王永興，孫青青

（1.西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶400031；2.中國傳媒大學(xué)電視與新聞學(xué)院，北京100024）

淺析網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)罪的若干問題

王永興1，孫青青2

（1.西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶400031；2.中國傳媒大學(xué)電視與新聞學(xué)院，北京100024）

著作權(quán)制度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下呈現(xiàn)出主體產(chǎn)生大眾化、權(quán)利歸屬復(fù)雜化、作品信息數(shù)字化、權(quán)利內(nèi)容技術(shù)化和侵犯形式多樣化等特點(diǎn)。應(yīng)對(duì)以上新特點(diǎn)，侵犯著作權(quán)罪的犯罪對(duì)象應(yīng)擴(kuò)大到網(wǎng)絡(luò)作品；客觀行為中復(fù)制發(fā)行行為應(yīng)注意新的形式，犯罪后果的認(rèn)定也更加復(fù)雜；主體上還應(yīng)當(dāng)追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任，但也要區(qū)別對(duì)待；主觀上的營利目應(yīng)當(dāng)區(qū)分直接營利方式和間接營利方式。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境；著作權(quán)；大眾傳播；侵犯著作權(quán)罪；犯罪構(gòu)成

根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》（2010年1月），近年來我國網(wǎng)絡(luò)用戶迅速增長，“截至2009年12月31日，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到3.84億人，普及率達(dá)到28.9%。網(wǎng)民規(guī)模較2008年底增長8600萬人，年增長率為28.9%?！保?］隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)侵權(quán)行為也日趨泛濫，侵犯著作權(quán)罪的發(fā)生也相應(yīng)增多。不僅如此，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)制度產(chǎn)生了較多的變化，以致于侵犯著作權(quán)罪也面臨著一些新的問題。如何適時(shí)、適宜地解決這些新問題，是踐行我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)刑法保護(hù)的重要課題。

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)制度

（一）著作權(quán)與大眾傳播

著作權(quán)是指基于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品而產(chǎn)生的法律賦予公民、法人和其他組織等民事主體的一種專有的民事權(quán)利。著作權(quán)制度的發(fā)展、變化與信息傳播技術(shù)的發(fā)展、革新有著密切的關(guān)系?！爸鳈?quán)法是傳播技術(shù)的產(chǎn)物?！保?］換言之，現(xiàn)代著作權(quán)制度的形成和發(fā)展與大眾傳播技術(shù)和大眾傳播媒介的形成和發(fā)展是相輔相成的關(guān)系。所謂的大眾傳播是指“通過現(xiàn)代化的大眾傳播媒介——報(bào)刊、廣播、電視、書籍、電影、互聯(lián)網(wǎng)等，向人數(shù)眾多的、不確定的受眾所進(jìn)行的信息傳播活動(dòng)，是人類傳播的主要方式之一?！保?］綜觀世界范圍內(nèi)的著作權(quán)制度發(fā)展的歷史軌跡，可以發(fā)現(xiàn)從1709年英國的《安娜法令》到19世紀(jì)末的著作權(quán)立法，到20世紀(jì)上中期的修訂浪潮，以及20世紀(jì)末開始的新的著作權(quán)立法，都是和信息技術(shù)的發(fā)展尤其是信息技術(shù)應(yīng)用于大眾傳播的發(fā)展階段相適應(yīng)的。這同時(shí)也表明著作權(quán)制度是對(duì)信息傳播技術(shù)發(fā)展的反映。根據(jù)信息技術(shù)發(fā)展的歷史和階段，著作權(quán)制度的發(fā)展歷史也相應(yīng)地劃分為三個(gè)歷史時(shí)期：（1）印刷媒體的著作權(quán)時(shí)期。這一時(shí)期主要以印刷術(shù)作為復(fù)制作品的基本條件。隨著高速印刷機(jī)和電報(bào)的問世，報(bào)紙、雜志等匯編作品的形式大量出現(xiàn)，作品可以跨越時(shí)間和空間傳遞。因此，著作權(quán)法律保護(hù)的客體主要為書籍、報(bào)刊等平面媒介為載體的作品，著作權(quán)的內(nèi)容主要以復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)和傳播權(quán)為主；（2）電子媒體的著作權(quán)時(shí)期。由于電子傳播技術(shù)的發(fā)展，使廣播、電視成為遠(yuǎn)距離傳輸大量信息的媒介，傳播的手段日益豐富，對(duì)作品的利用方式也越來越多。這就導(dǎo)致了作品類型擴(kuò)張到電影作品、錄音錄像制品，作者群、創(chuàng)作方式等進(jìn)一步隨之變化，作品的使用方式也呈多樣化發(fā)展；（3）數(shù)字媒體的著作權(quán)時(shí)期。這一時(shí)期信息技術(shù)的革新，給作品的創(chuàng)作、傳播、保護(hù)帶來了前所未有的變化，甚至對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)制度帶來沖擊。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)制度的特點(diǎn)

