呂尚敏

（浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018）

行政執(zhí)法人員在行政訴訟中的角色定位

呂尚敏

（浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018）

我國(guó)法律并未對(duì)行政執(zhí)法人員參與行政訴訟時(shí)的角色定位作出明確規(guī)定。實(shí)踐中，行政執(zhí)法人員常常被排除在訴訟程序之外，有時(shí)也以訴訟代理人或證人的身份出庭。行政執(zhí)法人員在訴訟程序中的角色缺位與錯(cuò)位既不符合法理邏輯，也給行政案件的事實(shí)調(diào)查和糾紛解決帶來(lái)了消極影響。行政執(zhí)法人員在參與行政訴訟時(shí)應(yīng)被定位為被告的訴訟代表人，并應(yīng)以適當(dāng)?shù)牧⒎ǚ绞揭?guī)定之。

行政執(zhí)法人員；訴訟代理人；證人；訴訟代表人

行政執(zhí)法人員是指在行政行為的實(shí)施過(guò)程中代表行政主體參與對(duì)相關(guān)問(wèn)題的調(diào)查、審核或作出決定的人員。廣義上的行政執(zhí)法人員也包括行政首長(zhǎng)，但本文主要是研究非行政首長(zhǎng)的普通行政執(zhí)法人員在出庭時(shí)的角色定位問(wèn)題。實(shí)踐中，行政執(zhí)法人員的確定可以通過(guò)相關(guān)執(zhí)法文書(shū)體現(xiàn)出來(lái)。例如，行政處罰案件中的立案審批表、詢問(wèn)筆錄或是當(dāng)場(chǎng)處罰決定書(shū)等，都有本案相關(guān)經(jīng)辦人員的簽名記錄。對(duì)于行政執(zhí)法人員參與行政訴訟時(shí)的角色定位，我國(guó)法律并未作具體規(guī)定，實(shí)踐中作法不一。例如，在有些行政案件的審理中，行政執(zhí)法人員可能作為被告的委托代理人出庭應(yīng)訴。而在另外一些案件中，執(zhí)法人員（例如警察）可能作為證人出庭作證。而在更多的案件中，法庭上或許根本就找不到執(zhí)法人員的身影。執(zhí)法人員出庭制度的混亂給行政案件的事實(shí)調(diào)查與糾紛解決帶來(lái)了消極影響，迫切需要在法理上澄清相關(guān)的理論淵源，并進(jìn)而完善相應(yīng)的制度架構(gòu)。

一、角色的缺位

依照我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定，行政訴訟的被告是行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織。換言之，行政執(zhí)法人員個(gè)人不能作為行政訴訟的被告。這一規(guī)定使得行政執(zhí)法人員不可能直接以當(dāng)事人的身份參與到行政訴訟中。國(guó)外一些國(guó)家的規(guī)定則與此不同。在美國(guó)，當(dāng)行政行為難以找到具體的行政機(jī)關(guān)作為被告時(shí)，實(shí)施該行政行為的政府官員個(gè)人有時(shí)也可以直接作為被告。1976年修改的聯(lián)邦行政程序法在第703節(jié)做了規(guī)定：“……在沒(méi)有能夠適用的特定的法定的審查程序時(shí)，司法審查的訴訟可以對(duì)美國(guó)、對(duì)機(jī)關(guān)以其機(jī)關(guān)名稱、或者適當(dāng)?shù)墓賳T提起?！彪m然法律在規(guī)定三個(gè)可選的被告時(shí)采用了“或”字，但這個(gè)“或”字并不意味著原告只能以其中任何一個(gè)作為被告而不能合并。在眾議院委員會(huì)的記錄中這樣記載：“當(dāng)美國(guó)的一個(gè)機(jī)構(gòu)是真正的被告時(shí)，原告應(yīng)有選擇美國(guó)、機(jī)關(guān)以其官方名稱或有關(guān)的官員作為被告的自由，或者對(duì)他們作任何合并?！贝送?，在美國(guó)，下級(jí)官員執(zhí)行上級(jí)命令時(shí)，原告可以直接將該下級(jí)官員單獨(dú)作為被告。這被1947年的一個(gè)判決確定下來(lái)。[1](p641)

