章志遠(yuǎn)

姓名、公序良俗與政府規(guī)制
——兼論行政法案例分析方法

章志遠(yuǎn)*

民眾個(gè)性的張揚(yáng)、婚姻家庭關(guān)系的裂變、姓名平行現(xiàn)象的激增、國(guó)家語言文字政策的變遷及信息社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)化的現(xiàn)實(shí)需求，共同構(gòu)成了當(dāng)下姓名規(guī)制所面對(duì)的社會(huì)環(huán)境。應(yīng)以公序良俗的維護(hù)作為姓名規(guī)制的基本目標(biāo)，通過命令控制與激勵(lì)指導(dǎo)雙重手段的運(yùn)用，對(duì)姓名的結(jié)構(gòu)、長(zhǎng)度、內(nèi)容及變更進(jìn)行適度規(guī)制。案例資源的引入能夠極大改變我國(guó)行政法學(xué)的研究格局，對(duì)案例素材來源和研究方法多樣化的關(guān)注，則能夠促使行政法的案例分析邁向新境界。

姓名 公序良俗 政府規(guī)制 案例分析

一、“中國(guó)姓名權(quán)第一案”折射政府規(guī)制新課題

現(xiàn)年23歲的趙C在換領(lǐng)第二代身份證時(shí)，被鷹潭市公安局月湖分局以“趙C”之名不符合規(guī)范、無法錄入戶籍網(wǎng)絡(luò)為由拒絕。為維護(hù)姓名權(quán)，趙C于2008年1月4日向鷹潭市月湖區(qū)人民法院提起行政訴訟，該院以公民享有姓名權(quán)、趙C的姓名符合法律規(guī)定、使用22年間未給國(guó)家社會(huì)及他人造成不利為由，于2008年6月6日做出判決，責(zé)令鷹潭市公安局月湖分局允許趙C以“趙C”為姓名換發(fā)第二代身份證，并在法定期限內(nèi)辦理完畢。鷹潭市公安局月湖分局不服判決，向鷹潭市中級(jí)人民法院提起上訴。隨后，趙C案入選2008年度“中國(guó)十大影響性訴訟案件”，并被媒體譽(yù)為“中國(guó)姓名權(quán)第一案”?！?〕事實(shí)上，在趙C案之前國(guó)內(nèi)就已經(jīng)發(fā)生過公民申請(qǐng)改名遭拒而提起行政訴訟的類似案例，比較典型的就是2004年上海市民王徐英改日本名“柴岡英子”被拒案，只是該案未引起學(xué)界的關(guān)注而已。參見曹筠武:《上海人改日本名起風(fēng)波》，載《南方周末》2004年12月23日第A8版。2009年2月26日，這一備受社會(huì)關(guān)注的行政案件終于塵埃落定。二審法院并未對(duì)一審法院的判決理由做出任何評(píng)價(jià)，而是通過“協(xié)調(diào)”促使上訴人鷹潭市月湖公安分局與被上訴人趙C達(dá)成和解，即趙C同意變更姓名并使用規(guī)范漢字依法申請(qǐng)變更登記、月湖公安分局免費(fèi)為其辦理更名手續(xù)并撤回上訴。在此基礎(chǔ)上，二審法院當(dāng)庭裁定準(zhǔn)許上訴人撤回上訴，并撤銷一審判決。

除了媒體熱議之外，趙C案還引起了部分法律學(xué)者的關(guān)注。就在該案一審判決做出之后，有學(xué)者即撰文分析了姓名權(quán)的憲法基本權(quán)利屬性，主張對(duì)姓名權(quán)的限制必須遵循法律保留原則，并表達(dá)了對(duì)憲法基本權(quán)利規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)榭刂茋?guó)家行政權(quán)力的實(shí)效性規(guī)范的熱切期望。〔2〕劉練軍:《姓名權(quán)能走多遠(yuǎn)——趙C姓名權(quán)案的憲法學(xué)省思》，載《法治論叢》2009年第1期。也有學(xué)者從訴訟法學(xué)角度分析了二審裁定在訴訟程序上的諸多瑕疵?！?〕沈橋林、肖萌:《司法鐵肩如何擔(dān)當(dāng)社會(huì)道義——鷹潭中院趙C案裁定的省思》，資料來源:http://www.calaw.cn/Pages_Front/Article/ArticleDetail.aspx?articleId=4549，訪問日期為2009年3月10日。這些研究對(duì)于公民姓名權(quán)的法律保護(hù)及行政訴訟程序的完善固然重要，但這種以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為核心的案例分析卻忽略了行政法上的案件“往往涉及高度的利益沖突或公共政策上的爭(zhēng)議”，〔4〕葉俊榮:《行政法案例分析與研究方法》，臺(tái)灣三民書局1999年版，第23頁。使得人們無法僅僅從現(xiàn)實(shí)的規(guī)范層面獲得對(duì)案件的完整理解和確當(dāng)處置。就趙C案而言，其所涉爭(zhēng)議主要體現(xiàn)在法律和政策兩個(gè)層面。法律層面的爭(zhēng)議涉及公安機(jī)關(guān)拒絕更換姓名的低位階規(guī)范依據(jù)(包括《公安部關(guān)于啟用新的常住人口登記表和居民戶口簿有關(guān)事項(xiàng)的通知》和《姓名登記條例(初稿)》)與《民法通則》、《居民身份證法》及《國(guó)家通用語言文字法》等有關(guān)法律條款適用間的沖突與消解;政策層面的爭(zhēng)議則涉及在一個(gè)個(gè)性充分張揚(yáng)的時(shí)代，規(guī)制機(jī)關(guān)能否以維護(hù)民族文化傳承等理由對(duì)公民的姓名取舍活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)?〔5〕值得關(guān)注的是，國(guó)內(nèi)一些民法學(xué)者也主張對(duì)姓名的取舍和變更給予必要限制。楊立新教授即認(rèn)為，姓名權(quán)中的名字是可以自由選擇的，可以自由命名，但是姓氏代表的則是親屬的血緣，不能隨意選擇。對(duì)于子女來說，不能選擇第三姓，只能隨父姓或者隨母姓。參見楊立新:《人身權(quán)法論》，人民法院出版社2006年版，第470頁。王利明教授雖主張自然人可以基于各種原因申請(qǐng)更改自己的姓名，但同時(shí)也指出不能基于不正當(dāng)目的而取與他人相同的姓名，甚至認(rèn)為基于不正當(dāng)目的而改名換姓也是一種濫用更名權(quán)的行為。參見王利明:《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第417、418頁。進(jìn)一步言之，在社會(huì)環(huán)境已然發(fā)生深刻變革的背景下，規(guī)制機(jī)關(guān)將如何應(yīng)對(duì)公民姓名自由取舍的訴求?是否存在更為合理的替代性規(guī)制手段?相比之下，政策層面的分析更具現(xiàn)實(shí)價(jià)值，它能夠使人們?cè)诟訌V闊的視野中去審視行政案件背后所蘊(yùn)涵的復(fù)雜議題。