1．主體產(chǎn)生大眾化

我國《著作權(quán)法》第9條規(guī)定：“著作權(quán)人包括：①對(duì)作品的數(shù)字化定性曾有兩種意見，一種認(rèn)為是“演繹過程”，另一種認(rèn)為是“復(fù)制行為”。但是，不論是國際上的相關(guān)公約還是我國的相關(guān)法律，已對(duì)數(shù)字化過程的"復(fù)制"性質(zhì)達(dá)成共識(shí)。具體參見李祖明.互聯(lián)網(wǎng)上的版權(quán)保護(hù)與限制[M].北京：經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，2003：40-41.作者；②其他依照本法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織。”在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的主體應(yīng)該包括網(wǎng)絡(luò)作者和網(wǎng)站管理者。網(wǎng)絡(luò)作者與傳統(tǒng)意義上的作者一致，只是其創(chuàng)作方式從傳統(tǒng)媒介轉(zhuǎn)換到網(wǎng)絡(luò)媒介上來。隨著數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的普通民眾成為了作者，他們有著基本的創(chuàng)作能力，有著面向大眾的網(wǎng)絡(luò)傳播渠道，這些“業(yè)余作者”的大量涌現(xiàn)，致使作者群呈現(xiàn)出大眾化。網(wǎng)站管理者則是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下新興出現(xiàn)的著作權(quán)主體。網(wǎng)站管理者首先享有網(wǎng)頁整體的著作權(quán)。網(wǎng)頁從文字、圖像到音頻、視頻，都是數(shù)字化形式加以特定的排列組合，而且網(wǎng)頁可以進(jìn)行有形形式的復(fù)制，具有傳播性。除此之外，網(wǎng)站管理者還享有網(wǎng)站整體內(nèi)容的著作權(quán)。對(duì)于大量來自于傳統(tǒng)媒體和網(wǎng)絡(luò)上的信息，網(wǎng)站管理者根據(jù)需要進(jìn)行分類，加以編輯，尤其是傳統(tǒng)媒體上的信息，必須經(jīng)過數(shù)字化的過程才能上傳。由于編輯行為是一種智力創(chuàng)作行為，作為網(wǎng)站內(nèi)容的編輯者依法享有著作權(quán)。

2．權(quán)利歸屬復(fù)雜化

一方面，傳統(tǒng)意義上作品的每一個(gè)組成部分的創(chuàng)作人都比較容易區(qū)分，作品權(quán)利的歸屬也比較明確。但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于權(quán)利主體產(chǎn)生的大眾化、作品信息的數(shù)字化和作品傳輸?shù)木W(wǎng)絡(luò)化，不論何種形式的作品，均可用二進(jìn)制數(shù)碼來記述，通過網(wǎng)絡(luò)向大眾傳播，使得作品與載體之間的關(guān)系開始淡化，作品權(quán)利的歸屬也就相對(duì)不好區(qū)分。另一方面，利用多媒體技術(shù)創(chuàng)作的作品，不少是對(duì)前人作品的改編。新的作品又被不斷地分解，分解之后再次被改編，重新形成新的作品再傳播?！霸谶@樣一個(gè)高度信息化的社會(huì)，‘改編文化’已經(jīng)抬頭，要具體分清哪一部分有某人所創(chuàng)作已變得越來越困難。”［4］換言之，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品，含有大量的數(shù)字信息，對(duì)于這些數(shù)字信息很難界定是否具有獨(dú)創(chuàng)性，也很難對(duì)各部分的著作權(quán)加以區(qū)分?？梢?，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的權(quán)利歸屬復(fù)雜化。

3．作品信息數(shù)字化

所謂數(shù)字技術(shù)，就是把信息轉(zhuǎn)換成二進(jìn)制數(shù)字編碼，再進(jìn)行組織、加工、儲(chǔ)存，在需要時(shí)再把數(shù)字化的信息還原成原來的信息形式。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，將傳統(tǒng)載體上的文字、數(shù)值、圖形、圖像等構(gòu)成的作品進(jìn)行數(shù)字化轉(zhuǎn)換。①以數(shù)字代碼方式將這些信息編輯加工后存儲(chǔ)在新型介質(zhì)上，通過計(jì)算機(jī)等設(shè)備對(duì)它們進(jìn)行組織、加工、儲(chǔ)存或者用數(shù)字傳輸技術(shù)加以傳輸，并可在需要時(shí)將這些數(shù)字化了的信息再還原成文本、數(shù)值、圖形、圖像和聲音等原來信息形式。作品信息數(shù)字化后產(chǎn)生兩類數(shù)字化作品，一類是對(duì)于傳統(tǒng)作品來說，只是增加了一種新的作品表現(xiàn)形式，并不是著作權(quán)法意義上的新作品；另一類是指網(wǎng)絡(luò)原創(chuàng)數(shù)字化作品，作品從創(chuàng)作到傳播一直以數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化的形式出現(xiàn)，這類屬于新作品。

4．權(quán)利內(nèi)容技術(shù)化

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，復(fù)制與發(fā)行的方式發(fā)生了變化，并且產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。（1）復(fù)制權(quán)。在傳統(tǒng)著作權(quán)制度中，著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)以復(fù)制權(quán)為中心展開，廣泛涉及發(fā)行權(quán)、錄制權(quán)、廣播權(quán)、改編權(quán)等權(quán)利，著作權(quán)的行使與信息技術(shù)的運(yùn)用存在著密切聯(lián)系。傳統(tǒng)意義上的“復(fù)制”技術(shù)是建立在“永久復(fù)制”和“有形復(fù)制”的基礎(chǔ)上的。如印刷，是通過將作品內(nèi)容固定于載體上從而使信息完全再現(xiàn)，該方式產(chǎn)生的后果不僅包括信息的完全再現(xiàn)，而且包括載體的數(shù)量增多；而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)作品可通過網(wǎng)絡(luò)傳播的方式和數(shù)字技術(shù)的方法，使得其有著不斷被無限復(fù)制的可能。復(fù)制只增加了信息的完全再現(xiàn)的機(jī)會(huì)，而未增加作品的載體數(shù)量。（2）發(fā)行權(quán)。傳統(tǒng)意義上的發(fā)行是向公眾提供作品復(fù)制件的行為，發(fā)生了作品載體的轉(zhuǎn)移；但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品是以數(shù)字化形式存在的，其通過網(wǎng)絡(luò)的發(fā)行實(shí)質(zhì)是數(shù)據(jù)的傳輸，并無載體的實(shí)際轉(zhuǎn)移。（3）網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。傳統(tǒng)意義上的傳播權(quán)都是通過一定的有形介質(zhì)將信息向大眾傳播，而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播是通過網(wǎng)絡(luò)向大眾傳播的。