在我國(guó)現(xiàn)行體制下，既然執(zhí)法人員個(gè)人不能成為行政訴訟的被告，因而執(zhí)法者就不是行政訴訟的當(dāng)然的參與者。由此產(chǎn)生的一個(gè)現(xiàn)象便是，代表被告出現(xiàn)在法庭上的人常常并不了解行政的整個(gè)過(guò)程，尤其是行政過(guò)程中的細(xì)節(jié)問(wèn)題。而了解行政過(guò)程的執(zhí)法人員卻往往并不出現(xiàn)在法庭上。依照我國(guó)當(dāng)下行政訴訟的實(shí)踐，代表被告出庭應(yīng)訴的通常是下列人員：

1.行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)的工作人員。在我國(guó)，縣級(jí)以上行政機(jī)關(guān)都設(shè)有專門(mén)的法制工作機(jī)構(gòu)。它們的基本職能就是負(fù)責(zé)本機(jī)關(guān)中一切與法律直接有關(guān)的事務(wù)，其中就包括參與行政訴訟的應(yīng)訴工作。此外，縣級(jí)以上政府的工作部門(mén)通常也設(shè)有類似的機(jī)構(gòu)，尤其是行政執(zhí)法權(quán)較大的政府部門(mén)，如公安、工商、交通、環(huán)保等機(jī)關(guān)。在此情形下，我國(guó)行政訴訟的應(yīng)訴工作大多被移交給法制機(jī)構(gòu)的工作人員，而不是由行政行為的經(jīng)辦人員來(lái)直接承擔(dān)。

2.律師。在一些重大、復(fù)雜疑難的案件中，政府法制機(jī)構(gòu)的工作人員常常難以獨(dú)自承擔(dān)案件的應(yīng)訴工作。在此情形下，行政機(jī)關(guān)就會(huì)聘請(qǐng)律師（或是本機(jī)關(guān)的常年法律顧問(wèn)）來(lái)共同負(fù)責(zé)案件的應(yīng)訴工作。此外，在一些尚未設(shè)置法制機(jī)構(gòu)的行政機(jī)關(guān)中，應(yīng)訴工作通常也被委托給律師來(lái)完成。

3.行政首長(zhǎng)。近年來(lái)，由于行政案件的應(yīng)訴工作并不令人滿意，有些被告甚至將缺席法院審判作為一種經(jīng)常性的應(yīng)對(duì)策略而拒不出庭應(yīng)訴。這往往導(dǎo)致原告的不滿，也容易影響案件的審判質(zhì)量。從某種角度看，這實(shí)際上也是無(wú)視司法權(quán)威的一種表現(xiàn)。這種情形的存在實(shí)際上也損害了行政機(jī)關(guān)自身的形象。在此情形下，我國(guó)許多地方均制定了一些規(guī)范性文件，要求行政首長(zhǎng)對(duì)于部分行政案件必須親自出庭應(yīng)訴。[2]當(dāng)然，行政首長(zhǎng)親自出庭應(yīng)訴的案件在數(shù)量上并不多，此舉更多地是一種形式性的宣示，試圖表明行政機(jī)關(guān)對(duì)于法律、法院和司法的尊重。

4.其他人員。由于法律對(duì)受委托出庭應(yīng)訴的人員并無(wú)明確的限制，因而被告對(duì)此享有廣泛的選擇權(quán)。實(shí)踐中，一些行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織也可以委托其他一切不被法律所明文禁止的人員出庭應(yīng)訴。常見(jiàn)的包括本機(jī)關(guān)中除執(zhí)法人員外的其他工作人員，或是其他具有一定法律知識(shí)的法律工作者等。

除了上述幾種被告出庭應(yīng)訴的情形外，我國(guó)行政訴訟中也經(jīng)?？梢钥吹奖桓嫦峡諢o(wú)一人的情景。一些行政機(jī)關(guān)基于各種原因，例如，自恃行政級(jí)別高于法院而藐視法院的權(quán)威，或是明知本案必?cái)o(wú)疑而拒絕出庭，甚至是對(duì)行政案件的處理結(jié)果持無(wú)所謂之態(tài)度。在我國(guó)《行政訴訟法》實(shí)施初期及此后的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，這種被告席上空無(wú)一人的現(xiàn)象亦并不鮮見(jiàn)。

