完返還義務為止。在這種視角下,解除后的返還關系必然也是一種合同關系,而返還義務和賠償義務一樣,都應該納入更廣意義上的民事責任的范疇來調整。將解除后的返還與因為其他原因包括合同無效帶來的返還納入同一項制度來調整,這種一視同仁的做法只會抹滅合同解除和合同無效之間的根本區(qū)別①持這種觀點的代表人物是A.D IMajo。其主要觀點參見前注[42]一文。。

在堅持解除無溯及力的學者看來,不僅僅在因合同解除返還中區(qū)分當事人的善、惡意的做法不科學,更本質的問題在于,同損害賠償的功能不同,任何一方在解除后的返還義務都應該是同等性質同等對待,不能因為違約與否而加以區(qū)別。對違約方即使存在“懲罰”,也完全是損害賠償制度的任務。而合同雙方相互之間的返還的目的在于保持當事人原來基于合同產生的一種平衡關系。因此,問題的關鍵不在于法官是否可以在計算損害賠償的時候對這種當事人雙方之間的平衡關系加以調控,而在于返還本身不應該具有賠償的性質。

另外,即使可以肯定在意大利法上當事人可以通過主張對物性質的返還請求權,但這種權利實際上因為保護第三人權利的需要而大大受到了限制。而這一點,在意大利法第 1458條第 2款中已經體現了出來。

4.2005年法國債法修改議案和《歐洲合同法典》中的新溯及力模式:保守還是革新?

對上述兩種針鋒相對的理念,任何過多的評價以及對未來的預測都顯得過于草率。有意思的是,在最近 2005年的法國債法修改議案①2005年的法國債法修改議案全稱“Avant-projet de reforme du droit des obligations(Articles 1101à1386 du Code civil).Et du droit de la prescription(Articles2234à2281 du Code civil)”。于2005年9月25日遞交法國司法部。相關介紹可參見網站(http://www.henricapitant.org)。和意大利Gandolfi教授主持的歐洲私法研究會起草的《歐洲合同法典》(Code Europeen des Contrats)②Code Europeen des contrats,livre premier1,coordinateur G.Gandolfi,Milano,2002。對該法典的介紹參見 G.Gandolfi,《〈歐洲合同法典〉第二卷(分則)》,陸青譯,張禮洪校,載于張禮洪、高富平主編《民法法典化、解法典化和反法典化》,中國政法大學出版社 2008年版,第 654頁。本論文撰寫過程中,對 G.Gandolfi教授就該《歐洲合同法典》的返還制度設計作了許多提問,得到了其熱心解答,在此表示由衷感謝。中浮現出來的新的溯及力模式,無疑已經引起了意大利法學界的關注,對此有必要加以簡單介紹。

作為歸屬于同一法律體系,并堅持“解除具有溯及力”理念的法國法的司法狀況,對意大利法的研究具有重要的比較法研究價值。2005年的法國債法修改議案在第 1161-1164-7條中對合同不生效和合同解除規(guī)定了統(tǒng)一的返還制度?？偣卜譃榭倓t、返還方式和補充條款三個部分。

在“總則”部分,進一步明確了溯及力原則 (第1161條)。如果說把這種明確看成是對法律傳統(tǒng)的歷史延續(xù)的話,另一方面,顯然對此“溯及力”概念的理解不能與我們上面提到的意大利法上的溯及力概念完全等同起來。實際上,該議案對合同不生效和合同解除指定專門的條款的目的就是排除適用非債清償制度。這一思路在第 1162條中得到明確重申:“除非法律明確或者當事人作出不同約定,以下規(guī)則同樣適用于其他情況下的返還,尤其是具有溯及力的其他合同終結(caducazione)的情況?！备匾氖?如果說法國法傳統(tǒng)上依據適用非債清償制度主張雙方返還義務互相獨立的話,該議案明顯背離了這種傳統(tǒng)理念,而明確主張合同解除包括了雙方“互相”的返還義務。同時,起草者還明確“對主債務的履行的擔保同樣適用于解除后產生的返還義務上”以及“對可歸責一方造成的損害可以要求賠償”(第 1162-1條)。另外,區(qū)別于意大利法上的傳統(tǒng)做法,即使沒有當事人提出申請,法官同樣可以主動作出要求返還的判決 (第 1162-2條)。