5．侵犯形式多樣化

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵犯著作權(quán)的形式呈現(xiàn)出多樣化：（1）傳統(tǒng)形式作品“數(shù)字化”的侵犯形式。網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，大量的作品正在越來越多和越來越快地從傳統(tǒng)形式（主要是紙質(zhì)、錄音、錄像形式）轉(zhuǎn)換成數(shù)字形式，并上網(wǎng)傳播。這種數(shù)字化過程不具有著作權(quán)法意義上的創(chuàng)造性，并沒有產(chǎn)生新的作品，而僅僅改變了作品存儲(chǔ)在載體。作品的數(shù)字化是作者的專有權(quán)利，應(yīng)由作者自己行使或授權(quán)他人行使，否則就是侵權(quán)行為甚至是犯罪行為。（2）網(wǎng)絡(luò)形式作品“傳統(tǒng)化”的侵犯形式。由于網(wǎng)絡(luò)上的各類信息資源極為豐富，因而成為很多傳統(tǒng)媒體，尤其是報(bào)紙的淵源。網(wǎng)絡(luò)形式的作品在被“傳統(tǒng)化”的過程中，同樣不可避免地會(huì)出現(xiàn)作品的作者、網(wǎng)絡(luò)傳播者與傳統(tǒng)形式的鄰接權(quán)人之間的權(quán)利沖突和糾紛。（3）網(wǎng)絡(luò)形式作品相互侵犯形式。網(wǎng)絡(luò)形式的作品在技術(shù)上和表現(xiàn)形式上都與傳統(tǒng)形式的作品有很大的差別，主要表現(xiàn)為網(wǎng)頁抄襲、超文本鏈接和網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載等等。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯著作權(quán)罪

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展和計(jì)算機(jī)的廣泛普及，利用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的案件也日益增多，嚴(yán)重?fù)p害了著作權(quán)人的合法權(quán)益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的正常秩序。根據(jù)《著作權(quán)法》第47條規(guī)定：“侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任?！钡?，我國《刑法》第217條所列的四種行為方式中，并不包括侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為?；诖?，最高人民法院和最高人民檢察院在2004年發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋一》）第11條規(guī)定：對(duì)通過信息網(wǎng)絡(luò)向大眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為視為復(fù)制發(fā)行，構(gòu)成犯罪的按照刑法第217條追究刑事責(zé)任?？梢?，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，只要符合侵犯著作權(quán)罪的相關(guān)規(guī)定，也可構(gòu)成本罪。但是，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)發(fā)生了較大變化，使得侵犯著作權(quán)罪也產(chǎn)生了一些新的問題。

（一）本罪的客體

對(duì)于本罪的客體，通說認(rèn)為是他人的著作權(quán)和著作權(quán)相關(guān)的權(quán)益，①參見高銘暄、馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007（第3版）：497.也有學(xué)者認(rèn)為本罪的客體包括我國的著作權(quán)管理制度和他人享有的著作權(quán)及與著作權(quán)有關(guān)的其他權(quán)益。②參見劉憲權(quán)、吳允峰.侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪理論與實(shí)務(wù)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007：280.

我國《刑法》第217條規(guī)定侵犯著作權(quán)罪的犯罪對(duì)象包括作品、音像制品和圖書。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條：“著作權(quán)所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！弊鳛橹鳈?quán)客體的作品應(yīng)具有以下4個(gè)條件：“屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域；必須具有法律所要求的獨(dú)創(chuàng)性；應(yīng)當(dāng)具有可感知性和可復(fù)制性；內(nèi)容不違反法律和社會(huì)公共利益。”［5］我國《著作權(quán)法》第3條規(guī)定了作品的具體形式，③作品的范圍包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；（四）美術(shù)、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；（七）工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計(jì)算機(jī)軟件；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。但是，我國《刑法》并未將上述所有作品明確規(guī)定為本罪的犯罪對(duì)象，只是將文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件、美術(shù)作品確定為犯罪對(duì)象。本罪除明確以上作品可以成為犯罪對(duì)象外，還籠統(tǒng)地使用了“其他作品”的概念。筆者認(rèn)為，這種列舉和概括相結(jié)合的立法方式，目的在于防止列舉不全，凡是符合《著作權(quán)法》規(guī)定的作品條件，都可以成為本罪的犯罪對(duì)象。