上述幾種情形，若概而言之，都表明了一個(gè)普遍現(xiàn)象的存在：行政執(zhí)法人員在行政訴訟中的缺位。表面上來(lái)看，行政執(zhí)法人員在行政訴訟中的缺位似乎是既合法又合“理”的。首先，我國(guó)法律并沒(méi)有要求被告一定要派人出庭應(yīng)訴，相反卻規(guī)定了缺席審判制度，因而，被告缺席法院的審判是合法的。其次，即使被告要派員出庭應(yīng)訴，法律也并未要求其必須指派本案的執(zhí)法人員出庭。因而，被告委派誰(shuí)來(lái)出庭應(yīng)訴在本質(zhì)上乃是被告行使訴訟權(quán)利的行為，是被告的“家務(wù)事”，他人無(wú)權(quán)無(wú)涉。最后，行政訴訟的基本目的是救濟(jì)行政相對(duì)人，既然行政行為是以行政主體而非執(zhí)法人員個(gè)人的名義作出的，則法院只要審查行政主體的行為并作出裁判即可。在此情形下，被告委派誰(shuí)來(lái)出庭應(yīng)訴就僅僅是一個(gè)形式問(wèn)題，并不妨礙法院作出一個(gè)有效的裁判。

倘若我們對(duì)上述幾種理由加以細(xì)致地分析，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)這些理由實(shí)際上并非無(wú)可商榷。首先，盡管委派訴訟代理人是被告的一項(xiàng)權(quán)利，從某種意義上看，這實(shí)際上也構(gòu)成被告的一項(xiàng)“自由裁量權(quán)”，但是被告作為國(guó)家機(jī)關(guān)，仍應(yīng)本著對(duì)案件處理結(jié)果負(fù)責(zé)的態(tài)度來(lái)審慎地行使此項(xiàng)權(quán)利。其次，在我國(guó)當(dāng)下體制下，行政執(zhí)法人員被排除在訴訟程序之外既不利于法院查清事實(shí)，也不利于保護(hù)原告及第三人的權(quán)益。行政執(zhí)法人員是整個(gè)行政行為的親歷者，行政行為的處理結(jié)果是在行政執(zhí)法人員的主導(dǎo)和推動(dòng)下完成的。行政案件的事實(shí)調(diào)查離不開(kāi)行政執(zhí)法人員這個(gè)真正的“當(dāng)事人”。最后，被告作為行政職權(quán)的擁有者，其行使訴訟權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，以免國(guó)家利益、公共利益或第三人的權(quán)益因?yàn)楸桓娌划?dāng)?shù)匦惺乖V訟權(quán)利而受到損害。正如行政職權(quán)不能像民事權(quán)利那樣被隨意的放棄或轉(zhuǎn)讓一樣，在此，被告行使訴訟權(quán)利的行為也不能完全地等同于民事主體行使其訴訟權(quán)利的行為。

由以上分析可知，行政執(zhí)法人員在行政訴訟中的普遍缺位應(yīng)當(dāng)值得我們作進(jìn)一步的檢討。

二、角色的錯(cuò)位

（一）作為證人的行政執(zhí)法人員。

《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（2002年發(fā)布）第44條規(guī)定：“有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相關(guān)行政執(zhí)法人員作為證人出庭作證：1.對(duì)現(xiàn)場(chǎng)筆錄的合法性或者真實(shí)性有異議的；2.對(duì)扣押財(cái)產(chǎn)的品種或者數(shù)量有異議的；3.對(duì)檢驗(yàn)的物品取樣或者保管有異議的；4.對(duì)行政執(zhí)法人員的身份的合法性有異議的；5.需要出庭作證的其他情形?！睋?jù)此，行政執(zhí)法人員可以以證人身份參與到行政訴訟的過(guò)程中。

這一規(guī)定雖然為行政執(zhí)法人員出庭提供了規(guī)范依據(jù)，然而行政執(zhí)法人員的證人身份在法理上卻有諸多值得質(zhì)疑之處，具體表現(xiàn)在：

