高銘暄 曾粵興

刑罰體現(xiàn)社會倫理的基本途徑

高銘暄 曾粵興*

刑罰體現(xiàn)社會倫理的基本途徑主要有政策調(diào)適、立法確認(rèn)和司法強(qiáng)化等?；谖覈F(xiàn)行刑罰政策的倫理目標(biāo)的偏差等現(xiàn)實，有必要通過在總體的刑罰政策上樹立刑罰輕緩化的認(rèn)識等措施，使得現(xiàn)行的刑罰政策朝刑罰應(yīng)有的倫理方向進(jìn)行調(diào)適。同時，基于我國現(xiàn)行《刑法》的諸多不合理的刑罰立法現(xiàn)狀，有必要通過限制死刑、對老年人免除死刑和無期徒刑等規(guī)定使得刑罰體現(xiàn)社會倫理。但體現(xiàn)社會倫理的刑罰要由書面上的法向?qū)嵺`上的法轉(zhuǎn)變，關(guān)鍵也還在于司法環(huán)節(jié)。

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刑罰體現(xiàn)社會倫理的基本途徑，不外乎政策調(diào)適、立法確認(rèn)和司法強(qiáng)化等，其他途徑還可以包括觀念普及、行刑實踐、法學(xué)研究、自覺守法等。而這三個基本途徑是刑罰在社會統(tǒng)治中體現(xiàn)和發(fā)揮應(yīng)有的倫理德性，以及證明其自身存在的正當(dāng)性的主要方面。

一、刑罰體現(xiàn)社會倫理的政策調(diào)適

從我國的政治實踐來看，政策總是法律的先導(dǎo)。因此，為了保證整個刑罰規(guī)范體系的價值取向一致性，確保整個刑罰規(guī)范體系的效用最大化，應(yīng)當(dāng)從刑罰政策的調(diào)整入手，逐步實現(xiàn)由政策到法律，由法律到實踐的整個過程。這既是刑罰規(guī)范體系構(gòu)成的必然，也是刑罰體現(xiàn)社會倫理的實踐需要。

(一)現(xiàn)行刑罰政策的倫理基礎(chǔ)考察

所謂“現(xiàn)行的刑罰政策”，既包含政治文件確定的現(xiàn)階段的刑罰政策，也包含社會實踐中實際發(fā)揮作用的刑罰政策。理解現(xiàn)行的刑罰政策，不能脫離社會實際得出新的政策已經(jīng)取代原有政策的結(jié)論。

恢復(fù)法制伊始，我國實行的刑罰政策大抵有“少殺、慎殺”、“懲辦與寬大相結(jié)合”等。從1981年開始，逐漸強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)打”。進(jìn)入21世紀(jì)后，開始提出“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。由于“寬嚴(yán)相濟(jì)”被公認(rèn)為是我國的基本刑事政策，因此其涵蓋面自然包含了刑罰領(lǐng)域，換言之，“寬嚴(yán)相濟(jì)”也可以說是刑罰政策?！皩拠?yán)相濟(jì)”政策的提出，是對古今中外刑事政策的揚(yáng)棄和借鑒，其社會背景是科學(xué)發(fā)展觀的提出?？茖W(xué)發(fā)展觀強(qiáng)調(diào)以人為本、構(gòu)建社會主義和諧社會?！耙匀藶楸尽闭咽玖藞?zhí)政階層在新的歷史時期處理國家與公民之間相互關(guān)系的基本行為規(guī)范，“和諧”則是國家處理自身與國民、國民與國民相互之間社會關(guān)系、政治關(guān)系的價值目標(biāo)，因而屬于政治倫理。這一政治倫理邏輯上包含了人道主義的倫理原則，而人道主義也是國民相互之間應(yīng)當(dāng)遵循的倫理原則，因而也是一種社會倫理。

如果把“寬嚴(yán)相濟(jì)”政策之前的刑罰政策稱為原有政策，那么，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)原有政策的痕跡至今仍存在于刑罰制度和刑罰適用之中。這是因為，原有政策在我國恢復(fù)法制三十年來已經(jīng)指導(dǎo)刑法立法、刑罰適用、刑罰執(zhí)行近二十五年。二十五年來，報應(yīng)主義的刑罰倫理觀念根深蒂固，功利主義的刑罰倫理觀念總是讓主位于報應(yīng)主義。報應(yīng)主義的刑罰倫理觀認(rèn)為，人的故意犯罪以及某些過失犯罪是行為人基于自己的自由意志的選擇，犯罪是一種惡害，行為人不選擇善而選擇惡，自然應(yīng)當(dāng)接受刑罰這種惡的報應(yīng)(即懲罰)，否則任何人都無法合理解釋刑罰存在的必要。