作品在表現(xiàn)出來時(shí)，往往要借助于一定的外在媒介來反映，一件作品可以通過不同的載體來記載。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品借助于網(wǎng)絡(luò)形式表現(xiàn)出來，這種形式有別于傳統(tǒng)的載體。換言之，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵犯著作權(quán)罪的犯罪對(duì)象未發(fā)生根本性變化，仍未超出我國著作權(quán)相關(guān)法律所規(guī)定的“作品”范疇，只是發(fā)生了作品載體形式的變化。通說認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間中一般存在兩類作品，即上網(wǎng)作品和網(wǎng)上作品?！吧暇W(wǎng)作品”，即作品的數(shù)字化，是指依靠計(jì)算機(jī)技術(shù)把一定的文字、數(shù)值、圖像、聲音等形式表現(xiàn)的信息輸入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)并轉(zhuǎn)換為二進(jìn)制數(shù)字編碼，并以這種數(shù)字形式存儲(chǔ)或者在網(wǎng)絡(luò)上傳播；“網(wǎng)上作品”，即直接以數(shù)字化形式表現(xiàn)并在網(wǎng)絡(luò)上傳播。根據(jù)內(nèi)容和表現(xiàn)形式的不同，網(wǎng)上作品亦可分為單一的網(wǎng)絡(luò)數(shù)字作品與多媒體作品兩類，如常見的各種網(wǎng)絡(luò)短文、評(píng)論、圖片、網(wǎng)頁等。［6］筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)作品區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的作品在于其載體形式是網(wǎng)絡(luò)，其實(shí)質(zhì)仍屬于作品。因此，網(wǎng)絡(luò)作品要成為著作權(quán)法律保護(hù)的對(duì)象就必須先符合作品的四個(gè)要件，如果網(wǎng)絡(luò)上的作品不是數(shù)字化形式的創(chuàng)作，只是原有作品的數(shù)字化轉(zhuǎn)換，那么就不應(yīng)歸入網(wǎng)絡(luò)作品的范圍。因此，“上網(wǎng)作品”不屬于網(wǎng)絡(luò)作品的范圍。上述觀點(diǎn)中的“上網(wǎng)作品”其實(shí)就是在網(wǎng)絡(luò)傳播之前，已經(jīng)在紙張、磁盤或其他介質(zhì)上存在并已向大眾公開，在網(wǎng)絡(luò)上傳播只是該作品的第N次發(fā)表，不具有獨(dú)創(chuàng)性；“網(wǎng)上作品”是指該作品創(chuàng)作完成后，在網(wǎng)絡(luò)上的傳播是該作品首次向大眾公開，具有獨(dú)創(chuàng)性。因此，網(wǎng)絡(luò)作品是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳統(tǒng)作品的特殊形式，同樣要具備傳統(tǒng)作品的四個(gè)要件。

（二）本罪的客觀方面

我國《刑法》217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪的客觀行為主要有：①未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字、音樂、電影、電視、錄像制品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的；②出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；③未經(jīng)錄音、錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；④制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的；并且這些行為還必須達(dá)到違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)?！皬木W(wǎng)絡(luò)空間中可能存在的侵犯著作權(quán)形式來看，主要在于復(fù)制和發(fā)行這兩種行為。而出版他人享有專有出版權(quán)的圖書和制作出售假冒他人署名的美術(shù)作品，在網(wǎng)絡(luò)空間中基本不會(huì)出現(xiàn)?！保?］基于此，筆者只對(duì)其中兩種行為方式作具體分析。又由于兩項(xiàng)內(nèi)容在行為方式上基本相同，均為復(fù)制發(fā)行行為，其區(qū)別僅僅在于復(fù)制發(fā)行的對(duì)象不一樣，因此筆者將一并分析。

1．復(fù)制發(fā)行行為

最高人民法院1998年公布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“刑法第二百一十七條第（一）項(xiàng)中規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’，是指行為人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實(shí)施的復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為。”2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《解釋二》）第2條再次明確“刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的‘復(fù)制發(fā)行’包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為”。筆者據(jù)此認(rèn)為，復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)都是法律規(guī)定的屬于著作權(quán)人的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人許可，不論是實(shí)施復(fù)制行為，還是實(shí)施發(fā)行行為，或者是既復(fù)制又發(fā)行的行為，都侵犯了著作權(quán)人的權(quán)利。

（1）復(fù)制的認(rèn)定

根據(jù)我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條規(guī)定：“復(fù)制是指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。但是，按照工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說明進(jìn)行施工、生產(chǎn)工業(yè)品，不屬于此處所稱的復(fù)制?！敝鳈?quán)法意義上的復(fù)制有三種情形：“第一種復(fù)制時(shí)不改變?cè)鬏d體或雖改變了載體但不改變其體現(xiàn)方式的復(fù)制；第二種復(fù)制是從無載體變?yōu)橛休d體的復(fù)制；第三種復(fù)制是從平面到立體或從立體到平面的復(fù)制?！保?］以上對(duì)復(fù)制含義的界定，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下認(rèn)定復(fù)制的表現(xiàn)形式仍有一定的意義。

由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和計(jì)算機(jī)的普及，在網(wǎng)絡(luò)上可以通過下載和文件復(fù)制等方式來實(shí)現(xiàn)文件及其內(nèi)容的復(fù)制，這種復(fù)制方式和傳統(tǒng)復(fù)制方式相比，雖然在形式上有很大的區(qū)別，但是其實(shí)質(zhì)特征卻是相同的，即復(fù)制的實(shí)質(zhì)在于以一定的方式固定作品使其得以再現(xiàn)，復(fù)制形式的改變并不改變其實(shí)質(zhì)特征。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，復(fù)制表現(xiàn)出不同的形式：（1）將傳統(tǒng)作品或音像制品存儲(chǔ)于任何一個(gè)脫機(jī)的數(shù)字存檔器中；（2）將傳統(tǒng)作品掃描成數(shù)字文檔或者其他數(shù)字化形式；（3）將傳統(tǒng)作品或音像制品通過計(jì)算機(jī)數(shù)字化；（4）將數(shù)字化作品或音像制品從某用戶的電腦內(nèi)取出上傳到BBS或者其他信息服務(wù)器上；（5）從BBS或其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中下載數(shù)字化作品或音像制品；（6）將數(shù)字化作品或音像制品從某個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶傳輸?shù)搅硪粋€(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶；（7）存儲(chǔ)甚至?xí)簳r(shí)存儲(chǔ)一種數(shù)字化作品或者音像制品于電腦存儲(chǔ)器中?？梢?，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制的形式呈現(xiàn)多樣化的特點(diǎn)。除上述復(fù)制形式外，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下還產(chǎn)生了“暫時(shí)復(fù)制”。