近年來，我國(guó)行政法上興起的政府規(guī)制分析方法恰好因應(yīng)了這種政策反思的社會(huì)需求?！耙?guī)制理論是政策分析，但比一般常見的政策分析，對(duì)法律的討論更為深入。規(guī)制理論是法律學(xué)科內(nèi)的整合，它不只是行政法，不只是公法;而是為了徹底解決問題而運(yùn)用各種法律手段、法律機(jī)制、法律思想的理論。”〔6〕張永健:《論藥品、健康食品與食品之管制》，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所碩士學(xué)位論文，2003年提交，第2頁?？梢?，規(guī)制分析方法能夠使行政法學(xué)的觸角延伸到對(duì)個(gè)案權(quán)利救濟(jì)背后所隱藏的制度與政策面的考量與關(guān)照，從而有效彌補(bǔ)傳統(tǒng)的以司法權(quán)利救濟(jì)為核心的分析方法的不足，推動(dòng)良好行政政策的形成。沿著這樣的研究思路，筆者將在回顧姓名公權(quán)控制歷史沿革的基礎(chǔ)上，通過我國(guó)當(dāng)下姓名規(guī)制環(huán)境變遷的展示，剖析姓名政府規(guī)制的目標(biāo)設(shè)定與手段選擇，進(jìn)而摹繪出理想的姓名政府規(guī)制新圖景，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代行政法保障私人權(quán)益和提升公共福祉的雙重時(shí)代機(jī)能。

二、姓名公權(quán)控制的歷史沿革

人類能夠給自身命名的行為開始于遠(yuǎn)古時(shí)代。從那以后，姓名就成為人們社會(huì)交往的必不可少的工具。從某種意義上來說，具有給自身命名的能力正是人類區(qū)別于一般動(dòng)物界的顯著標(biāo)志之一。人類學(xué)者的研究表明，人的姓名絕不僅僅是為了滿足社會(huì)交往的需要而產(chǎn)生的簡(jiǎn)單符號(hào)，它與民族國(guó)家、社會(huì)制度、歷史階段、婚姻形態(tài)、風(fēng)俗習(xí)慣、語言文字、思維方式、價(jià)值觀念等均有密切的關(guān)系，承載著代表群體個(gè)體、表明等級(jí)身份、規(guī)范婚姻秩序、彌補(bǔ)命運(yùn)缺憾、指代特殊事物、體現(xiàn)社會(huì)評(píng)價(jià)和凝聚文明精華等社會(huì)功能?！?〕參見何曉明:《姓名與中國(guó)文化》，人民出版社2001年版，第5-17頁。正是因?yàn)樾彰哂袕V泛的社會(huì)意義，各個(gè)國(guó)家不同歷史時(shí)期的姓名取舍活動(dòng)都受到公權(quán)或多或少、或深或淺的控制。特別是在中國(guó)歷史上，姓名和姓氏制度早已發(fā)展成一種極其復(fù)雜的社會(huì)制度和意識(shí)形態(tài)。姓氏認(rèn)定的嚴(yán)格繁瑣和社會(huì)宗教寓意，使得中國(guó)人對(duì)姓氏意義的關(guān)懷遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過世界上其他任何一個(gè)民族?！?〕參見錢杭:《血緣與地緣之間:中國(guó)歷史上聯(lián)宗與聯(lián)宗組織》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2001年版，第82頁。

皇權(quán)干預(yù)與宗法滲透是中國(guó)古代姓名控制的兩大特點(diǎn)?；蕶?quán)至上是中國(guó)古代社會(huì)皇權(quán)專制統(tǒng)治的集中體現(xiàn)?；蕶?quán)控制著一切社會(huì)資源的分配，甚至直接干預(yù)姓名的取舍?；蕶?quán)對(duì)姓名的干預(yù)至少表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是皇帝對(duì)臣屬的改姓、削名和追謚;二是百姓取名對(duì)皇帝姓名的避諱。在宗法體制下，姓氏本來不可隨意改變，但皇帝基于個(gè)人好惡卻可以隨時(shí)對(duì)臣屬姓氏進(jìn)行改動(dòng)。這種改動(dòng)既可能基于皇帝對(duì)臣屬的寵愛和賞識(shí)，例如西漢劉邦恩賜謀臣婁敬姓劉、南明隆武帝賜鄭成功姓朱等;也可能基于皇帝對(duì)臣屬甚至親屬的憤恨與報(bào)復(fù)，例如武則天將中宗皇后王氏改姓為蟒、將越王李貞改姓為虺等。除此之外，皇權(quán)對(duì)姓名的干預(yù)還表現(xiàn)為百姓取名必須避帝王之諱。因避皇帝的名諱而改變自己的名字，在歷朝歷代都是常見現(xiàn)象，避諱改名的方式通常包括直接改名、改稱名為稱字、將雙名中犯諱之字刪去等三種?！?〕參見金良年:《姓名與社會(huì)生活》，文津出版社1990年版，第60頁。唐太宗李世民登基之后，不僅世、民二字在百姓取名中銷聲匿跡，就連中央六部之一的民部也改為戶部，并且為唐以后的歷朝所沿襲，可謂姓名史上一大奇觀。〔10〕參見何曉明:《姓名與中國(guó)文化》，人民出版社2001年版，第252頁。

從表面上看，中國(guó)古代的律令似乎并未對(duì)百姓取名有過限制。然而，由血緣紐帶所維系的宗法制度及其遺風(fēng)早已深深嵌入民間社會(huì)之中，成為古代姓名取舍所遵循的“天然法則”?！?1〕費(fèi)孝通先生在論及鄉(xiāng)土社會(huì)禮治秩序的諸多傳統(tǒng)時(shí)曾言:“像這一類傳統(tǒng)，不必知之，只要照辦，生活就能得到保障的辦法，自然會(huì)隨之發(fā)生一套價(jià)值……依照著做就有福，不依照了就會(huì)出毛病。于是人們對(duì)于傳統(tǒng)也就漸漸有了敬畏之感了。”參見費(fèi)孝通:《鄉(xiāng)土中國(guó)生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第51頁。一般來說，姓名中的姓往往具有強(qiáng)烈的血緣和身份區(qū)分功能，同姓即意味著擁有共同的血緣關(guān)系。因此，在古代社會(huì)，除了皇帝改姓之外，普通百姓是斷然不能隨意改姓的。即便是姓名用字，由于深受綱常倫理、陰陽五行的潛在影響，因而事實(shí)上不需也不能加以改變。特別是從宋朝開始，隨著宗法家族制度的發(fā)達(dá)，一種以別長(zhǎng)幼、明世系為宗旨的按輩分定字命名的方式日漸規(guī)范，名字取定之后就更難以改變了。宗法觀念對(duì)姓名取舍的滲透還體現(xiàn)在女子的姓名上?！皨D人，從人者也:幼從父兄，嫁從夫，夫死從子。”〔12〕《禮記·郊特牲》。在男尊女卑的宗法秩序下，女子出嫁之后，不僅自己的名字隨之失去意義，而且自己的姓也退居次位，甚至連姓也難以保全?，F(xiàn)代京劇《沙家浜》中無姓無名的阿慶嫂就是典型的例子。