1.從形式邏輯上看，行政執(zhí)法人員不可能既代表當(dāng)事人，又屬于證人。

行政執(zhí)法人員的一切職務(wù)行為包括其出庭行為本身即代表被告，因而其所作陳述應(yīng)屬于被告自身之“自述”，而并非證人證言（“他述”）。證人證言的目的是為了彌補(bǔ)當(dāng)事人在事實(shí)陳述上可能存在的偏差或誤導(dǎo)，因而其應(yīng)當(dāng)具有身份與行動(dòng)上的獨(dú)立自主性。然而，行政執(zhí)法人員的行為卻明顯不具有此種特征。在法律上，既不存在沒(méi)有行政執(zhí)法人員的行政主體（被告），也不存在沒(méi)有所屬主體的行政執(zhí)法人員。因而，兩者本身即是合二為一的。換言之，行政執(zhí)法人員不可能既代表當(dāng)事人，同時(shí)又屬于證人之列。

2.從行動(dòng)方式上看，行政執(zhí)法人員的行動(dòng)方式和行動(dòng)策略并不符合證人的基本特征。

法律對(duì)于證人的基本要求是如實(shí)作證。我國(guó)法律規(guī)定，凡是知道案件事實(shí)的人，都有作證的義務(wù)。因而，對(duì)案件事實(shí)負(fù)責(zé)是證人最基本的特征。但是，行政執(zhí)法人員由于其不具有人格上的獨(dú)立性和自主性，因而其必然需要根據(jù)其所在組織（被告）的指示來(lái)采取行動(dòng)，這實(shí)際上同樣也是他的法定義務(wù)。在此情形下，執(zhí)法人員的陳述就可能避重就輕。他雖然不可以作虛假陳述，但是他卻可以忽略一些重要的細(xì)節(jié)，對(duì)此視而不見(jiàn)，或是反過(guò)來(lái)將一些無(wú)關(guān)緊要的情節(jié)予以夸大。總之，在此情形下，他必然會(huì)以被告的指示作為其行動(dòng)選擇的基準(zhǔn)。這顯然與證人僅對(duì)事實(shí)負(fù)責(zé)的特征相去甚遠(yuǎn)。

3.從制度層面上看，將行政執(zhí)法人員的陳述視為“證人

證言”是沒(méi)有證據(jù)意義的。

由于行政執(zhí)法人員本身即代表被告，因而其所作的“證人證言”本質(zhì)上乃是被告的一種“自我證明”，它并不能補(bǔ)強(qiáng)當(dāng)事人自身在事實(shí)陳述上的不足，因而是沒(méi)有證據(jù)意義的。我國(guó)證據(jù)理論通常也認(rèn)為，與本案審理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系的人不能成為證人。即使其作為證人，其證言的證明效力也是極為有限的。[3]因而，將執(zhí)法人員作為證人來(lái)處理的制度設(shè)計(jì)是沒(méi)有法律價(jià)值的。

需要說(shuō)明的是，行政執(zhí)法人員的身份在行政案件與刑事案件的審理過(guò)程中是有所不同的。在刑事案件中，執(zhí)法人員（主要是警察）在身份上并不直接隸屬于公訴（指控）機(jī)關(guān)，他們只是基于指控犯罪這一相同的立場(chǎng)而采取一致的行動(dòng)。因此，此種情形下執(zhí)法人員（警察）以證人身份出庭作證是符合法理的。[4]但在行政訴訟中，被告本身即是行政執(zhí)法人員所直接隸屬的組織，兩者在行為的效果歸屬上是不可分離的。

從以上的分析可知，將行政執(zhí)法人員作為行政訴訟的證人來(lái)對(duì)待實(shí)際上是一種錯(cuò)位的選擇。它雖然使得行政執(zhí)法人員可以介入到行政訴訟的過(guò)程中，但卻無(wú)法在法理邏輯和制度價(jià)值上獲得足夠的支撐。