在“返還方式”部分,該議案對作為之債和不作為之債、金錢給付、特定物、種類物的返還依次作了具體規(guī)定,最后對由于意外或者第三人原因造成的返還不能做了規(guī)定(第 1163-1-5條)。更有意思的是第 1163-6的規(guī)定,即對實物返還不能的補償也明確了具體的標準,即針對返還標的的價值,法官主要考察其在判決日的價值,同時要考慮該標的在合同履行時的狀態(tài)。

在“補充條款”進一步明確返還的客體還包括了主給付的附屬 (包括利息、孳息和物的用益等)、合同產生的隨機費用、物的裝飾費用以及其他形式的價值增長,并分別作出了規(guī)定 (第 1164-1-6條)。

與法國法的最新進展不同,《歐洲合同法典》的著眼點無疑是如何進一步促進歐洲合同法的統(tǒng)一化進程。盡管后者同樣不屬于真正具有約束力的現行法律條文,但正因為這一法典的起草中將意大利民法典的第四編債編和旨在統(tǒng)一英格蘭、蘇格蘭合同法的《合同法典》(Contract code)作為設計法條的模板,同樣值得我們的關注。《歐洲合同法典》第 1卷第 160條中實際上默示地認可了溯及力的原則,對因為合同不存在、無效、可撤銷、無效力、解除、廢除和基于合同退出而失效的種種情況規(guī)定了統(tǒng)一的返還制度。與意大利法的類似之處還在于該法條第5款的規(guī)定,對金錢給付的利息返還義務與接受給付者的善、惡意聯系在了一起。

但在其他許多款項的設計上,該法典又堅決地和意大利傳統(tǒng)法上的處理保持了一定的距離。除了該條第 3款中明確金錢給付的返還需要考量金錢價值變動因素外,還有其他許多規(guī)定都在內容上帶上了“無溯及力”的色彩。這首先在第 160條的第 1款中就得到了印證,即明確了“雙方之間的返還存在著牽連關系,任何一方在對方不能返還或者不準備返還的情況下,可以拒絕己方的返還”。另外,該法典第 160條中,在實物返還和金錢返還之間的關系上相當具有彈性:第 3款中規(guī)定返還原則上應該實物返還,但這種返還的前提是不存在物質上或者法律上不能或者負擔過重的情況,否則就只需返還一定數額的合理的金錢。對后者,在當事人就此沒有約定的情況下,可以由法官判定。同時,在雙方的返還義務之間可以互相抵消。第 4款中規(guī)定除非違反誠信原則,實物返還的權利人可以選擇金錢返還。

另外,該法典對作為之債的返還也作了與第 3款類似的專門的規(guī)定。而對第三人權利的保護則規(guī)定在了隨后的第 163條中。

顯然,如此改進后的返還制度文本很大程度上走出了根據溯及力并依賴非債給付制度調整當事人雙方之間的返還關系的困境。一方面維持了對各種不同類型的合同失去效力或者自始不具有效力的返還制度的統(tǒng)一規(guī)定,部分保留了原來的溯及力制度模式,但另一方面又避免了原來一味適用非債清償制度帶來的種種問題,最大程度地和現行歐洲法的發(fā)展趨勢保持了緊密聯系。就這樣,更好地解決了保守和革新之間的平衡問題。

五、啟發(fā)