然而，報應(yīng)并不是也不應(yīng)當(dāng)是執(zhí)政階層制定刑罰、適用刑罰的目的，報應(yīng)只是手段，其目的是矯正已然的犯罪人養(yǎng)成遵守社會秩序的習(xí)慣，同時引導(dǎo)蠢蠢欲動的潛在犯罪人遵守社會秩序，為社會和諧做出忍讓。但是這對實施了極其嚴(yán)重的犯罪的行為人例外。對于實施了極其嚴(yán)重的犯罪的行為人，報應(yīng)也就是目的，因此可以不吝惜死刑的適用。遺憾的是，我國原有的刑罰政策，要么過分張揚(yáng)了報應(yīng)，要么功利受制于報應(yīng)，導(dǎo)致刑罰制度隨著刑法的不斷修訂而迅速走向嚴(yán)厲化，司法官員尤其是不同層級的決策者已經(jīng)形成“嚴(yán)打”和報應(yīng)的慣性思維。因此，盡管在邏輯上，寬嚴(yán)相濟(jì)與原有刑罰政策之間存在矛盾，應(yīng)當(dāng)取代原有刑罰政策，但寬嚴(yán)相濟(jì)政策的實踐，在制度上和司法上都遠(yuǎn)未消除原有政策的影響?？梢哉f，現(xiàn)行刑罰政策是原有刑罰政策對新的刑罰政策的延續(xù)性滲透。

倫理學(xué)認(rèn)為，保障人類社會和利益共同體的存在發(fā)展，最終目的在于增進(jìn)每個人的利益。這一現(xiàn)代社會的倫理目標(biāo)可以概括為“增進(jìn)社會利益和個體利益”。從倫理學(xué)的角度看，社會利益是由無數(shù)個體利益組成的，個體利益得到發(fā)展，相應(yīng)的社會利益也就會得到最大化;反之，個體利益被壓抑，社會利益就無法實現(xiàn)利益最大化，社會利益的發(fā)展也會喪失動力，因此個體利益的發(fā)展是整個社會倫理目標(biāo)實現(xiàn)的原動力和核心。那種只肯定社會利益而否定個體利益存在價值的社會倫理目標(biāo)，由于看不到社會利益與個體利益之間的相互依存關(guān)系，因而注定是不能實現(xiàn)的。因此，越是強(qiáng)調(diào)社會利益發(fā)展，就越應(yīng)該注重對個人利益發(fā)展的保護(hù)。

對此，馬克思指出:“從前各個個人所結(jié)成的那種虛構(gòu)的集體，總是作為某種獨立的東西而使自己與各個個人對立起來，由于這種集體是一個階級反對另一個階級的聯(lián)合，因此對于被支配的階級說來，它不僅僅是完全虛幻的集體，而且是新的桎梏。在真實的集體的條件下，各個個人在自己的聯(lián)合中并通過這種聯(lián)合獲得自己。”〔1〕《馬克思恩格斯全集》(第3卷)，中央編譯局譯，人民出版社1960年版，第37、38頁。在虛幻的集體中，私人利益與公共利益常常是矛盾的，“正是由于私人利益和公共利益之間的這種矛盾，公共利益才以國家的姿態(tài)而采取一種和實際利益脫離的獨立形式，也就是說采取一種虛幻的共同體的形式”?！?〕《馬克思恩格斯全集》(第3卷)，中央編譯局譯，人民出版社1960年版，第79頁。換言之，馬克思主義認(rèn)為在虛幻的集體下強(qiáng)調(diào)整體主義、國家主義必然導(dǎo)致對個人利益的扼制，因為它不能代表社會成員的根本利益。而在真實的集體中，個體利益是社會利益得以存在和發(fā)展的前提，社會利益的發(fā)展與個體利益的發(fā)展是社會倫理目標(biāo)的完整組成，合乎社會倫理目標(biāo)的政策應(yīng)該是同時強(qiáng)調(diào)社會利益發(fā)展和個體利益發(fā)展的政策。當(dāng)然，在某些情況下，社會利益與個體利益不可兩得，因此犧牲某些個人利益，增進(jìn)社會利益或?qū)崿F(xiàn)他人利益，也具有倫理上“善”的意義;而在“無害他人”情況下即利益與利益之間不發(fā)生沖突的情況下，同時增進(jìn)社會利益與個人利益的行為才具有“善”性。這有如羅爾斯所說:“對于某種社會基本結(jié)構(gòu)的安排來說，如果沒有別的可改善某些人的前景而不損害另一些人的前景的再安排方式，這種安排就是有效率的?！薄?〕［美］約翰·羅爾斯:《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社2003年版，第71頁。如果在“無害他人”的情況下發(fā)生了只增進(jìn)社會利益而減損個人利益或只增進(jìn)個人利益而減損社會利益的行為，那么這就是“惡”而不是“善”。如此看來，判斷一項政策的價值取向是否符合社會倫理目標(biāo)，不能光看其在利益沖突時的抉擇，還要看其在“無害他人”情況下的作為。