（二）作為訴訟代理人的行政執(zhí)法人員。

與作為證人相比，將行政執(zhí)法人員作為訴訟代理人可以很好地解釋其與被告之間的利益一致性問(wèn)題。在法理上，證人只是對(duì)事實(shí)負(fù)責(zé)，其無(wú)需也不應(yīng)該追求與當(dāng)事人中的任何一方保持利益上的一致。然而訴訟代理人則不同，他必須盡可能地維護(hù)被代理人（被告）的利益，這與行政執(zhí)法人員本身的身份屬性形成一種有效的契合。因而，在我國(guó)當(dāng)下的行政訴訟實(shí)踐中，以訴訟代理人的身份參與行政訴訟是行政執(zhí)法人員最基本的角色承擔(dān)方式。

但是,行政執(zhí)法人員的這一身份定位仍然是值得檢討的，表現(xiàn)在：

1.從利益關(guān)聯(lián)的角度上看，訴訟代理人雖然應(yīng)當(dāng)盡力維護(hù)被代理人的利益，但是其與裁判結(jié)果本身卻無(wú)直接的利害關(guān)系。換言之，訴訟代理人的行為并不受到裁判所確定的權(quán)利義務(wù)的約束。然而在行政訴訟中，當(dāng)法院作出一項(xiàng)判決時(shí)，雖然該判決直接指向的對(duì)象是被告，但是被告所屬的行政執(zhí)法人員卻毫無(wú)疑問(wèn)地也要受到此項(xiàng)判決的約束，他同樣不能違反法院判決的指示對(duì)被訴行政行為進(jìn)行任何形式的改變。

2.從行政執(zhí)法人員行為效果的歸屬上看，行政執(zhí)法人員的所有職務(wù)行為本來(lái)就應(yīng)被歸于其所在的組織即本案中的被告。行政執(zhí)法人員接受本機(jī)關(guān)的指示而參與訴訟，本身亦屬于職務(wù)行為。其行為效果歸屬于其所在組織，本來(lái)就是行政組織法的內(nèi)在要求。換言之，并不需要行政機(jī)關(guān)再以授權(quán)委托的方式來(lái)聘任訴訟代理人。

3.從訴訟代理人的產(chǎn)生方式上看，一般情形下訴訟代理人是否接受當(dāng)事人的委托，是遵循自愿原則的。換言之，作為委托人的當(dāng)事人與作為受托人的訴訟代理人在法律地位上是平等的，因而受托人若愿意接受委托，應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂委托代理合同，并以此界定雙方的權(quán)利義務(wù)。然而，當(dāng)行政執(zhí)法人員接受本機(jī)關(guān)的指示作為訴訟代理人參與訴訟時(shí)，他往往并沒(méi)有拒絕接受委托的權(quán)利，因?yàn)榻邮鼙緳C(jī)關(guān)的指示本身構(gòu)成了他的一項(xiàng)法定義務(wù)。在實(shí)踐中，當(dāng)行政執(zhí)法人員作為訴訟代理人參加訴訟時(shí)，也是不需要并且實(shí)際上也很難與行政機(jī)關(guān)簽訂一項(xiàng)授權(quán)委托協(xié)議。

由上可知，參與行政訴訟的行政執(zhí)法人員實(shí)際上并不符合一般訴訟代理人所具有的各項(xiàng)特征。

三、角色的歸位

行政執(zhí)法人員在行政訴訟中的角色缺位與錯(cuò)位不僅會(huì)影響法官對(duì)于事實(shí)的正確判斷，而且也會(huì)導(dǎo)致其在訴訟過(guò)程中的權(quán)利義務(wù)不明確，或者與其身份屬性所要求的角色義務(wù)發(fā)生性質(zhì)上的抵觸。因而，正確定位行政執(zhí)法人員參與訴訟時(shí)的角色承擔(dān)問(wèn)題，需要對(duì)我國(guó)當(dāng)下的實(shí)踐進(jìn)行法理上的反思和制度上的重構(gòu)。

（一）行政執(zhí)法人員出庭應(yīng)當(dāng)成為制度上的常態(tài)。

我國(guó)當(dāng)下行政執(zhí)法人員在行政訴訟中的角色缺位并不是法律所規(guī)定的，而是實(shí)踐中自發(fā)形成的。從價(jià)值層面上看，行政執(zhí)法人員出庭制度應(yīng)當(dāng)成為一種常態(tài)性的選擇。這種制度至少具有如下幾方面的價(jià)值：