從上文的分析可以看出,在意大利法上,對傳統(tǒng)意義上的溯及力原則是否需要修改,如何修改等問題,無疑都受到了該國法律體系中的具體規(guī)定的種種影響。牽一發(fā)而動全身!但無論學術界和立法者作出何種選擇,其背后無疑都包括了對該特定法律傳統(tǒng)在現實實踐中的影響的細細衡量。而新近的法國債法修改議案和《歐洲合同法典》中體現出來的新溯及力模式,似乎更好地解決了合同解除是否應該具有溯及力的問題,盡管這種改變是以對原本溯及力概念的漸漸弱化而實現的。實際上通過上述分析清楚地表明,問題的根本其實不在于判定溯及力概念本身是簡單的法律擬制還是一國法律體系的必然選擇,而在于如何更好地規(guī)范解除后的法律效果以及具體的返還制度來維持當事人雙方之間的平衡關系,并通過解除這種救濟方式,更好地保護債權人的利益。

毫無疑問,中國合同法的實踐和合同解除法律效果的理論爭議有著與上述意大利法的介紹完全不同的“中國特色”。但不管如何,由于缺乏民法上體系化的安排,合同法第九十七條的規(guī)定無疑太過原則而且不能回答實踐中存在的種種問題,例如:合同解除后返還請求權的具體內容、返還請求權的成立時間、返還不能對解除權的影響、實物返還和金錢補償之間的關系、損害賠償請求權的性質 (履行利益還是信賴利益賠償,可否兩者并存,可否選擇其中之一,請求權的基礎在哪里)、返還請求權和損害賠償請求權的關系、對守約方的返還可否有賠償性質、對合同標的物的用益屬于返還請求權的內容還是損害賠償請求權的內容、金錢之債和作為之債的給付如何返還、對返還的約定能否等同于違約金條款、返還以及對返還的約定對第三人的影響等等問題。拋開實體法上的困惑,在程序法上,同樣存在著返還請求權是否需要當事人主動提出、提出解除和返還后能夠變更為要求實際履行、訴訟期間第三人取得的合同標的物是否需要返還等等問題。由此可見,如果說在意大利法上存在著對傳統(tǒng)溯及力原則和具體應用的“查漏”需求,那么,對中國現行法中合同解除法律效果的規(guī)定的研究無疑有著大量的“補缺”重任有待完成。

種種問題,顯然不是對他國法律的簡單搬抄可以解決的,而需要從解除制度本身所保護的利益出發(fā)作系統(tǒng)的衡量和設計。道理也很簡單。不同的解除法律效果制度安排,與對解除的法定原因進行制度設計一樣,會直接影響到合同當事人對違約和履行之間的政策博弈。舉例來說吧,過度偏重于對非違約方利益保護的制度設計,可能會導致其即使在對方的違約沒有根本上影響其履行利益實現的情況下,照樣尋求濫用解除權,進而影響了正常履行的積極性;過度弱化對非違約方利益保護的制度設計,可能會導致解除權效力的真正發(fā)揮,刺激對方的不完全履行、不正當履行或者直接不履行。如何在具體的返還和賠償內容上作更好的規(guī)劃,似乎才是現行法的理論和實踐真正應該挖掘的問題。

[1][3]崔建遠.解除權問題的疑問與解答[M].政治與法律,2005,(4):42-52.

[2]韓世遠.合同法總論[M].北京:法律出版社, 2004.617-618.

[4][19]G.Auletta,La risoluzione per inadempimento,Milano,1942,p.77 ss.

[5]La Relazione al Re,n.661;A.Trabucchi,Istituzioni del diritto civile,Padova,2007,p.702 ss.

[6]W.Bigiavi,Irretroattivitàdella risoluzione per inademp imento,in Riv.Dir.Comm.I,1943,p.696 ss.

[7]L.Mengoni,Risoluzione per inadempimento e terzi sub acquirenti,in Riv.Dir.Comm.,I,1948,p. 300.

[8]C.Argiroffi,Caducazione del contratto ad effetti reali,Napoli,1984.

[9]L.Mosco,La risoluzione per inadempimento,Napoli,1950,p.268.