清末民初，隨著西風(fēng)東漸，立法上開始承認(rèn)姓名權(quán)為民事權(quán)利。《大清民律(草案)》不僅承認(rèn)姓名權(quán)為私權(quán)，而且還在總則中以專門條款規(guī)定了姓名的登記、使用、變更及保護(hù)。1929年，國(guó)民政府公布《民法典·總則編》，其中的第19條正式確認(rèn)了對(duì)姓名權(quán)的民法保護(hù)。1941年，國(guó)民政府還公布了《姓名使用限制條例》，規(guī)定每個(gè)人只能使用一個(gè)姓名，并用于財(cái)產(chǎn)的取得、轉(zhuǎn)移和變更，但是實(shí)際上沒有執(zhí)行。此外，《民法典·親屬編》有關(guān)“妻以其本姓冠以夫姓”以及“子女從夫姓”的一般性規(guī)定都說明彼時(shí)姓名權(quán)并未為個(gè)人所普遍享有。同一時(shí)期，革命根據(jù)地的婚姻家庭法制也得到不斷發(fā)展，男女平等的原則逐漸獲得認(rèn)可，越來越多的女性同男性一樣享有平等的姓名權(quán)。

新中國(guó)建立不久即于1950年5月1日頒布了第一部法律——《婚姻法》，該法第11條明確規(guī)定“夫妻有各用自己姓名的權(quán)利”，從而徹底廢除了姓名問題上的歧視婦女做法，實(shí)現(xiàn)了男女在姓名權(quán)上的完全平等。這一規(guī)定在以后的新婚姻法中都得到了重申。1958年1月9日施行的《戶口登記條例》第18條規(guī)定了公民姓名變更申請(qǐng)的辦理，這實(shí)際上是對(duì)公民姓名變更權(quán)的默許。一些地方的戶口管理規(guī)章還對(duì)公民姓名變更做出了必要的限制性規(guī)定，如《上海市戶口管理暫行規(guī)定》第14條第1項(xiàng)實(shí)際上規(guī)定了兩類限制:一是必須有特殊情況憑有關(guān)證明才可以申請(qǐng)更改姓名;二是正在被刑事處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)和其他正在羈押的人員則不予更改姓名。目前，除《民法通則》第99條和第120條規(guī)定了公民姓名權(quán)及法律保護(hù)外，《婚姻法》第22條有關(guān)“子女可以隨父姓，可以隨母姓”以及《收養(yǎng)法》第24條有關(guān)“養(yǎng)子女可以隨養(yǎng)父或者養(yǎng)母的姓，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致也可以保留原姓”的規(guī)定都體現(xiàn)了對(duì)公民姓氏的法律保護(hù)，是我國(guó)目前姓名權(quán)制度的重要組成部分。

進(jìn)入21世紀(jì)之后，公民姓名取舍活動(dòng)的個(gè)性化進(jìn)一步彰顯，姓名問題逐漸成為我國(guó)戶籍管理中的一大難題，大量重名、怪名、洋名的出現(xiàn)呼喚立法對(duì)姓名權(quán)行使進(jìn)行必要的規(guī)制。十屆全國(guó)人大代表厲兵和張書巖在2003年“兩會(huì)”期間，提出盡快出臺(tái)《姓名法》，規(guī)范公民命名活動(dòng)的提案。作為主管機(jī)關(guān)的公安部也有了強(qiáng)烈的規(guī)制沖動(dòng)，并于2007年草擬了《姓名登記條例(初稿)》，試圖對(duì)公民姓名的設(shè)定和變更進(jìn)行一攬子規(guī)范。然而，由于這一初稿的內(nèi)容爭(zhēng)議頗多，迄今為止仍然沒有正式出臺(tái)，甚至都沒有正式向社會(huì)公布。〔13〕《解讀〈姓名登記條例〉(初稿)》，資料來源:http://paper.people.com.cn/jnsb/html/2007-06/13/content_13195519.htm，訪問日期為2009年3月10日。關(guān)于這一文件若干具體規(guī)定的得失，下文將逐一分析。

通過對(duì)我國(guó)姓名問題簡(jiǎn)略的歷史考察，不難發(fā)現(xiàn)，姓名取舍的歷史就是一部個(gè)體自由不斷得到彰顯的歷史。在這一進(jìn)程中，公民的姓名權(quán)不斷得到立法的認(rèn)可和保護(hù)。與此同時(shí)，公權(quán)對(duì)個(gè)體命名活動(dòng)的控制從未停止。雖然不同歷史時(shí)期控制的形式不同、手段各異，但對(duì)姓名取舍進(jìn)行適度規(guī)制卻是基本規(guī)律。這表明，姓名取舍活動(dòng)從來就不是絕對(duì)自由的，基于不同的社會(huì)背景進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制是完全必要的。

三、姓名政府規(guī)制策略的革新

作為公民個(gè)體身份識(shí)別的標(biāo)志，姓名無疑是個(gè)人的;但作為民族歷史文化的重要組成部分，姓名又是社會(huì)的。在現(xiàn)代社會(huì)，法律保障一個(gè)公民使用和改變自己姓名的權(quán)利，但任何人也絕不能因此而任意地取名授字。尤其是在中國(guó)這樣一個(gè)人口眾多、對(duì)姓氏意義有著長(zhǎng)久關(guān)懷的國(guó)家，保持對(duì)姓名的適度規(guī)制仍然是必要的。當(dāng)然，在倡導(dǎo)人性自由的時(shí)代，究竟應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制公民姓名的取舍，還有賴于對(duì)姓名規(guī)制環(huán)境的準(zhǔn)確把握，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)的科學(xué)設(shè)定和規(guī)制手段的合理選擇。

(一)姓名規(guī)制環(huán)境的變遷

當(dāng)下中國(guó)正處于艱難的社會(huì)整體轉(zhuǎn)型時(shí)期，制度、體制、觀念都在不斷調(diào)整之中。就姓名規(guī)制所面臨的環(huán)境而言，以下五個(gè)方面的變化尤其值得關(guān)注。