“暫時(shí)復(fù)制”是指作品只在計(jì)算機(jī)顯示屏上顯示并不下載，該作品只是暫時(shí)存儲(chǔ)于隨機(jī)存儲(chǔ)器中的情形。“暫時(shí)復(fù)制”在國際法上并沒有權(quán)威的定義，但“因特網(wǎng)條約”，①世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月在日內(nèi)瓦召開了關(guān)于版權(quán)和鄰接權(quán)若干問題的外交會(huì)議，會(huì)議通過了關(guān)于版權(quán)和鄰接權(quán)保護(hù)的兩個(gè)新公約，即《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)公約》（WCT）和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演及錄音制品公約》（WPPT），合稱為“因特網(wǎng)條約”。上述兩條約的制定，主要是為了解決由于新傳播技術(shù)，尤其是在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用作品所引起的版權(quán)和鄰接權(quán)問題。即《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)公約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演及錄音制品公約》中對(duì)“暫時(shí)復(fù)制”是否屬于復(fù)制權(quán)的范圍作出了一定的回應(yīng)。《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)公約》草案第7條將“暫時(shí)復(fù)制”作為復(fù)制的一種，但并沒有在條約的正式條款中出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，“暫時(shí)復(fù)制”雖然只是存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)的隨機(jī)存儲(chǔ)器中，但已構(gòu)成復(fù)制。根據(jù)《保護(hù)文學(xué)作品伯爾尼公約》第9條第1款的規(guī)定：“受本公約保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)作品的作者，享有授權(quán)他人以任何方式或形式復(fù)制其作品的權(quán)利?！彼裕詳?shù)字或者電子方式所進(jìn)行的復(fù)制，也包含其中。任何作品只要固定于有形載體之上，能夠被人們感知和利用，那么這種再現(xiàn)就構(gòu)成了復(fù)制。而“暫時(shí)復(fù)制”無疑是符合之一要求的。計(jì)算機(jī)顯示器等設(shè)備無疑是有形載體，與其他物質(zhì)載體不同之處在于：生成的復(fù)制件是一次性的，而不是永久性的。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，目前的技術(shù)水平已經(jīng)可以做到著作權(quán)人通過一定的技術(shù)保護(hù)手段對(duì)其作品的網(wǎng)絡(luò)使用方式加以限定。任何破壞或不具有合理理由的繞過技術(shù)保護(hù)手段的行為都可能構(gòu)成侵權(quán)甚至是犯罪?！叭绻娔X不關(guān)機(jī)，暫時(shí)復(fù)制與正常的復(fù)制便沒有什么區(qū)別，因此同樣可能造成對(duì)他人作品的嚴(yán)重侵害，不應(yīng)將其排除在刑律之外。”［9］

（2）發(fā)行的認(rèn)定

根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條規(guī)定：“發(fā)行是指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式提供一定數(shù)量作品的復(fù)制件的行為?！绷硗?，根據(jù)《解釋二》第2條第2款規(guī)定“侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的”也屬于發(fā)行。綜合我國《著作權(quán)法》、《解釋一》、《解釋二》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》、《出版物市場管理規(guī)定》等法律法規(guī)對(duì)發(fā)行行為的規(guī)定，“發(fā)行”包括以下幾種形式：出售、出租、贈(zèng)與、廣告征訂、批發(fā)、零售和展銷。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，發(fā)行行為產(chǎn)生了新的方式，例如，將傳統(tǒng)作品或音像制品上傳到網(wǎng)站，通過網(wǎng)絡(luò)向大眾傳播，人們可以在支付一定的費(fèi)用之后或者免費(fèi)將作品下載使用。這種網(wǎng)絡(luò)發(fā)行方式和傳統(tǒng)的發(fā)行方式存在許多不同之處，但是其實(shí)質(zhì)上也是通過出賣、贈(zèng)與等方式向公眾提供作品，所以也是屬于發(fā)行的一種方式。

總之，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，復(fù)制發(fā)行行為在大多數(shù)情形下都是伴隨著網(wǎng)絡(luò)傳播進(jìn)行的。根據(jù)《解釋（一）》中的第11條規(guī)定：“通過信息網(wǎng)絡(luò)向大眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像制品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’”以及《關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)》中的規(guī)定：“未經(jīng)錄音錄像制作者許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其制作的錄音錄像制品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條第（三）項(xiàng)規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’”。這兩個(gè)解釋都肯定了網(wǎng)絡(luò)傳播屬于作品的使用方式，著作權(quán)人有權(quán)許可他人使用，并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利。因此，如果人們未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過網(wǎng)絡(luò)復(fù)制或發(fā)行他人作品，不支付相應(yīng)報(bào)酬的行為，就構(gòu)成了侵犯他人著作權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