近幾年來，我國發(fā)生的一些案件，如延安“黃碟案”、公民批評政府機(jī)關(guān)或其領(lǐng)導(dǎo)人而被追究誹謗罪案等，充分說明現(xiàn)行刑罰政策與刑罰制度、刑罰政策與社會倫理之間還存在矛盾沖突。在“黃碟案”中，夫妻兩人在住所這一私密空間里觀看黃色光碟就屬于純粹的“無害他人”情況?！?〕《夫妻家中看“黃碟”是否違法》，資料來源:http://www.southcn.com/news/community/shzt/db/200208271318.htm，訪問日期為2010年7月1日。然而，以刑罰方式來介入公民私生活領(lǐng)域的政策往往只強(qiáng)調(diào)“社會利益發(fā)展”這一社會倫理目標(biāo)。由于在結(jié)構(gòu)上“個體利益”的缺失，因此其所導(dǎo)致的一個惡果就是極度壓縮個體利益存在空間，直接摧毀公民增進(jìn)個體利益的發(fā)展信心，間接破壞社會生產(chǎn)力、創(chuàng)造力，間接毀滅社會利益共同體，從而無法實現(xiàn)社會倫理目標(biāo)，甚至無法實現(xiàn)增進(jìn)社會利益的政策初衷。

約翰·密爾曾指出:“人類之所以有理有權(quán)可以個別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進(jìn)行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止他人的危害。”〔5〕［英］約翰·密爾:《論自由》，許寶骙譯，商務(wù)印書館1959年版，第10頁。也許有人會說，“黃碟案”畢竟只是我國刑事司法實踐中的個別事例，并不能代表我國整個刑罰實踐的總體價值取向。但筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識并不妥當(dāng)。原因在于:第一，“無害他人”是檢驗刑罰政策價值取向的最佳標(biāo)準(zhǔn)，如果政策在“無害他人”的情況下仍然會產(chǎn)生“惡行”，那么不管這種惡行多么少見，多么微小，也表明支撐現(xiàn)有政策的價值導(dǎo)向存在問題。第二，在很多諸如“黃碟案”的“無害他人”情況下，我國的刑罰政策都寧肯減損個體利益也不愿意同時增進(jìn)“社會利益和個體利益”。也許還有人會說，上述現(xiàn)象不能歸結(jié)為刑罰政策，充其量只是執(zhí)行政策的偏差。但是，筆者認(rèn)為，它們實際上是原有政策的自然效應(yīng)，是動用刑罰過程中體現(xiàn)出來的實然的刑罰政策。

(二)我國現(xiàn)階段刑罰政策的調(diào)適

基于上述現(xiàn)實，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行的刑罰政策有必要朝刑罰應(yīng)有的倫理方向進(jìn)行調(diào)適。

第一，在總體的刑罰政策上樹立刑罰輕緩化的認(rèn)識。偏重社會利益的刑罰政策一般都認(rèn)為犯罪是由于犯罪人自身的原因所造成的，社會之于犯罪沒有責(zé)任，所有犯罪的惡果(包括刑罰)都應(yīng)該由犯罪人自己來承擔(dān)。在此認(rèn)識的基礎(chǔ)上，這種政策認(rèn)為刑罰，特別是重刑是對犯罪人進(jìn)行報應(yīng)，對潛在犯罪人進(jìn)行威懾的最好的工具，而且刑罰來得越快、越重對犯罪的治理效果越好。對此有學(xué)者指出，在“從重從快”的刑事政策的驅(qū)動下，“不可多殺的死刑政策發(fā)生了動搖，死刑隨之大量適用。從‘可殺可不殺的不殺’演化到了‘可殺可不殺的也要殺’”?！?〕陳興良主編:《中國死刑檢討》，中國檢察出版社2003年版，第13頁。

這種政策由于沒有看到個體利益在倫理目標(biāo)實現(xiàn)中的地位和作用，因此是不全面的認(rèn)識。如上所述，倫理目標(biāo)在于同時增進(jìn)社會利益和個體利益，因此如果每一項社會活動都能以實現(xiàn)倫理目標(biāo)為最終目標(biāo)，那么犯罪現(xiàn)象就不會發(fā)生;既然犯罪發(fā)生了，也就意味著倫理目標(biāo)尚未實現(xiàn)，更進(jìn)一步說，犯罪的產(chǎn)生源于社會和個人兩方面原因的共同作用。因此，著眼于同時增進(jìn)社會利益與個體利益，符合社會倫理要求的刑罰政策應(yīng)當(dāng)是既有能力、有膽識分擔(dān)產(chǎn)生犯罪的社會責(zé)任的政策，又是專注于實現(xiàn)罪刑均衡，堅持人道主義行刑方式的政策。這就要求國家承擔(dān)起自身應(yīng)負(fù)的責(zé)任，將原來完全由犯罪人承擔(dān)的犯罪責(zé)任分擔(dān)出來，從而實現(xiàn)刑罰輕緩化。