第一，民眾個(gè)性的充分張揚(yáng)。改革開放的三十年，不僅是體制變革的三十年，更是社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生深刻變革的三十年。在這一偉大進(jìn)程中，單一化的社會(huì)結(jié)構(gòu)逐步被打破，一個(gè)主體多元化的全新社會(huì)結(jié)構(gòu)正在形成。公民個(gè)人再也不是國(guó)家機(jī)器上的一顆螺絲釘，而是一個(gè)個(gè)有著獨(dú)立人格的主體。從姓名取舍到衣食住行，從興趣愛好到事業(yè)發(fā)展，公民無不享有充分的選擇自由。可以說，改革開放最具實(shí)質(zhì)意義的地方就在于民眾個(gè)性的充分張揚(yáng)。就姓名權(quán)行使而言，個(gè)性化色彩也日漸濃厚，大量生僻姓名、雙姓名、四字名、“洋名”出現(xiàn)，甚至還出現(xiàn)“無姓”名和“異姓”名?！?4〕例如，江蘇常州市民點(diǎn)明，既不隨父、母姓，也不隨祖輩、外祖輩姓，而是四家各占一點(diǎn)演變?yōu)辄c(diǎn)姓，可謂姓名史上一大奇觀。參見成希:《公民取名應(yīng)否限制?》，載《南方周末》2007年6月14日第A6版。個(gè)性化姓名的涌現(xiàn)，既彰顯了社會(huì)的進(jìn)步與寬容，同時(shí)也對(duì)社會(huì)交際、信息處理、文化民俗、社會(huì)管理乃至人口政策等構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。特別是在個(gè)體禁錮已久的當(dāng)下中國(guó)，規(guī)制者如果不審慎考慮個(gè)性的過分張揚(yáng)所帶來的負(fù)面影響，規(guī)制政策的實(shí)施就極可能陷入困境之中?！?5〕2002式個(gè)性化私車牌照在京、津、杭、深四座城市的短暫試行和旋即叫停就是很好的佐證。參見喬新生:《“個(gè)性化車牌”叫停暴露行政執(zhí)法困境》，資料來源:http://auto.sina.com.cn/news/2002-08-26/27900.shtml，訪問日期為2009年3月10日。因此，伴隨著民眾姓名取舍活動(dòng)個(gè)性化時(shí)代的來臨，特別是相關(guān)行政糾紛的增加，適度規(guī)制政策的出臺(tái)尤為迫切。

第二，婚姻家庭關(guān)系的裂變。中國(guó)文化的傳統(tǒng)特別講究血緣關(guān)系和宗祖情結(jié)，而姓名中的姓的主要功能就是用來標(biāo)記特定的血緣遺傳關(guān)系的。姓名的血緣親緣區(qū)分功能在時(shí)代的變遷中雖然有所弱化，但傳統(tǒng)觀念依舊根深蒂固。在司法實(shí)踐中，因婚姻關(guān)系變動(dòng)致子女改姓而引發(fā)的糾紛也時(shí)有發(fā)生?！?6〕參見劉妍:《兒子改隨繼父之姓已逾六載生父要求恢復(fù)原姓未獲支持》，載《人民法院報(bào)》2009年3月5日第3版。資料顯示，改革開放之前我國(guó)的離婚率僅為3%，而目前則升至13%?！?7〕《專家解析中國(guó)內(nèi)地離婚率上升現(xiàn)象》，資料來源:http://www.39.net/HotSpecial/hunyin/zhuanjiaguandian/41442.html，訪問日期為2009年3月10日。隨著婚姻觀念的變遷，特別是公民對(duì)幸?；橐龊兔篮蒙畹牟恍缸非?，我國(guó)未來的離婚率短期內(nèi)恐難以下降。離婚所引起的家庭關(guān)系變動(dòng)往往涉及未成年子女的撫養(yǎng)，而其姓氏也可能隨著再婚而出現(xiàn)變更。如何回應(yīng)公民改變姓氏的請(qǐng)求，如何在離異雙方、再婚雙方的權(quán)利之間進(jìn)行取舍就成為規(guī)制機(jī)關(guān)必須直面的現(xiàn)實(shí)問題。

第三，姓名平行現(xiàn)象的激增。姓名平行就是通常所說的重名。造成重名的原因很多，如取名的從眾心理、人名用字過于集中、單名增加、追趕潮流等。重名本身并不違法，但重名的增加不僅給重名者的社會(huì)交往造成了極大不便，也給社會(huì)管理帶來了諸多難題，甚至還容易引發(fā)法律上的爭(zhēng)議。重名現(xiàn)象的增加在客觀上也增大了公民變更姓名的概率，特別是當(dāng)某些特定的姓名具有明顯不良社會(huì)評(píng)價(jià)時(shí)，改名幾乎成了重名者的唯一選擇。改名需求的上升既要求規(guī)制機(jī)關(guān)放松對(duì)公民姓名變更事由的規(guī)制，同時(shí)也要求規(guī)制機(jī)關(guān)在嬰兒出生之后的姓名原初登記時(shí)履行好服務(wù)職責(zé)，從源頭上控制姓名平行現(xiàn)象的增長(zhǎng)。

第四，語言文字政策的變遷。姓名是一種社會(huì)現(xiàn)象，也是一種語言現(xiàn)象。當(dāng)姓名以書面形式出現(xiàn)時(shí)，又是一種文字現(xiàn)象。因此，對(duì)公民姓名取舍活動(dòng)的規(guī)制自然也離不開對(duì)現(xiàn)行語言文字政策的把握。漢語言文字有著悠久的歷史，承載著中華民族燦爛的文化。身處全球化時(shí)代，在片面追求同世界接軌而一味注重外語學(xué)習(xí)的背景下，作為國(guó)民母語的漢語一度受到冷落，而網(wǎng)絡(luò)語言和廣告語言的普遍失范甚至還使?jié)h語言陷入危機(jī)之中。值得慶幸的是，近年來，維護(hù)漢語言文字的規(guī)范性和純潔性已經(jīng)成為國(guó)家基本的語言文字政策。2001年1月1日開始施行的《國(guó)家通用語言文字法》明確規(guī)定“國(guó)家推行規(guī)范漢字”;一些地方相繼頒行相關(guān)法規(guī)，或規(guī)定“推行規(guī)范漢字是全社會(huì)的共同責(zé)任”，〔18〕參見《山西省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)國(guó)家通用語言文字法〉辦法》(2003年9月1日施行)第3條、《福建省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)國(guó)家通用語言文字法〉辦法》(2006年7月1日施行)第3條的規(guī)定。或規(guī)定人名用字應(yīng)當(dāng)“符合國(guó)家漢字人名規(guī)范”。〔19〕參見《山西省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)國(guó)家通用語言文字法〉辦法》第16條(“人名用字應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家漢字人名規(guī)范”)、《福建省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)國(guó)家通用語言文字法〉辦法》第13條(“人名用字應(yīng)當(dāng)以規(guī)范漢字基本用字”、《浙江省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)國(guó)家通用語言文字法〉辦法》(2007年4月1日施行)第15條的規(guī)定(“人名用字提倡使用規(guī)范漢字、常用字”)。2004年1月1日開始施行的《居民身份證法》第4條則規(guī)定:“居民身份證使用規(guī)范漢字和符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字符號(hào)填寫?！笨梢?，作為公民完整語文符號(hào)的姓名也是整個(gè)語言系統(tǒng)的有機(jī)組成部分，同樣需要遵守國(guó)家現(xiàn)行的語言文字政策。