作品通過網(wǎng)絡(luò)向大眾傳播主要有三個(gè)步驟：（1）將非數(shù)字化的傳統(tǒng)作品或音像制品進(jìn)行數(shù)字化處理，轉(zhuǎn)換成數(shù)字化形式；或利用計(jì)算機(jī)直接以數(shù)字形式創(chuàng)作多媒體制品、數(shù)據(jù)庫及其傳統(tǒng)作品；（2）將這些已完成的數(shù)字化作品或音像制品與網(wǎng)絡(luò)連接，實(shí)現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上傳播這些作品；（3）數(shù)字化作品或音像制品由個(gè)人計(jì)算機(jī)傳輸?shù)骄W(wǎng)絡(luò)后，網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)對(duì)這些作品進(jìn)行使用，如“瀏覽”、“下載”等。上述步驟包括了數(shù)字化作品或音像制品在傳播行為中的所有環(huán)節(jié)，從作品被數(shù)字化，到被上傳到網(wǎng)上，到被傳輸，到被截取，到被下載。在這些過程中，通過網(wǎng)絡(luò)傳播進(jìn)行“復(fù)制發(fā)行”的行為表現(xiàn)為：（1）作品的上傳。上傳包括兩個(gè)環(huán)節(jié)：其一是作品或音像制品經(jīng)數(shù)字化處理后與網(wǎng)絡(luò)連接，其二是作品由計(jì)算機(jī)轉(zhuǎn)載到網(wǎng)絡(luò)上。作品與網(wǎng)絡(luò)的連接完成后，便會(huì)不可避免地產(chǎn)生作品在網(wǎng)絡(luò)上的復(fù)制和發(fā)行；（2）網(wǎng)絡(luò)上對(duì)作品的復(fù)制。從對(duì)作品的存儲(chǔ)、瀏覽、傳播到下載，都離不開對(duì)作品的復(fù)制，這其中既包括打印、下載這種傳統(tǒng)意義上的復(fù)制，也包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在作品傳輸過程中對(duì)作品的“暫時(shí)復(fù)制”；（3）網(wǎng)站間的轉(zhuǎn)載。網(wǎng)站間的相互轉(zhuǎn)載行為實(shí)際上屬于對(duì)作品的發(fā)行，同時(shí)也構(gòu)成對(duì)作品的復(fù)制。（4）網(wǎng)絡(luò)上作品的傳播。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品通過網(wǎng)絡(luò)被不同時(shí)間和空間的人感知，既包括對(duì)作品的展示、播放，也包括作品的發(fā)行、出租等，不管是何種使用方式，都伴隨著復(fù)制發(fā)行行為；（5）作品的下載。下載行為是用戶對(duì)作品的一種使用，下載過程中會(huì)構(gòu)成對(duì)作品的復(fù)制。

2．違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)

構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，在客觀上行為人除了實(shí)施四種特定的行為外，還必須具備“違法所得數(shù)額較大或者其他嚴(yán)重情節(jié)”。知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的社會(huì)危害性往往體現(xiàn)在侵權(quán)規(guī)模上，而判斷侵權(quán)的規(guī)模除了要看侵權(quán)金額的大小，也要看制售侵權(quán)品數(shù)量和范圍。根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪情況的發(fā)展和變化，兩高相繼發(fā)布了《解釋（一）》和《解釋（二）》，針對(duì)侵犯著作權(quán)罪共規(guī)定了3種可量化的情節(jié)“非法經(jīng)營數(shù)額”、“違法所得數(shù)額”和“侵權(quán)品數(shù)量”（張、份）。侵犯著作權(quán)罪的數(shù)額是體現(xiàn)侵犯著作權(quán)犯罪社會(huì)危害性大小的主要標(biāo)志，同時(shí)，侵權(quán)品數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)也是判斷侵犯著作權(quán)罪社會(huì)危害性的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，因其侵犯著作權(quán)的方式發(fā)生了很大的變化，行為的社會(huì)危害性判斷也有很大差異。由于網(wǎng)絡(luò)的無限性、著作權(quán)的無形性和犯罪的復(fù)雜性，因伴隨地域性、時(shí)間性特征以及合理使用原則的異化，致使行為人的違法所得、非法經(jīng)營額可能很少甚至沒有，但其產(chǎn)生的侵權(quán)規(guī)模大，其社會(huì)危害性也相應(yīng)地較為嚴(yán)重。在司法實(shí)踐中如何具體掌握網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，除了應(yīng)參照上述司法解釋外，還應(yīng)根據(jù)案件的具體情況，如網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊率、網(wǎng)絡(luò)鏈接等，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的具體案件進(jìn)行分析處理。

（三）本罪的主體

本罪的主體是一般主體，包括個(gè)人和單位。

與傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)罪的犯罪主體相比，通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯著作權(quán)罪的犯罪主體存在一個(gè)不同的問題，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能否成為犯罪主體。對(duì)于能夠確認(rèn)通過網(wǎng)絡(luò)傳播的侵權(quán)者，包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，對(duì)自己的侵犯著作權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。但是，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)主體產(chǎn)生大眾化和權(quán)利歸屬復(fù)雜化，更多的犯罪行為難以尋找到直接的行為人，而有可能履行監(jiān)管義務(wù)的的網(wǎng)絡(luò)傳播者，有些沒有實(shí)際能力處理海量信息，有些僅僅客觀上提供了技術(shù)通路，根本沒有相應(yīng)的義務(wù)或者沒有技術(shù)可能處理相關(guān)信息。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，即ISP（Internet Service Provider），分為兩種IAP（InternetAccessProvider）和ICP（Internet Content Provider），前者主要提供投資建立網(wǎng)絡(luò)中轉(zhuǎn)站、租用信道以及中介服務(wù)等網(wǎng)絡(luò)連接技術(shù)服務(wù)；后者即網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商，主要利用LAP線路，通過設(shè)立的網(wǎng)站提供信息服務(wù)，即允許網(wǎng)絡(luò)用戶在管理的域內(nèi)查詢信息以及允許最終用戶在管理的域名范圍內(nèi)發(fā)布信息。［10］筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商究竟能不能成為犯罪主體，主要看他是否直接復(fù)制了作品。如果直接復(fù)制作品，那么就構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的犯罪主體。相反，就不構(gòu)成犯罪。因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息傳輸量較多，信息傳輸速度較快，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在這種情況下是不可能對(duì)其用戶上載的每條信息進(jìn)行控制的。所以，如果IAP只是提供了單純的網(wǎng)絡(luò)連接技術(shù)服務(wù)，就不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。對(duì)于ICP，也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：