第二，在死刑政策上樹立限制死刑的認(rèn)識。從倫理目標(biāo)的實現(xiàn)上看，讓人活總比讓人死更符合倫理目標(biāo)。但不可否認(rèn)的是，對于那些極端惡劣的犯罪人來說，如果讓其繼續(xù)生存在社會上，其所帶來的害惡將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其所能帶來的利益，特別是對于我國這樣一個人口大國，現(xiàn)有的物力財力難以支撐將所有天生殺人犯予以終生監(jiān)禁。因而死刑的適用對于中國來說不可避免。換言之，在社會利益與個體利益發(fā)生沖突且不可調(diào)和的情況下，犧牲個體利益，讓殺人犯享受人道主義的死刑，這同樣符合倫理目標(biāo)。因此，在廢除死刑尚不具備條件時，限制死刑就是一個次佳的方案。

對此，有學(xué)者指出，“中國現(xiàn)狀不存在廢除死刑的社會基礎(chǔ)。當(dāng)刑罰成為預(yù)防犯罪的最主要手段的時候，當(dāng)不害人不能成為被社會公認(rèn)的社會基本行為準(zhǔn)則的時候，當(dāng)每個人都為自己的生命安全擔(dān)憂的時候，廢止死刑是不可能的。保留死刑的根本原因是應(yīng)對社會的基本行為規(guī)則喪失的情況”。〔7〕此觀點為陳忠林教授在2002年12月在《人民司法》編輯部組織召開的“關(guān)于刑罰適用及其價值取向問題研討會”的所作發(fā)言的觀點。轉(zhuǎn)引自李潔:《論罪刑法定的實現(xiàn)》，清華大學(xué)出版社2006年版，第187頁。不過，應(yīng)當(dāng)指出的是，雖然保留死刑符合社會倫理目標(biāo)，但與構(gòu)建和諧社會的終極價值目標(biāo)或者說政治倫理存在一定的矛盾——殺人越多，社會積怨和矛盾越多，社會就難于和諧，因此必須限制死刑。

從體現(xiàn)社會倫理的角度來看，限制死刑有兩方面的意思。一方面，在犯罪總量一定的情況下，對于適用死刑的罪名應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制，至少對于那些不以害人性命為目的的犯罪不應(yīng)該配置死刑刑種，對于那些不以害人性命為目的的犯罪配置死刑將導(dǎo)致輕罪向重罪、謀利性犯罪向殺人犯罪轉(zhuǎn)化的惡果。對此，孟德斯鳩曾指出:“在中國，搶劫又殺人的處凌遲，對其他搶劫就不這樣，因為有這個區(qū)別，所以在中國搶劫的人不常殺人;而在俄羅斯，搶劫和殺人的刑罰是一樣的，所以搶劫者經(jīng)常殺人，他們說:‘死人是什么也不說的’”。〔8〕［法］孟德斯鳩:《論法的精神》(上)，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第92頁。孟德斯鳩的總結(jié)值得引起當(dāng)代中國刑事政策制定者的高度重視。另一方面，絕對死刑應(yīng)予修改，死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該全國統(tǒng)一。

第三，在刑罰執(zhí)行政策上樹立行刑方式人道化的認(rèn)識。從社會倫理的角度上看，人道的行刑方式由于將受刑人當(dāng)人看，保存了受刑人最基本的人格尊嚴(yán)，因此比野蠻、殘酷、冷漠的行刑方式更符合倫理目標(biāo)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國在人道行刑方面已經(jīng)探索出了許多值得立法肯定的做法，如在監(jiān)獄建立學(xué)校、讓罪犯學(xué)習(xí)回歸社會所必要的知識和技能、讓改造表現(xiàn)好的罪犯能夠在春節(jié)與家人團(tuán)聚、允許罪犯結(jié)婚、讓已婚的罪犯能夠定期享有天倫之樂、引入社區(qū)矯正制度等等。當(dāng)然，人道行刑的適用空間還有待于進(jìn)一步拓展。

二、刑罰體現(xiàn)社會倫理的立法完善

立法是理論走向?qū)嵺`的第一環(huán)節(jié)，缺失立法支持的刑罰理論、刑罰政策，難以被社會大眾所認(rèn)識，理論只有被立法所采納，才會獲得普遍的實踐生命力。

(一)我國《刑法》的刑罰立法現(xiàn)狀分析

第一，死刑設(shè)置過多。我國現(xiàn)行《刑法》有68個條款規(guī)定了死刑，導(dǎo)致死刑使用過濫，嚴(yán)重削弱了政府積極發(fā)展經(jīng)濟(jì)，努力改善民生的形象。

第二，沒收財產(chǎn)制度不合理。沒收財產(chǎn)，是指沒收犯罪人本人財產(chǎn)的一部或者全部的刑罰。作為一種理想化的設(shè)計，沒收財產(chǎn)被用來為達(dá)到徹底剝奪犯罪人再次犯罪的經(jīng)濟(jì)能力服務(wù)。然而，這一刑罰遠(yuǎn)未達(dá)到這樣的目的。其中原因在筆者看來主要有兩點。一方面，積累了一定財產(chǎn)的公民，往往已經(jīng)組成自己的家庭，或者與自己的父母同財共居，除了動產(chǎn)，其有份額的不動產(chǎn)與家人的不動產(chǎn)形成不可分割的整體，導(dǎo)致其不動產(chǎn)無法沒收;即使是動產(chǎn)，也可能是罪犯與其家人共同使用的生產(chǎn)資料和生活資料，如大型牲畜、車輛等，沒收后必然影響罪犯親屬的正常生產(chǎn)與生活。另一方面，沒收財產(chǎn)與《物權(quán)法》確定公民財產(chǎn)權(quán)屬并予以保護(hù)的旨趣相沖突。