第五，信息時(shí)代的現(xiàn)實(shí)需求。語言文字是人類社會(huì)最重要的交際符號(hào)系統(tǒng)。以計(jì)算機(jī)和遠(yuǎn)程通訊為核心技術(shù)的信息革命從根本上改變了人們的生產(chǎn)方式、生活方式、工作方式和思維方式，開辟了人類歷史上前所未有的信息時(shí)代，同時(shí)賦予了語言文字重要的信息屬性，使之成為人際系統(tǒng)和人機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行信息交流和交換的最重要的載體。在現(xiàn)代信息社會(huì)，姓名基于改造自然、改造社會(huì)、利于信息順暢交流的自覺要求，正朝著簡(jiǎn)單、規(guī)范、省力的方向發(fā)展。現(xiàn)代工業(yè)化社會(huì)對(duì)標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化的要求，也自然而然地通過信息處理的相應(yīng)發(fā)展，體現(xiàn)到姓名上來。例如姓名拼寫正字法、外國(guó)人名的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)譯、有時(shí)對(duì)于姓名字?jǐn)?shù)的限定、姓名縮寫規(guī)則、姓與名前后順序的固定排列等，無不體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)、準(zhǔn)確、規(guī)范、高效的原則。〔20〕納日碧力戈:《姓名論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1997年版，第126頁。事實(shí)上，命名的不規(guī)范不僅會(huì)對(duì)公民個(gè)人參與社會(huì)交往造成諸多不便，而且還增加了規(guī)制機(jī)關(guān)信息處理的難度。因此，在日益發(fā)達(dá)的信息時(shí)代，標(biāo)準(zhǔn)化無疑應(yīng)當(dāng)成為公民姓名取舍活動(dòng)的規(guī)制原則之一。

(二)姓名規(guī)制目標(biāo)的設(shè)定

時(shí)代的變遷和社會(huì)的進(jìn)步已經(jīng)使姓名的諸多附加功能日益萎縮，除了個(gè)體識(shí)別功能之外，文化傳承幾乎成為姓名唯一的附屬功能。同時(shí)也應(yīng)該看到，推行計(jì)劃生育依舊是我國(guó)未來長(zhǎng)期堅(jiān)持的基本國(guó)策，因而獨(dú)生子女的取名必將進(jìn)一步寄托父母乃至家族的期望。〔21〕國(guó)內(nèi)當(dāng)下姓名文化研究的興起以及取名網(wǎng)的盛行就是極好的佐證。正所謂“賜子千金，不如教子一藝;教子一藝，不如賜子好名”。因此，放松姓名規(guī)制、充分尊重公民姓名的取舍自由應(yīng)當(dāng)成為姓名權(quán)法律保護(hù)的基本原則。那么，在社會(huì)環(huán)境已經(jīng)發(fā)生深刻變化的背景下，公權(quán)介入姓名取舍活動(dòng)的正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么?或者說，姓名的適度規(guī)制應(yīng)當(dāng)基于何種理由、達(dá)致何種目標(biāo)?

眾所周知，私人自治原則是私法體系的“恒星”。一般情況下，作為民事活動(dòng)的取名行為，只要不影響公共利益或其他人的正當(dāng)權(quán)益，就不應(yīng)對(duì)其進(jìn)行干預(yù)。綜觀世界各國(guó)、各地區(qū)民法的規(guī)定，幾乎毫無例外地以一定的表征公共利益或社會(huì)公德為內(nèi)容的范疇對(duì)當(dāng)事人的民事活動(dòng)加以檢視，這些規(guī)定、用語概括起來就是“公序良俗”。也就是說，在法律沒有明確禁止的情況下，對(duì)民事活動(dòng)的控制只能止于公序良俗?！?2〕參見蘇永欽:《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制》，中國(guó)法制出版社2005年版，第10頁。筆者認(rèn)為，公序良俗不僅是私法上檢視公民命名行為的閥門，而且也是公權(quán)力介入姓名權(quán)行使的基本事由。雖然我國(guó)現(xiàn)行立法并未明確采納公序良俗的概念和表述，但《民法通則》第7條、《合同法》第7條和《物權(quán)法》第7條關(guān)于社會(huì)公德、社會(huì)公共利益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)定，實(shí)際上就是對(duì)公序良俗的認(rèn)可。同時(shí)，很多行政法律規(guī)范也體現(xiàn)了公序良俗的意涵。

公序良俗作為公共秩序和善良風(fēng)俗的簡(jiǎn)稱早已為人們所熟知。然而，公序良俗的內(nèi)涵卻難以精確化，且隨著時(shí)代的變遷而發(fā)展變化。盡管不能簡(jiǎn)單否認(rèn)普世倫理的存在，但“對(duì)于哪些行為的內(nèi)容屬于違背法律和善良風(fēng)俗這一問題，世界各國(guó)法律的回答并不一致，因?yàn)樵谶@一問題上，不同的國(guó)家民族的風(fēng)俗習(xí)慣非常不同，而更為復(fù)雜的是對(duì)這一問題進(jìn)行判斷的標(biāo)準(zhǔn)是民族自己的歷史形成的，在這一問題上發(fā)揮決定性作用的就是這些歷史形成的標(biāo)準(zhǔn)”?！?3〕［德］茨威格特、克茨:《違背法律和善良風(fēng)俗的法律行為后果比較》，孫憲忠譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》2003年第6期。因此，為了防止因公序良俗條款的隨意解釋而不當(dāng)限制公民姓名權(quán)行使的問題出現(xiàn)，我國(guó)就必須以當(dāng)下的公序良俗作為判斷基準(zhǔn)。

正如前文所言，姓名是一種典型的語言文化現(xiàn)象。姓名的取舍是否符合國(guó)家的語言文字規(guī)范和民族心理，對(duì)于維護(hù)漢語言文字的純潔性乃至國(guó)家與民族尊嚴(yán)都具有重要意義。特別是在當(dāng)前漢語言文字的發(fā)展面臨重大挑戰(zhàn)之際，每一個(gè)公民更應(yīng)當(dāng)自覺遵守《國(guó)家通用語言文字法》，從個(gè)體命名開始維護(hù)漢語言文字的純潔性?！?4〕媒體上曾發(fā)出了“保衛(wèi)漢語”的呼聲。參見艾躍進(jìn):《保衛(wèi)漢語:向世界推廣中國(guó)的語言文字本身就是與國(guó)際接軌》，載《天津日?qǐng)?bào)》2009年3月16日第10版。在黨的十七大報(bào)告中，“增強(qiáng)中華文化國(guó)際影響力”已被視為推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮的重要任務(wù)之一。很難想象當(dāng)一國(guó)公民連取名都不使用本國(guó)的通用語言文字，當(dāng)一國(guó)法律所明確規(guī)定的通用語言文字都無法推行時(shí)，何來文化的國(guó)際影響力!因此，維護(hù)漢語言文字的規(guī)范性、純潔性應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)下判斷公序良俗——我國(guó)姓名規(guī)制目標(biāo)的核心基準(zhǔn)。從這個(gè)意義上來說，受人詬病的《姓名登記條例(初稿)》在姓名規(guī)制目標(biāo)的總體設(shè)計(jì)上并無偏頗，只是一些具體規(guī)制手段的設(shè)置明顯不當(dāng)而已。〔25〕例如，《姓名登記條例(初稿)》第5條規(guī)定，姓名登記應(yīng)當(dāng)使用“規(guī)范的漢字”和少數(shù)民族文字;其第12條進(jìn)一步規(guī)定，姓名不得含有“損害國(guó)家或者民族尊嚴(yán)”、“違背民族良俗”、“容易引起公眾不良反映或者誤解”的內(nèi)容。