（1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不能及時(shí)控制侵犯著作權(quán)內(nèi)容

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息傳播具有即時(shí)性，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商來說，有些利用網(wǎng)絡(luò)傳播的侵犯著作權(quán)行為是無法控制的，此時(shí)只能直接認(rèn)定侵犯行為人的刑事責(zé)任。換言之，他人利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的侵犯著作權(quán)，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不能及時(shí)處理之前，應(yīng)該由侵犯著作權(quán)直接行為人負(fù)責(zé)，因?yàn)榇藭r(shí)網(wǎng)絡(luò)僅僅是犯罪的傳播工具，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不具有犯罪的故意，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，在網(wǎng)絡(luò)媒體的互動(dòng)平臺(tái)，在線BBS交流等等，上述網(wǎng)絡(luò)媒體具有信息交流的自由性和信息傳播的即時(shí)性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在用戶發(fā)表侵犯著作權(quán)內(nèi)容之前不可能預(yù)知其在傳播平臺(tái)上的內(nèi)容并進(jìn)行審查。侵犯著作權(quán)內(nèi)容一旦通過網(wǎng)絡(luò)傳播開來，就有可能無法及時(shí)控制。如果出現(xiàn)侵犯著作權(quán)行為，造成著作權(quán)人損害的后果，其責(zé)任只能由直接侵權(quán)行為人自己負(fù)責(zé)，與所使用的網(wǎng)絡(luò)媒體無關(guān)。因此，僅僅為侵犯著作權(quán)內(nèi)容提供通道的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，沒有能力也暫時(shí)不具有技術(shù)上的可能對(duì)海量信息進(jìn)行處理，其傳播行為不具有主觀故意，不應(yīng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。

（2）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠及時(shí)控制侵犯著作權(quán)內(nèi)容

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播是一個(gè)多環(huán)節(jié)過程，多個(gè)環(huán)節(jié)共同作用才能最終完成。因此，侵犯著作權(quán)內(nèi)容的傳播就不僅僅與直接侵犯人有關(guān)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商如發(fā)現(xiàn)信息內(nèi)容不適當(dāng)，可以對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行刪節(jié)、修改，甚至完全刪除。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠?qū)π畔⒕哂幸欢ǖ奶幚砟芰r(shí)，在明知虛假或可能虛假的情況下仍進(jìn)行傳播的，如通過BBS上發(fā)布侵犯著作權(quán)內(nèi)容，通過個(gè)人主頁公布侵犯著作權(quán)內(nèi)容等等，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。詳言之：其一，如果有人告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，在其傳播平臺(tái)上有侵犯著作權(quán)內(nèi)容，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有證據(jù)表明傳播這些信息沒有構(gòu)成犯罪，那么他必須刪除，如果仍然置之不理，在符合本罪的構(gòu)成要件前提下則可以承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任；其二，如果被指控一方也發(fā)出通知給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，并保證他的信息內(nèi)容并沒有構(gòu)成犯罪，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商又無法作出判斷，那么可不必刪除這些言論，其法律后果由直接侵犯行為人承擔(dān)。

（四）本罪的主觀方面

本罪的主觀方面，必須出于直接故意，并且具有營利目的。“以營利為目的”是指行為人侵犯他人權(quán)利的行為是為了獲取非法利益。出于教學(xué)、研究等非營利目的復(fù)制他人作品的，不構(gòu)成犯罪。另外，根據(jù)《解釋一》第11條規(guī)定：“以刊登收費(fèi)廣告等方式直接或間接收取費(fèi)用的情形”屬于“以營利為目的”。

筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，營利的方式分為直接營利方式和間接營利方式：

1．直接營利方式

直接營利方式是指直接采用收取費(fèi)用的辦法，未經(jīng)授權(quán)向個(gè)人或者大眾提供他人作品的瀏覽、下載、傳輸?shù)确?wù)。這一類侵犯著作權(quán)的行為，完全可以認(rèn)定為“以營利為目的”。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，認(rèn)定此類營利方式應(yīng)依照傳統(tǒng)犯罪。