第三，剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容有失當(dāng)之處。褫奪公權(quán)，曾經(jīng)是全世界普遍采用的刑罰，至今還為許多國家所采用。然而，我國《刑法》所規(guī)定的剝奪政治權(quán)利的刑罰，是以剝奪罪犯的選舉權(quán)、被選舉權(quán)，言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由，以及擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)，擔(dān)任國有單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利為內(nèi)容的。反思該刑罰，我們不難發(fā)現(xiàn)，其剝奪罪犯言論自由、出版自由、集會、結(jié)社、游行、示威自由的做法，與國際法律文件中所確認(rèn)的基本人權(quán)存在沖突。

第四，重刑色彩濃厚。我國《刑法》是一部重刑刑法，這是無須爭論的事實。除了死刑條款已經(jīng)多至罕見之外，絕大部分條款都設(shè)置了10年以上有期徒刑、無期徒刑，即使過失犯罪，也有可能被判處7年以上有期徒刑，如交通肇事罪，執(zhí)行判決、裁定失職罪，失職致使在押人員脫逃罪等。

第五，在刑事責(zé)任上，沒有明確規(guī)定對未成年人不得適用無期徒刑。無期徒刑又被稱為終身監(jiān)禁。無期徒刑的適用，將給未成年罪犯帶來沉重的心理壓力，同時，監(jiān)獄的交叉感染很容易使可塑性很強(qiáng)的未成年人受到精神和心智的污染。

第六，沒有明確規(guī)定對老年人免除死刑、無期徒刑，也沒有明確規(guī)定人道行刑的內(nèi)容。

(二)刑罰立法完善的建議

第一，將限制死刑的內(nèi)容寫入刑法。死刑雖然有報應(yīng)主義的倫理基礎(chǔ)，但泛濫的報應(yīng)主義，既與功利主義的刑罰目的相沖突，也違背了人道主義的政治倫理。筆者認(rèn)為，由于在當(dāng)代中國并不具備廢除死刑的社會基礎(chǔ)，因此為了避免突然廢除死刑可能會給社會帶來情緒的爆發(fā)而急劇增加嚴(yán)重暴力犯罪的發(fā)生，我們可以按照聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》的要求，把死刑保留在嚴(yán)重暴力犯罪范圍內(nèi)，并制定嚴(yán)格、統(tǒng)一的死刑適用指南，控制死刑適用的數(shù)量。同時，應(yīng)規(guī)定人道的死刑行刑方式。一是規(guī)定對于即將被執(zhí)行死刑的死刑犯，有與家屬見面的權(quán)利，使死刑犯最后再感受一點親情，這符合無害他人增加社會利益及個人利益的倫理目標(biāo)。二是規(guī)定死刑宣判后的暫緩執(zhí)行期。毛澤東曾說:“一顆腦袋落地，歷史證明是接不起來的，也不像韭菜那樣，割了一次還可以長起來，割錯了，想改正錯誤也沒有辦法?！薄?〕《毛澤東選集》(第5卷)，人民出版社1977年版，第281頁。因此，暫緩一段時間執(zhí)行，用時間來檢驗一下判決結(jié)論的正確與否，符合倫理目標(biāo)。三是規(guī)定對獨生子女犯罪人一般不適用死刑立即執(zhí)行。中國自20世紀(jì)70年代實施“計劃生育”政策以來，整個社會的家庭結(jié)構(gòu)逐漸呈現(xiàn)出“四二一”式的不穩(wěn)定結(jié)構(gòu)，這種家庭結(jié)構(gòu)抗風(fēng)險能力極為低下。特別是家庭內(nèi)的獨生子女因病、因災(zāi)、因罪而死亡后，整個家庭不僅“望子(女)成龍(鳳)”、“傳宗接代”的愿望破滅，而且還影響到整個家庭的經(jīng)濟(jì)和生活保障，嚴(yán)重的還會造成家庭解體，增加社會不安定因素。因此，對于獨生子女死刑犯，給予他們生的機(jī)會，讓他們能夠活下來，能夠抑制因受刑人死亡所產(chǎn)生的不安定情緒的集聚和激化。

第二，在刑事責(zé)任上，明確規(guī)定對未成年人不得適用無期徒刑。未成年人不成熟的心智決定了國家應(yīng)當(dāng)對其采用以教育為主的刑罰手段。特別是在一個家庭只有一個孩子的情況下，孩子被判處無期徒刑，無疑意味著給其父母、家庭帶來生活的絕望，激發(fā)他們對政府和社會的對抗心理，引發(fā)社會矛盾。因此，刑法應(yīng)明確規(guī)定對未成年人不適用無期徒刑。