1.有利于提高行政執(zhí)法人員的責(zé)任意識(shí)。

普通行政執(zhí)法人員雖然不是行政行為的最終決定者，但他卻是行政行為的推進(jìn)者。行政行為的最終結(jié)果如何，與執(zhí)法人員的判斷與行動(dòng)直接相關(guān)。在我國(guó)，對(duì)于多數(shù)行政決定，行政首長(zhǎng)實(shí)際上只是一個(gè)形式上的審查者和法律上的決定者，而普通行政執(zhí)法人員才是行政行為在事實(shí)上的決定者。行政執(zhí)法人員出庭制度有利于提升具體執(zhí)法者的責(zé)任意識(shí)。通過(guò)庭審中與原告的對(duì)質(zhì)，行政執(zhí)法人員會(huì)將自己此前的行動(dòng)在法庭上一一進(jìn)行展現(xiàn)和檢討。當(dāng)行政執(zhí)法人員的選擇獲得法官的認(rèn)可時(shí)，將會(huì)強(qiáng)化行政執(zhí)法人員在此問(wèn)題上的行動(dòng)模式。而一旦其選擇被法官所否決，他將會(huì)檢討自己的行動(dòng)模式，并在未來(lái)的執(zhí)法中予以改進(jìn)。這種對(duì)照、檢討與思考的過(guò)程必然會(huì)大大提升行政執(zhí)法人員的責(zé)任意識(shí)，從而強(qiáng)化其依法行政的意識(shí)和動(dòng)力。

2.有利于法院正確及時(shí)地查清案件事實(shí)。

行政執(zhí)法人員是直接接觸案件的人員。他們了解案件的經(jīng)過(guò)，對(duì)案件處理過(guò)程中曾經(jīng)經(jīng)歷的爭(zhēng)執(zhí)和疑難問(wèn)題有著最為直接和深刻的認(rèn)識(shí)。行政執(zhí)法人員如果能夠作為被告的代表出庭應(yīng)訴，將可以更加充分、真實(shí)地展示他們?cè)趯?shí)施行政行為時(shí)的行動(dòng)邏輯。有時(shí)候，法官甚至可以根據(jù)執(zhí)法人員在庭審陳述中的表情及其前后邏輯來(lái)判斷行政過(guò)程中可能存在的瑕疵，并可通過(guò)進(jìn)一步地追問(wèn)來(lái)發(fā)現(xiàn)案件處理中的細(xì)節(jié)問(wèn)題。這種審判效果顯然是其他人員出庭應(yīng)訴所無(wú)法達(dá)到的。

3．有利于撫慰原告并提高原告依法維權(quán)的積極性。

由于我國(guó)社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型期，近年來(lái)某些領(lǐng)域的行政糾紛日趨增多與激烈。征地、拆遷、城管與小販的沖突經(jīng)常成為各大報(bào)紙的頭條新聞。如何化解群眾與行政執(zhí)法人員的沖突是我國(guó)司法所必須面對(duì)的重要課題之一。在無(wú)法通過(guò)法定的渠道來(lái)宣泄怨恨和排除糾紛時(shí)，一些行政相對(duì)人常常采用暴力、自殘等手段來(lái)進(jìn)行法外的抗辯。如果我們把行政執(zhí)法人員推到被告席的位置，讓雙方當(dāng)事人能夠面對(duì)面地進(jìn)行對(duì)質(zhì)，將會(huì)促成雙方意見(jiàn)的充分交流，也有利于原告發(fā)泄心中的不滿。由于獲得了與執(zhí)法人員在法庭上當(dāng)面對(duì)質(zhì)的機(jī)會(huì)，行政相對(duì)人將會(huì)更加積極地使用訴訟這一手段來(lái)維護(hù)自己的權(quán)益，從而也減少法外抗辯情形的發(fā)生。