(三)姓名規(guī)制手段的選擇

在確立公序良俗作為姓名規(guī)制目標(biāo)之后，就必須選擇與此目標(biāo)相適應(yīng)的規(guī)制手段。筆者認(rèn)為，姓名規(guī)制的對(duì)象包括姓名的設(shè)定與變更兩個(gè)方面，不同事項(xiàng)的規(guī)制策略也互有差別?？傮w來看，應(yīng)當(dāng)盡量減少命令控制型手段的運(yùn)用，更多地選擇激勵(lì)指導(dǎo)型手段?！?6〕激勵(lì)指導(dǎo)型規(guī)制手段的運(yùn)用也契合了我國(guó)婚姻、生育等傳統(tǒng)私域放松規(guī)制的時(shí)代潮流。例如，《婚姻法》第6條“晚婚晚育應(yīng)予鼓勵(lì)”、《人口與計(jì)劃生育法》第34條“對(duì)已生育子女的夫妻，提倡選擇長(zhǎng)效避孕措施”的規(guī)定等。具體而言，在姓名規(guī)制手段的選擇上應(yīng)當(dāng)著重解決好以下四個(gè)問題。

第一，姓名結(jié)構(gòu)規(guī)制。長(zhǎng)期以來，漢族姓名一般都遵循“姓+名”、“姓在前名在后”的結(jié)構(gòu)模式。隨著父母合姓、異姓甚至無姓的出現(xiàn)，如何規(guī)制姓名結(jié)構(gòu)成了需要認(rèn)真解決的社會(huì)問題。事實(shí)上，無論是在姓名學(xué)的理論研究，還是在國(guó)外姓名立法上，都存在較多分歧。例如，法國(guó)、日本在近代都通過立法強(qiáng)制規(guī)定公民取名必須用姓，而冰島則禁止取名用姓。〔27〕參見張聯(lián)芳主編:《外國(guó)人的姓名》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1987年版，第479、480頁。在學(xué)理上，有的認(rèn)為從人類宗系學(xué)、優(yōu)生學(xué)角度上看，姓的使用應(yīng)當(dāng)保留;有的從維護(hù)社會(huì)秩序角度出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)以父母姓為宜;還有的則認(rèn)為取名有姓無姓均可。〔28〕參見張聯(lián)芳主編:《中國(guó)人的姓名》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，緒言。筆者認(rèn)為，隨著時(shí)代的變遷，特別是人口的頻繁流動(dòng)，姓名的血緣表征功能日漸式微，立法上沒有必要對(duì)此做出強(qiáng)制性規(guī)定。公民取名究竟是依父姓、母姓還是選擇雙姓甚至無姓，主要還是社會(huì)習(xí)俗是否為人們普遍遵從的問題，公權(quán)力不宜強(qiáng)行干預(yù)。當(dāng)然，為了維護(hù)取名的文化傳統(tǒng)，立法上加以提倡應(yīng)當(dāng)是允許的。為此，今后在姓名結(jié)構(gòu)的規(guī)制上，可以采取富有彈性的行政指導(dǎo)手段，提倡公民取名采用父姓或者母姓。〔29〕從這個(gè)意義上來說，現(xiàn)行《婚姻法》有關(guān)子女“可以隨父姓，可以隨母姓”的規(guī)定是確當(dāng)?shù)?。相比之下，《姓名登記條例(初稿)》第7、8條對(duì)姓名結(jié)構(gòu)和隨父母姓的強(qiáng)制性規(guī)定不僅與《婚姻法》規(guī)定相沖突，而且也是對(duì)社會(huì)習(xí)俗的過度干預(yù)。

第二，姓名長(zhǎng)度規(guī)制。在我國(guó)，除了少數(shù)民族使用本民族文字取名以及少數(shù)復(fù)姓外，漢族人名多為兩字或三字格人名。近些年來，隨著父母雙姓使用的逐漸流行，四字格人名開始出現(xiàn)且呈增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。姓名長(zhǎng)度的增加不僅改變了我國(guó)的姓名傳統(tǒng)，而且還會(huì)影響特定的民族文化心理。大量四字乃至五字格人名的出現(xiàn)，客觀上與近鄰日本的命名傳統(tǒng)更加雷同，在國(guó)際交往中也會(huì)造成諸多不適。加上信息化時(shí)代所崇尚的信息簡(jiǎn)化、規(guī)范的現(xiàn)實(shí)要求，人名過長(zhǎng)同樣會(huì)造成社會(huì)管理的諸多不便。有鑒于此，對(duì)漢族姓名的長(zhǎng)度做出限制實(shí)屬必要?！缎彰怯洍l例(初稿)》第14條有關(guān)“姓名用字應(yīng)當(dāng)在二個(gè)漢字以上，六個(gè)漢字以下”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以肯定。不過，除此硬性強(qiáng)制手段之外，對(duì)姓名長(zhǎng)度的規(guī)制還可輔以柔性指導(dǎo)手段，即“提倡復(fù)姓公民取單字名”，進(jìn)而避免四字格人名過度增長(zhǎng)所帶來的負(fù)面影響。