第三，廢除沒收財產(chǎn)刑。在一個法治社會里，公民私有合法財產(chǎn)神圣不可侵犯，是國家必須遵守的倫理原則。這一原則，與公共財產(chǎn)神圣不可侵犯具有同樣的重要地位。作為沒收犯罪工具和犯罪所得之外的制裁措施，沒收財產(chǎn)具有侵犯公民財產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)性。作為報應(yīng)刑，它缺乏所對應(yīng)的侵害事實和倫理基礎(chǔ);作為功利刑，它斷絕了死刑犯以外的犯罪人回歸社會的物質(zhì)基礎(chǔ)，與刑罰的功利目的相違背。因此，沒收財產(chǎn)刑應(yīng)予廢除。

第四，修改剝奪政治權(quán)利刑的內(nèi)容?！缎谭ā芬?guī)定，對于被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子以及危害國家安全的犯罪分子應(yīng)當(dāng)適用該刑罰，對于故意殺人、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)、搶劫等嚴(yán)重破壞社會秩序的犯罪分子，可以適用該刑罰。然而，筆者認(rèn)為，即使該刑罰對于危害國家安全的罪犯而言具有報應(yīng)的根據(jù)，也缺乏功利主義的正當(dāng)考慮。因為對于被處死的罪犯而言，剝奪其上述權(quán)利毫無意義;對于活著的罪犯來說，剝奪其言論自由和出版自由不僅缺乏現(xiàn)實性，而且具有不合理性——如果罪犯要出版文學(xué)作品(尤其是具有教育意義的懺悔錄)、科技作品、具有歷史價值的回憶錄怎么辦?對于非政治性的犯罪分子而言，剝奪其政治權(quán)利既無報應(yīng)刑對應(yīng)的行為事實，也無功利刑的正當(dāng)理由。因此，剝奪政治權(quán)利的刑罰內(nèi)容需要修改。

第五，將刑罰輕緩化的內(nèi)容寫入現(xiàn)行法律。構(gòu)建和諧社會，必然要求刑罰輕緩化，因為嚴(yán)厲的刑罰容易樹立社會對立情緒，普遍化的嚴(yán)刑峻法也將急劇累積社會矛盾，所以，從社會倫理的角度上看，刑罰輕緩化的主張遠(yuǎn)比重刑化的主張更符合和平時期、建設(shè)時期的社會倫理目標(biāo)。

第六，規(guī)定對老年人免除死刑和無期徒刑。對老年人免除處罰，源自于西周。《禮記·曲禮上》說:“悼與耄，雖有罪，不加刑焉?！币庵笇?0歲以上的老人和7歲以下的孩子，即使犯了罪也不加處罰。當(dāng)今一些國家也在刑法中規(guī)定，對70周歲以上老人不適用死刑。這些規(guī)定，體現(xiàn)了人類矜老恤幼的共同倫理，值得繼續(xù)傳承和借鑒。筆者認(rèn)為，我國已經(jīng)逐步進(jìn)入老年社會，更需要彰顯尊老矜老之倫理。老年人隨著生理功能的下降，再犯能力自然降低，也無處死或者終身監(jiān)禁之必要。同時，老年人長期處于被監(jiān)禁狀態(tài)，除了監(jiān)禁成本問題外，還有親情疏遠(yuǎn)淡化，家人拖累增加等一系列問題難以解決?？紤]到目前各地制定的有關(guān)老年人權(quán)益保障的地方法規(guī)中，大多把70周歲作為老年人的標(biāo)志，故宜將免除死刑和無期徒刑的年齡規(guī)定為70周歲以上。

三、刑罰體現(xiàn)社會倫理的司法實現(xiàn)

體現(xiàn)社會倫理的刑罰要由書面上的法向?qū)嵺`上的法轉(zhuǎn)變，關(guān)鍵還在于司法環(huán)節(jié)。司法是刑罰立法走向刑罰實踐的橋梁。由于刑罰司法并不涉及權(quán)利義務(wù)的分配、刑罰種類的創(chuàng)制，因此刑罰司法體現(xiàn)社會倫理的關(guān)鍵在于如何將刑罰立法中的倫理特征表現(xiàn)出來，從而實現(xiàn)法律效果、社會效果與政治效果的統(tǒng)一。