[10][11]A.Dalmartello,voce Risoluzione del contratto,in Noviss.Dig.It.,vol.XV,Torino,1969,p.148 s.

[12]A.Luminoso,Risoluzione per inadempimento,I, 1,in Comm.Scialoja Branca Galgano,Bologna-Roma,1990,p.409 s.;A.Belfiore,Voce Risoluzione del contratto per inadempimento,in Enc.Dir., Vol.XL,Milano,s.d.ma 1989,p.1308 s.

[13]E.Moscati,Pagamento dell’indebito,Roma-Bologna,1981,p.135.

[14][15][26][36][40]M.Dellacasa,Gli effetti della risoluzione,in Trattato del contratto,v.R imedi 2,a cura diV.Roppo,Milano,2006,p.390.

[16][17][18][21][22][41]A.Lumonoso,Della risoluzione per inademp imento,cit.;C.M.Bianca,La responsabilità,cit.,p.296:A.Belfiore,Voce Risoluzione del contratto per inadempimento,cit., p.1325 ss.

[20]M.Marella,Tutela risarcitoria nella risoluzione del contratto per inadempimento,in Giur.it.,1985,I, 1,p.367 s.

[23][37]A.Luminoso,Obbligazioni restitutorie e risarc imento del danno nella risoluzione per inadempimento,in Giur.Comm.I,1990,p.21 ss.

[24]M.Borrione,La risoluzione per inademp imento, Padova,2004,p.190.

[25]V.Roppo,Il contratto,in Trattato di dir.priv.,a cura di Iudica e Zatti,Milano,2001,p.948.

[28][31][32][34][38][46]A.D IMajo,Le tutele contrattuali,Torino,2009,p.241.

[29]G.Sicchiero,La risoluzione per inademp imento, artt.1453-1459,in Il Codice civile Commentario, diretto da F.D.Busnelli,Milano,2007.

[30][35]C.Castronovo,La risoluzione del contratto della prospettiva del diritto italiano,in Eur.dir. priv.,1999,793.

[33]M.Libertini,Voce Interessi,in Enc.dir.,XXII, Milano,1972,p.115.

[39]U.Carnevali,Risoluzione del contratto per inademp imento,restituzione del prezzo rivalutazione monetaria,in I contratti,2006,p.864.

[42]C.M.Bianca,La vendita e la per muta,Torino, 1972,p.867.

[43]R.Sacco,Il contratto,II,Torino,2004,p.638.

[44]Omodei Salé,Il rischio del perimento fortuito nella vendita di cosa viziata,Padova,2004,p.74 ss.

[46]E.BARGELL I,Sinallagma rovesciato e ripetizione dell’indebito,in Riv.dir.civ.2008,1,p.109.

[47]Cass.2 agosto 2006,n.17558.

[48]B.Schmidlin,La risoluzione del contratto nella prospettiva storico-dogmatica:dalla nullità“ex tunc”al rapporto di liquidazione contrattuale,Europa e dir.priv.2001,II,p.825.

責任編輯:李富民

Disputes over“Whether the Term ination of Contract Have the Retroactive Effect”Should be Fin ished?—Rethinking from the Perspective of the Italian Law

Lu Qing
(Verona University,Verona,Italy37100)

Aswe know,in regard to the effect of the termination of contract,the Chinese theories generally focus on the problem of“choice retroactive or non-retroactive”.But in fact,Italian law and other traditional adhere to the principle of retroactive effect,gradually diluting the of its originalmeaning concept.The real“tendency”of the institute of ter mination and its effects is to makemore specific provisions for the obligation of restitution,in accordance with the interest protected from ter mination of contract.

termination of contract;retroactive effect;Italian law

D923.9

A

1008-6951(2010)03-0073-12

2009-12-01

陸青(1981— ),男,浙江上虞人,意大利維羅納大學歐洲私法方向在讀博士研究生。