第三，姓名內(nèi)容規(guī)制。從維護(hù)漢語言文字的規(guī)范性和純潔性上看，對(duì)姓名內(nèi)容的規(guī)制最為重要?！靶彰麢?quán)第一案”的爭(zhēng)議焦點(diǎn)也在于此。就漢民族而言，姓名取字究竟應(yīng)當(dāng)遵守什么樣的規(guī)范呢?從現(xiàn)有的立法及政策上看，使用國(guó)家的通用語言文字——規(guī)范漢字已是大勢(shì)所趨。規(guī)范漢字的標(biāo)準(zhǔn)主要包括《漢語拼音方案》、《簡(jiǎn)化字總表》、《漢語拼音正詞法基本規(guī)則》、《現(xiàn)代漢語通用字表》、《標(biāo)點(diǎn)符號(hào)用法》等。從世界范圍來看，北歐一些國(guó)家為了維護(hù)本民族的姓名傳統(tǒng)，抵制新潮或強(qiáng)勢(shì)洋名的“入侵”，還制訂了專門的人名詞表。在日本，半個(gè)多世紀(jì)以來，為了規(guī)范人名用字，一直都遵循按照《人名用字表》取名的做法?！?0〕參見何曉明:《姓名與中國(guó)文化》，人民出版社2001年版，第456頁。在我國(guó)，對(duì)于是否需要制訂《人名規(guī)范用字表》，理論上還存有很大爭(zhēng)論?！?1〕參見馮象:《政法筆記》，江蘇人民出版社2004年版，第211-218頁。在此之前，姓名的取字至少應(yīng)當(dāng)遵循三個(gè)基本原則。一是姓名用字不得含有自造字、外國(guó)文字、漢語拼音字母、阿拉伯?dāng)?shù)字及符號(hào)。趙C案所涉及的焦點(diǎn)問題就在于漢語拼音字母是否能夠作為姓名的組成內(nèi)容。事實(shí)上，根據(jù)《國(guó)家通用語言文字法》第18條的規(guī)定，《漢語拼音方案》只是中國(guó)人名、地名和中文文獻(xiàn)羅馬字母拼寫法的統(tǒng)一規(guī)范，只用于漢字不便或不能使用的領(lǐng)域?？梢姡∶遣灰耸褂闷匆糇帜傅?。二是提倡使用簡(jiǎn)化的規(guī)范漢字命名。在漢語世界，簡(jiǎn)體字與繁體字的優(yōu)劣一直是頗具爭(zhēng)議性的話題?！?2〕在2009年“兩會(huì)”期間，甚至還有全國(guó)政協(xié)委員提出“廢除簡(jiǎn)體漢字、恢復(fù)使用繁體字”的議案。參見《政協(xié)委員潘慶林:用10年時(shí)間恢復(fù)繁體字》，載《信息時(shí)報(bào)》2009年3月5日第A8版?；谌穗H交往的簡(jiǎn)便易行和信息時(shí)代信息標(biāo)準(zhǔn)化的客觀需求，漢字的簡(jiǎn)化使用業(yè)已成為新的時(shí)代習(xí)俗，這也是姓名經(jīng)濟(jì)原則的重要體現(xiàn)。為此，今后在姓名內(nèi)容的規(guī)制上，應(yīng)提倡使用簡(jiǎn)化漢字命名。三是姓名用字應(yīng)當(dāng)符合我國(guó)的民族習(xí)慣，避免使用違反公序良俗、容易引起公眾不良反應(yīng)的用語。特別是在當(dāng)前倡導(dǎo)命名追求個(gè)性、大量“洋名”不斷出現(xiàn)的時(shí)代，對(duì)公序良俗的強(qiáng)調(diào)尤為重要。作為異質(zhì)文化的“洋名”與我國(guó)的民族心理不符，不管其最終能否流行開來，進(jìn)行適度限制并非沒有必要。道理很簡(jiǎn)單，當(dāng)一個(gè)國(guó)家的公民連取名都不愿意采用本國(guó)的通用文字而去競(jìng)相追逐異族的流行文字時(shí)，又怎能喚起國(guó)民的民族自豪感和歸屬感!

第四，姓名變更規(guī)制。變更權(quán)是姓名權(quán)的重要組成內(nèi)容之一。公民在確定姓名之后，可能會(huì)出于各種原因而要求改變自己的姓名，如當(dāng)初取名考慮不周，或家庭變故，或重名影響正常人際交往等。姓名的改變固然會(huì)給社會(huì)管理帶來很多不便，但公民本人的社會(huì)交往成本也會(huì)增加，因而除非惡意改名，否則公民一般是不會(huì)輕易申請(qǐng)改變自己姓名的。為此，法律上就沒有必要對(duì)變更姓名的理由和次數(shù)做出強(qiáng)制性規(guī)定?！?3〕《姓名登記條例(初稿)》第16條有關(guān)“無正當(dāng)理由不得變更姓名”以及第20條有關(guān)“變更名字以一次為限”的規(guī)定實(shí)屬規(guī)制過度。當(dāng)然，對(duì)于公民姓名變更登記的申請(qǐng)，規(guī)制機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，并做出是否準(zhǔn)予辦理變更登記的決定。規(guī)制機(jī)關(guān)的審查基準(zhǔn)主要有兩個(gè)。一是審查申請(qǐng)變更者“是否存在不良信用記錄”，如是否正在接受案件調(diào)查、相關(guān)訴訟是否完結(jié)等。通過這一審查，能夠有效防止惡意改名現(xiàn)象的發(fā)生，避免他人利益或公共利益遭受不必要的損失。二是審查申請(qǐng)變更后的姓名內(nèi)容“是否違反公序良俗”，如是否為了謀取非法利益而故意造成姓名重復(fù)、姓名用字是否符合漢語言文字習(xí)慣等。通過這一審查，既能夠減少姓名平行現(xiàn)象的發(fā)生，也能夠維護(hù)漢語言文字的規(guī)范性和純潔性。

四、邁向行政法案例分析的新境界

長(zhǎng)期以來，受成文法傳統(tǒng)的影響，我國(guó)行政法學(xué)研究忽略了對(duì)判例素材的運(yùn)用，司法判決與理論研究之間沒有形成緊密而有效的互動(dòng)，甚至隔膜日深?！?4〕2000年前后，這種狀況才開始發(fā)生變化，如學(xué)界對(duì)“田永訴北京科技大學(xué)不頒發(fā)學(xué)位案”的熱烈探討以及葉必豐教授主持的“行政行為判解叢書”的出版。直到最近幾年，這種狀況才有明顯改觀。特別是自最高人民法院在其發(fā)布的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要(2004-2008)》中明確提出“建立和完善案例指導(dǎo)制度”以來，行政法學(xué)界掀起了一股行政案例(判例)研究的熱潮。例如，一些學(xué)者對(duì)《最高人民法院公報(bào)》和《人民法院案例選》所刊登的典型行政案例表現(xiàn)出了濃厚的研究興趣，并且對(duì)這些案例所涉及的規(guī)則創(chuàng)新進(jìn)行了系統(tǒng)梳理與提煉。〔35〕代表性成果可參見楊海坤、章志遠(yuǎn)主編:《行政判例研究》，中國(guó)民主法制出版社2007年版;余凌云:《法院是如何發(fā)展行政法的》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2008年第1期;何海波:《司法判決中的正當(dāng)程序原則》，載《法學(xué)研究》2009年第1期;章劍生:《對(duì)違反法定程序的司法審查——以最高人民法院公布的典型案件(1985-2008)為例》，載《法學(xué)研究》2009年第2期;朱芒:《“行政行為違法性繼承”的表現(xiàn)及其范圍——從個(gè)案判決與成文法規(guī)范關(guān)系角度的探討》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期。與此同時(shí)，一些發(fā)生在基層司法實(shí)踐中的新類型行政案件也開始進(jìn)入行政法學(xué)者的視野，并且已有研究成果問世?！?6〕例如，發(fā)生在上海的“信息公開第一案”及江蘇南通的“首例狀告醫(yī)院出具死亡證明案”都曾引起學(xué)者的關(guān)注。參見章志遠(yuǎn):《信息公開訴訟運(yùn)作規(guī)則研究》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2006年第3期;章志遠(yuǎn)、潘建明:《醫(yī)院出具死亡證明行為之可訴性研究——以“南通市中房建設(shè)工程有限公司訴南通市第四人民醫(yī)院案”為楔子》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2008年第4期。案例研究新近甚至還作為專門議題成為理論著述以及學(xué)者與法官同堂議論的對(duì)象?！?7〕余凌云教授的新著《行政法案例分析和研究方法》(中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版)即是這方面的力作。此外，上海交通大學(xué)法學(xué)院于2006年1月、2008年12月先后召開了以“行政訴訟中的判例指導(dǎo)”和“行政權(quán)的結(jié)構(gòu)與邊界”為主題的行政判例學(xué)術(shù)研討會(huì)。參見曾珊:《2006司法審查國(guó)際研討會(huì)在我校召開》，資料來源:http://www.sjtu.edu.cn/newsnet/newsdisplay.php?id=5247，訪問日期為2009年3月10日;劉強(qiáng):《行政權(quán)的結(jié)構(gòu)與邊界》，資料來源:http://www.sjtu.edu.cn/kyjz/2008/1224/article_681.html，訪問日期為2009 年3 月10 日?？梢灶A(yù)見的是，在未來的行政法學(xué)研究中，鮮活的案例素材將受到更為廣泛的關(guān)注。通過這種學(xué)術(shù)研究與司法實(shí)踐之間的良性互動(dòng)，行政法學(xué)研究的本土化趨勢(shì)將得以充分彰顯。