司法應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)離倫理道德評價，這是一部分國內(nèi)學(xué)者盲目接受西方部分法學(xué)流派的觀點而提出的主張。其理由是，如果司法摻入了司法官員的倫理道德評價，司法就會變得情緒化，法官就難以做出公正的審判。然而，人非草木，孰能無情?要求司法人員公正處理案件，不等于要求他們封閉其正常的倫理道德心靈。個案的審判，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法律效果與社會效果、政治效果的高度統(tǒng)一，這是審判藝術(shù)實現(xiàn)刑法價值與刑罰目的的內(nèi)在要求，因此，所謂“法網(wǎng)無情”之類的說法，只不過是文人吸引讀者眼球的藝術(shù)表現(xiàn)。法網(wǎng)應(yīng)當(dāng)杜絕的是私情，因此才有回避制度，但法網(wǎng)不能割裂人類的美好情懷。情、理、法和諧一致的處理結(jié)果，方能讓公民感受法律的脈脈溫情和親和力，才能使其真心信仰法律、自覺遵守法律。如果人類可以擺脫正常情感審理案件，那么根本無需人類充當(dāng)法官，機(jī)器人會比人類更容易處在中立位置，會比人類更加勝任“無情”的裁判。我們經(jīng)常說，司法是一門經(jīng)驗性的工作，英美法系國家的法官通常由中老年人擔(dān)任，不僅僅因為司法要求專門的知識，更重要的是社會閱歷的豐富，能夠使年長者通曉人情世故。熟悉司法工作的人可能都會知道，人生經(jīng)驗是感悟法律的重要條件，酌定情節(jié)的靈活運(yùn)用絕非來自法律的精確指導(dǎo)，而是依靠擁有豐富社會經(jīng)驗的法官的自由裁量。而如果沒有蘊(yùn)含美德的社會經(jīng)驗的指引，法官的自由裁量將會帶來災(zāi)難性的后果。

從理論上說，刑事責(zé)任意味著國家對犯罪行為做出了否定性評判。這種評判具有倫理和法律的雙重屬性。倫理的評判，包含了道義和價值的內(nèi)容。刑事責(zé)任的雙重屬性，決定了刑事司法不可能也不應(yīng)當(dāng)獨立于倫理道德之外進(jìn)行，也決定了刑罰適用的過程，應(yīng)當(dāng)注重刑罰的倫理效果——包括社會倫理效果和政治倫理效果——與法律效果的統(tǒng)一。當(dāng)然，道德評判不應(yīng)造成情緒化的判決結(jié)果。

在我國刑事司法實踐中，倫理性的司法取得了許多進(jìn)步，標(biāo)志著中國刑事司法文明化程度大大提高，比如，寬嚴(yán)相濟(jì)政策的提出，體現(xiàn)了懲辦與寬大處理相結(jié)合的政治倫理;《律師法》關(guān)于律師辯護(hù)言論免受追究的規(guī)定，體現(xiàn)了國家尊重被告人辯護(hù)權(quán)和保障律師執(zhí)業(yè)自由的倫理道德情操;允許被告人身穿體面服裝接受審判，在一定程度上傳達(dá)了無罪推定原則已經(jīng)成為司法官員自覺遵守的倫理原則的信息;讓被告人從離開看守所到進(jìn)入法庭途中戴著頭套，體現(xiàn)了司法官員尊重被告人人格尊嚴(yán)的倫理道德;刑事和解的試行，直接使“和諧”的倫理道德理想付諸實踐。但我們也應(yīng)看到，現(xiàn)實司法倫理性的程度還應(yīng)得到進(jìn)一步加強(qiáng)。

第一，法律沒有規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則，導(dǎo)致禁止刑訊逼供的規(guī)定停留在口號意義上。刑訊逼供獲得的證據(jù)被賦予了定罪和施刑的效力，這與禁止刑訊逼供之間形成了制度上的斷裂。因此，我們很有必要在將來《刑事訴訟法》的修訂中規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則。

第二，法律沒有規(guī)定辯訴協(xié)商制度，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)基于法律之外的種種考慮而將證據(jù)上存在重大疑點的案件提起公訴，法院也基于此類考慮而做出有罪判決，以致錯案不斷發(fā)生。辯訴協(xié)商制度隱含了中庸思想，是偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)在缺乏定案的直接證據(jù)的情況下為了實現(xiàn)相對的公平正義而被迫做出的妥協(xié)。如果沒有這種妥協(xié)，司法機(jī)關(guān)將陷入要么勉強(qiáng)做出有罪判決，要么釋放犯罪嫌疑人、被告人的兩難境地。選擇前者，可能冤枉無辜，侵犯人權(quán)，即使日后正義得到伸張，被害人的親屬以及被冤枉的無辜者的親屬也早已經(jīng)遭受了精神上、經(jīng)濟(jì)上的痛苦折磨，甚至家破人亡。此時到來的正義，對他們來說已經(jīng)毫無意義。所謂“遲來的正義不是正義”，就是這個意思。選擇后者，則可能放縱犯罪，被害人失去的正義無法得到伸張，犧牲秩序維護(hù)價值。相反，辯訴協(xié)商制度有可能讓心中無底，擔(dān)心招致更嚴(yán)重處罰的犯罪嫌疑人、被告人主動坦白認(rèn)罪，換取較輕處罰，實現(xiàn)相對的公平正義。同時，國家有限的司法資源還能得到節(jié)約，效率價值也能得到充分實現(xiàn)。因此，該制度具有合理的倫理價值，應(yīng)該由《刑事訴訟法》予以明確規(guī)定。