4.有利于提升法制教育的效果從而推進(jìn)依法行政。

行政執(zhí)法人員出庭應(yīng)訴實(shí)際上也是對(duì)執(zhí)法人員的一種最為有效的法制教育方式。首先，庭審過(guò)程的個(gè)案處理特征可以使得相關(guān)法律的宣示更加具體生動(dòng)，從而加深執(zhí)法人員對(duì)于法律的理解。其次，行政執(zhí)法人員本身是庭審中一方當(dāng)事人的代表，是庭審的親歷者，而且庭審的過(guò)程和結(jié)果會(huì)直接影響到他在后續(xù)行動(dòng)上的選擇，因而他必然會(huì)保持對(duì)于本案中相關(guān)法律問(wèn)題的高度關(guān)注，從而加深其對(duì)于法律知識(shí)的理解與記憶。再次，庭審過(guò)程的嚴(yán)肅性、程序性和場(chǎng)景化的特征可以使得執(zhí)法人員沉浸于法律的氛圍中，從而提升執(zhí)法人員對(duì)于法律的尊重意識(shí)。

（二）行政執(zhí)法人員出庭時(shí)的身份定位。

對(duì)于一個(gè)組織的成員在參與訴訟時(shí)如何代表該組織，我國(guó)的法律及司法解釋實(shí)際上已經(jīng)提供了若干可行的先例可供遵循。例如，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第14條規(guī)定：“合伙企業(yè)向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以核準(zhǔn)登記的字號(hào)為原告，由執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人作訴訟代表人。”其第二款規(guī)定：“不具備法人資格的其他組織向人民法院提起訴訟的，由該組織的主要負(fù)責(zé)人作訴訟代表人；沒(méi)有主要負(fù)責(zé)人的，可以由推選的負(fù)責(zé)人作訴訟代表人?！边@里談的盡管是作為一個(gè)組織的原告如何參與訴訟的問(wèn)題，但是其基本原理卻與作為組織的被告并無(wú)兩樣。參照這一原理，行政執(zhí)法人員參與訴訟時(shí)的身份定位可依如下方式確定：

1.當(dāng)行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴時(shí)，其身份即為法定的訴訟代表人，無(wú)需行政機(jī)關(guān)的特別授權(quán)。行政首長(zhǎng)是行政機(jī)關(guān)的法定代表人，他是根據(jù)行政組織法的規(guī)定來(lái)行使權(quán)力的。法定代表人的含義不僅體現(xiàn)在行政領(lǐng)域中，也當(dāng)然地體現(xiàn)在訴訟領(lǐng)域中。因而，當(dāng)行政首長(zhǎng)作為行政機(jī)關(guān)的訴訟代表人出庭應(yīng)訴時(shí)，其僅需提供其作為行政首長(zhǎng)的職務(wù)證明文件。從法理上而言，行政首長(zhǎng)行使訴訟代表人的權(quán)力已經(jīng)由行政組織法進(jìn)行了概括性的授權(quán)，而無(wú)需行政機(jī)關(guān)另外作出特別的授權(quán)。

2.當(dāng)普通的行政執(zhí)法人員出庭時(shí)，其身份仍然是訴訟代表人，但應(yīng)出具行政機(jī)關(guān)的授權(quán)委托書(shū)。由于普通行政執(zhí)法人員并非行政機(jī)關(guān)的“法定”代表人，因而其代表行政機(jī)關(guān)出庭應(yīng)訴時(shí)應(yīng)當(dāng)有行政機(jī)關(guān)的特別授權(quán)，以證明其此時(shí)作為訴訟代表人的身份。這種授權(quán)委托書(shū)，倘就其對(duì)外的意義而言，是表明了被授權(quán)的行政執(zhí)法人員“可以行動(dòng)”的權(quán)利，而就其內(nèi)部法律關(guān)系而言，卻是具有義務(wù)性質(zhì)的，即被授權(quán)的行政執(zhí)法人員不得拒絕此項(xiàng)授權(quán)。概言之，此時(shí)的行政執(zhí)法人員實(shí)際上是一個(gè)指定的訴訟代表人。