2．間接營利方式

間接營利方式是指并不直接向網(wǎng)絡(luò)用戶收取費(fèi)用，而是通過其他方式間接地獲得經(jīng)濟(jì)利益。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，行為人未經(jīng)授權(quán)向大眾傳播他人作品，存在多種目的。有的是為了實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)共享，無償向大眾傳播他人作品；有的是為了提高自己的知名度，或者是為了詆毀作品作者的聲望；還有的則是以高點(diǎn)擊率來換取廣告收入，即通過發(fā)布廣受歡迎的作品來吸引網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽、下載，提高網(wǎng)站的點(diǎn)擊率，以間接增加獲取廣告收入。上述前兩種行為不具有營利性目的，而第三種行為應(yīng)當(dāng)解釋為“以營利為目的”。“任何一種解釋結(jié)論的正義性，都只是相對(duì)于特定的時(shí)空、特定的生活事實(shí)而言，生活事實(shí)的變化總是要求新的解釋結(jié)論。”［11］筆者認(rèn)為，從形式上看，網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽、下載和使用這些作品都是免費(fèi)的，網(wǎng)站未收取任何費(fèi)用，似乎不具有“以營利為目的”。但是，從本質(zhì)上看，網(wǎng)站未經(jīng)著作權(quán)人許可，將他人作品掛在自己的網(wǎng)站中，并提供給他人免費(fèi)瀏覽、下載使用，其目的是為了使網(wǎng)站獲取更高的點(diǎn)擊率，從而提高其知名度，要么以這種方式來吸引廣告業(yè)務(wù)，從而收取更高的廣告費(fèi)用；要么以這種方式來吸引風(fēng)險(xiǎn)投資或試圖以高價(jià)出賣網(wǎng)站。因此，將這種間接方式獲利的行為解釋為“以營利目的”是適宜的，也符合《解釋一》第十一條的規(guī)定。因此，在現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定前提下，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“以營利為目的”既可以是直接方式營利的，也可以是間接方式營利的。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷發(fā)展和普遍應(yīng)用，《著作權(quán)法》隨之進(jìn)行必要的完善。但是，我國《刑法》中的侵犯著作權(quán)罪主要是針對(duì)傳統(tǒng)環(huán)境下的犯罪制定的，在目前刑法尚未修正的前提下，如何針對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)制度的新變化，對(duì)侵犯著作權(quán)罪進(jìn)行適宜的解釋與認(rèn)定，是極為現(xiàn)實(shí)而又重要的任務(wù)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵犯著作權(quán)罪在犯罪對(duì)象的認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)包括網(wǎng)絡(luò)作品，這不僅是國際條約的要求，也是我國《著作權(quán)法》的內(nèi)容；在犯罪客觀行為中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制發(fā)行的新形式和犯罪后果的新特點(diǎn)，具體案件具體分析；犯罪主體的范圍不僅包括直接侵犯行為人，還要包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，當(dāng)然，追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任也要區(qū)別對(duì)待；犯罪主觀的營利目的應(yīng)當(dāng)區(qū)分直接營利方式和間接營利方式，尤其要注意間接營利方式的認(rèn)定?？傊?，在堅(jiān)持侵犯著作權(quán)罪的犯罪構(gòu)成的前提下，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境產(chǎn)生的新特點(diǎn)具體分析與認(rèn)定，有助于解決目前著作權(quán)刑法保護(hù)遇到的問題。只有如此，一方面可以充分發(fā)揮現(xiàn)行《刑法》的行為規(guī)制機(jī)能與自由保障機(jī)能，另一方面也不損及傳統(tǒng)刑法理論與體系的完整。

“在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的推動(dòng)下，人類社會(huì)的物質(zhì)文化生活發(fā)生了空前巨大的變化，在各種法律領(lǐng)域中受其影響最深、沖擊最烈的首推著作權(quán)法。各國立法者不得不‘修綱變法’，以回應(yīng)新傳播技術(shù)對(duì)著作權(quán)制度的呼喚?！保?2］當(dāng)然，不得不承認(rèn)，我國《刑法》對(duì)著作權(quán)的保護(hù)是相對(duì)滯后的。從國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略和著作權(quán)的刑法保護(hù)來看，應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的發(fā)展與變化，對(duì)侵犯著作權(quán)罪以及其他相關(guān)犯罪作出適應(yīng)性的立法調(diào)整也是應(yīng)該的，這也是筆者所期許的。

［1］中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）：中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告[EB/OL].[2010-07-05].http://www.cnnic.net.cn/html/Dir/2010/01/15/5767.htm.

［2］富田徹男.市場競爭中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)[M].廖正衡譯，北京：商務(wù)印書館，2000：40.

［3］魏永征,張鴻霞.大眾傳播法學(xué)[M].北京：法律出版社，2007：1.

［4］吳漢東等.知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：178.

［5］張玉敏.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2005：83-85.

［6］楊堅(jiān)爭.經(jīng)濟(jì)法與電子商務(wù)法[M].北京:高等教育出版社，2004：498.

［7］趙秉志.現(xiàn)代刑事法治問題探索[M].北京：法律出版社，2004：133-134.

［8］鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，1997：391-392.

［9］陶月娥.論網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)[J].社會(huì)科學(xué)輯刊，2006（3）：251.

［10］胡艷曦.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商著作權(quán)責(zé)任探析[J].科技與法律，2005（3）：65.

［11］張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：序說第Ⅴ.

［12］吳漢東,胡開忠.走向知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2002：103.

【責(zé)任編校：趙文勝】

Brief Analyses on Problems about Infringement of Copyright Crime under Network Environment

Wang Yongxing1,Sun Qingqing2
(1.Southwest University of Political Science&Law,Chongqing 400031,China;2.Communication University of China,Beijing 100024,China)

Under the network environment,the copyright system shows features such as popularization of the subject production,complication of rights ascription,digitization of works information,technicalization of rights contents and diversification of infringement.Faced on the above new characteristics,the object of copyright crime should expand to network work,the behaviors of reproduction and distribution in objective behaviors should be paid attention to the new form,and the identification of crime consequence would be more complex.We should investigate the network service provider's responsibility on the subject,but also should make differential treatments between direct and indirect profit approaches on subjective profit items.

network environment;copyright;mass communication;infringement of copyright crime;crime constitution

D912.1

A

1673 2391（2010）050018 07

20100715

王永興（1985 ），男，浙江臺(tái)州人，西南政法大學(xué)2008級(jí)刑法專業(yè)碩士研究生，研究方向是刑事法學(xué)。孫青青（1986 ），女，浙江臺(tái)州人，中國傳媒大學(xué)2008級(jí)廣播電視藝術(shù)學(xué)碩士，浙江臺(tái)州廣播電視總臺(tái)記者，研究方向是電視藝術(shù)理論。