筆者認(rèn)為，盡管我國(guó)目前還沒有實(shí)行真正的行政判例制，但案例資源卻極為豐富，通過對(duì)行政法案例的分析與研究，不僅能夠進(jìn)一步拓展傳統(tǒng)行政法學(xué)的疆域，而且還能夠由個(gè)案管窺轉(zhuǎn)型中國(guó)法律發(fā)展的特殊路徑。為了使行政法案例分析邁向新的境界，今后應(yīng)當(dāng)著重關(guān)注以下兩個(gè)問題。

(一)行政法案例素材來源的多樣化

通觀我國(guó)當(dāng)下的行政法案例分析，在案例素材的來源上存在兩個(gè)明顯的偏好:一是重“判決案例”而輕“非判決案例”;二是重最高人民法院公布的各類“典型行政案件”而輕基層司法實(shí)踐中發(fā)生的“嶄新行政案件”。判決案例雖然能夠?yàn)檠芯空咛峁┗镜姆治鑫谋荆苤朴诋?dāng)事人主張及相關(guān)法律爭(zhēng)點(diǎn)的拘束，判決范圍往往十分狹窄，甚至根本無法觸及行政案件背后的政策爭(zhēng)議和利益博弈。相比之下，那些沒有進(jìn)入司法程序，僅存在于行政實(shí)踐中的大量事例則更能充分展現(xiàn)事件背后的利益分布與政策抉擇。例如，近年來強(qiáng)制婚檢與自愿婚檢的爭(zhēng)論不休、“禁放令”與“禁摩令”的此起彼伏、私車牌照拍賣的是是非非，以及地方政府與中央職能部門之間圍繞“五一”黃金周是否恢復(fù)的博弈，無不顯示出公共政策制訂者、實(shí)施者和承受者之間的分歧與交鋒，這些鮮活的行政事例都是行政法學(xué)研究的重要素材。圍繞這些公共政策正當(dāng)性的討論，能夠促使行政法學(xué)者深入行政活動(dòng)的過程，探究應(yīng)當(dāng)如何形成更具理性和可接受性的良好政策。

另一方面，最高人民法院通過各種渠道公布的行政案件雖然具有權(quán)威性、典型性等優(yōu)點(diǎn)，但一般都經(jīng)過了加工處理，研究者往往無法掌握案件的全貌，因而未必是最為理想的案例分析文本。在我國(guó)，絕大多數(shù)行政案件都是由基層人民法院審理的，因而大量新類型行政案件也是最早進(jìn)入基層法院的。受制于多種因素，很多富有研究?jī)r(jià)值的新型行政案件無法進(jìn)入最高人民法院的視野。這就需要理論界與司法界建立更多層次的廣泛聯(lián)系，使得新型行政案件能夠及時(shí)進(jìn)入學(xué)者的研究視野。一般來說，這些新型行政案件在當(dāng)?shù)赝加袕V泛社會(huì)影響，有的還引起過媒體的關(guān)注，因而案件的真實(shí)全貌更易掌握，是最為理想的判決案例素材。案例來源的多樣化為案例分析在行政法學(xué)上的推廣奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，并將在很大程度上影響我國(guó)行政法學(xué)研究的未來格局。

(二)行政法案例分析方法的多樣化

與片面注重取材判決案例相一致的是，我國(guó)當(dāng)下行政法案例分析方法也呈現(xiàn)出單一化的傾向，即以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為核心的分析。這種分析方法往往將分析者置于法官的地位，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在個(gè)案中得以依何項(xiàng)法律依據(jù)主張何種權(quán)利，或者哪些法律上的權(quán)利已受到行政機(jī)關(guān)的侵害，有何救濟(jì)的渠道。例如，當(dāng)下眾多的案例分析文章大多遵循“案件是否屬于行政訴訟受案范圍——當(dāng)事人是否具有原告資格——被告適用法律是否正確——法院判決是否妥當(dāng)”的思路。這種源自民法的案例分析方法對(duì)于法律思維的訓(xùn)練，乃至行政訴訟法律規(guī)范的解釋與適用，無疑具有重要的意義。然而，現(xiàn)代行政活動(dòng)的精髓是裁量，每一項(xiàng)訴爭(zhēng)行政決定的做出幾乎都蘊(yùn)涵著復(fù)雜的利益沖突和政策考量，因而傳統(tǒng)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法因議題局限和靜態(tài)論斷而無法因應(yīng)這種現(xiàn)實(shí)需要。筆者認(rèn)為，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者葉俊榮教授所倡導(dǎo)的行政法案例“三層次分析法”值得在未來的行政法學(xué)研究中大力推行。其中，第一層次就是傳統(tǒng)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析，即“權(quán)利與救濟(jì)”層次，重點(diǎn)關(guān)注當(dāng)事人的權(quán)益是否因行政違法或不當(dāng)而受到侵害，能否尋求司法上的救濟(jì);第二層次是“制度與程序”分析，力圖超越當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議和法院的考量，從整體上把握事件發(fā)展過程中的各種權(quán)力部門之間的功能、角色及相互關(guān)系，進(jìn)而思考制度變革的方向;第三層次是“政策與策略”分析，力圖超越制度層面的考量，探討案件背后的政策取向和策略思考，尋求更加有效的規(guī)制手段?！?8〕參見葉俊榮:《行政法案例分析與研究方法》，臺(tái)灣三民書局1999年版，第42、43頁。毫無疑問，三層次分析法不僅能夠打通行政訴訟法、行政程序法和行政實(shí)體法之間的界限，實(shí)現(xiàn)行政法內(nèi)部各組成部分的貫通，而且還能夠促使行政法由法解釋學(xué)向法政策學(xué)的邁進(jìn)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)以回應(yīng)真實(shí)世界為己任的新行政法時(shí)代的需要?！?9〕參見章志遠(yuǎn):《民營(yíng)化、規(guī)制改革與新行政法的興起——以公交民營(yíng)化的受挫切入》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第2期。從這個(gè)意義上來說，本文對(duì)媒體正在熱議之中的姓名權(quán)行政案的政府規(guī)制分析，對(duì)于推動(dòng)良好姓名規(guī)制政策的形成乃至新行政法研究的開展都不失為一種有益的嘗試。

*章志遠(yuǎn)，蘇州大學(xué)教授，法學(xué)博士。

(責(zé)任編輯:朱應(yīng)平)