第三，法律沒有規(guī)定刑事和解制度。刑事和解是建立在恢復(fù)正義理論基礎(chǔ)上的訴訟制度，是指特定范圍內(nèi)的犯罪的被告人在中立者的調(diào)停下，通過真誠的賠禮道歉和適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)賠償取得被害人及其親屬的諒解，司法機(jī)關(guān)由此對犯罪嫌疑人、被告人做出不起訴決定或者從輕處罰、免除處罰判決，以盡快恢復(fù)正義的制度。這種制度不僅蘊(yùn)含著效率價值、正義價值，更重要的是其所具有的和諧價值。因此，應(yīng)當(dāng)將刑事和解制度引入到我國《刑事訴訟法》中來。

第四，對“八議”制度予以揚(yáng)棄。八議之制，即對親、故、賢、能、功、貴、勤、賓等八種人中的犯罪者網(wǎng)開一面，始成于周代，延續(xù)于清末。自筆者記事以來，見到的都是批判該制度的文章，批判的理由都是謂之以封建特權(quán)。筆者認(rèn)為這是片面的認(rèn)識。法律面前人人平等的法治原則，其精髓是反對特權(quán)、反對歧視?；镜览碓谟诜从程貦?quán)與歧視的因素，與行為本身的社會危害性以及行為人的人身危險性沒有直接聯(lián)系，如宗教信仰、民族種族、出身貴賤、財富多寡、地位高低、黨派屬性、相貌美丑等等，八議中的親、故、貴、賓即屬此類。而賢、能、勤、功表明行為人之人身危險性一般弱于不賢、無能、不勤、無功之流，改造余地也一般大于后者，對其在定罪或者量刑方面網(wǎng)開一面，既有法理支撐，也符合寬嚴(yán)相濟(jì)政策，還有刑罰個別化原則作為依據(jù)。對其網(wǎng)開一面，實質(zhì)上是對賢、能、勤、功行為表現(xiàn)的肯定，有利于鼓勵公民平時積極建功立業(yè)、奮勇上進(jìn)。若其與不賢、無能、不勤、無功之人犯同樣的罪錯，對兩類不同的人作同樣的處理，恰恰違背公平正義的要求。就定罪而言，從我國《刑法》第13條規(guī)定結(jié)合《刑事訴訟法》關(guān)于相對不起訴制度的規(guī)定來看，對賢、能、勤、功者實施情節(jié)輕微的犯罪行為者，也可以做出不起訴決定;就量刑而言，《刑法》第61條規(guī)定了量刑的原則，即“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”。而犯罪的情節(jié)包括法定情節(jié)與酌定情節(jié)，幾乎所有的刑法教科書都寫明，行為人的“一貫表現(xiàn)”是量刑的酌定情節(jié)之一，都贊同對平時一貫表現(xiàn)好的人適當(dāng)從寬處罰，對一貫表現(xiàn)差的人適當(dāng)從重處罰。

從法理上說，刑法平等適用原則是法律面前人人平等原則的刑法化，刑罰個別化原則又是對刑法平等適用原則的具體化。因為平等適用刑法，要求對同樣的事實做出同樣的處理，用民間術(shù)語來說即“一碗水端平”，用羅爾斯《正義論》中的話語表達(dá)即“(刑罰)分配結(jié)果公平”，用刑法并合主義的刑罰觀來概括，即已然之罪(指行為)加未然之罪(指人身危險性)與刑事責(zé)任及刑罰之間的均衡。詳言之，對實施了同樣的罪行(指行為)，具備了同樣的人身危險性的人，應(yīng)當(dāng)做出同樣的處理;對實施了同樣的罪行(指行為)，但不具備同樣的人身危險性的人，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)做出不一樣的處理。這是一種法、理、情高度統(tǒng)一的選擇，也是刑罰倫理性的合理選擇。在刑罰領(lǐng)域反思傳統(tǒng)的倫理規(guī)范，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行這樣的選擇。

第五，刑罰適用應(yīng)當(dāng)以中庸為常態(tài)。中庸即不偏不倚，不走極端。極端化的刑罰適用，必將衍生新的社會矛盾而導(dǎo)致社會不和諧，因此，和諧的政治倫理決定了社會治理中庸化的必要。中庸與相對的公平正義，與辯訴協(xié)商制度、刑事和解制度具有內(nèi)在聯(lián)系，在被告人與被害人之間，進(jìn)而在社會利益與個人利益之間容易找到利益的平衡點，而這種平衡點，也就是法律效果與社會效果、政治效果相統(tǒng)一的連結(jié)點。因此，筆者認(rèn)為:中庸守公平，人道出正義，和諧意味著秩序維護(hù)與人權(quán)保障中庸地得到并重。中庸之刑即公平之刑，人道之刑即正義之刑，秩序與人權(quán)并重之刑，乃社會和諧之促進(jìn)手段。

* 高銘暄，北京師范大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師;曾粵興，昆明理工大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。本文系國家社會科學(xué)基金項目“刑罰的倫理性分析”(項目號08XFX016)的階段性研究成果。

(責(zé)任編輯:盧勤忠)