以訴訟代表人的身份來(lái)對(duì)待參與行政訴訟的行政執(zhí)法人員，既符合訴訟代表人的基本特征，同時(shí)也有利于解決相關(guān)制度的設(shè)計(jì)問(wèn)題。首先，訴訟代表人本身是當(dāng)事人的一部分，因而其所實(shí)施的行為效果當(dāng)然地歸屬于當(dāng)事人，這一特征能夠與行政執(zhí)法人員在行政機(jī)關(guān)的身份實(shí)現(xiàn)有效的契合。其次，訴訟代表人的身份定位能夠很好地解釋行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴時(shí)的身份問(wèn)題。在以往將行政執(zhí)法人員視作訴訟代理人的情形下，行政首長(zhǎng)參與訴訟時(shí)的角色定位就頗為尷尬。依常理，訴訟代理人在出庭時(shí)是需要被代理人簽發(fā)授權(quán)委托書(shū)的。而行政首長(zhǎng)自身即是行政機(jī)關(guān)的“法定”代表人，行政機(jī)關(guān)向其簽發(fā)授權(quán)委托書(shū)無(wú)異于一種自我授權(quán)。這顯然并不符合授權(quán)行為的特征。最后，當(dāng)行政執(zhí)法人員是以訴訟代表人的身份參與訴訟時(shí)，行政機(jī)關(guān)還可以另行委托律師等作為訴訟代理人，以彌補(bǔ)執(zhí)法人員在訴訟能力上的不足。而當(dāng)行政執(zhí)法人員被視作訴訟代理人時(shí)，則一旦有兩名行政執(zhí)法人員參與訴訟，則行政機(jī)關(guān)就不能再另行委托律師等參與訴訟，因?yàn)榉梢?guī)定委托的訴訟代理人不得多于兩人。這顯然不利于提高行政機(jī)關(guān)的應(yīng)訴能力。

四、立法方式的選擇

（一）增設(shè)行政訴訟中的被告強(qiáng)制出庭制度。

要想使得行政執(zhí)法人員出庭應(yīng)訴成為行政訴訟中的常態(tài)現(xiàn)象，首先必須創(chuàng)設(shè)行政訴訟中的被告強(qiáng)制出庭制度。如果行政訴訟中的被告可以隨意缺席法院的審判，那么就不可能有行政執(zhí)法人員作為被告的代表出現(xiàn)在法庭上。

在我國(guó)，行政訴訟中被告隨意缺席法院審判的現(xiàn)象并不鮮見(jiàn)。究其原因，在于行政訴訟中的責(zé)任主體（國(guó)家）與訴訟主體（行政機(jī)關(guān)及其訴訟代表人）實(shí)際上處于一種分離狀態(tài)，因此被告對(duì)于應(yīng)訴缺少足夠的積極性。①這與民事訴訟顯然不同。后者在責(zé)任主體與訴訟主體上是合而為一的，因而訴訟主體為了避免敗訴給自己帶來(lái)的實(shí)質(zhì)性風(fēng)險(xiǎn)，必然會(huì)認(rèn)真應(yīng)對(duì)訴訟。但在行政訴訟中，被告即使敗訴，行政機(jī)關(guān)及行政首長(zhǎng)個(gè)人為此所可能承擔(dān)的政治、財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)及未來(lái)行政管理之風(fēng)險(xiǎn)都是極為有限的，有時(shí)甚至可以忽略不計(jì)。這在憲政不發(fā)達(dá)的國(guó)家尤甚。故而，訴訟主體或會(huì)缺少應(yīng)訴的積極性，而將敗訴風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)由國(guó)家或第三人來(lái)承擔(dān)。依我國(guó)《國(guó)家賠償法》，行政機(jī)關(guān)即使實(shí)施了侵權(quán)行為，也由國(guó)家（國(guó)庫(kù)）承擔(dān)賠償責(zé)任。②有了這一“護(hù)身符”，行政機(jī)關(guān)及其首長(zhǎng)對(duì)于是否當(dāng)被告、是否出庭應(yīng)訴等，基本上都持一種無(wú)謂的心態(tài)。更何況其即使不出庭，也未見(jiàn)得就會(huì)敗訴?？梢?jiàn)，對(duì)于行政訴訟中被告出庭制度的設(shè)計(jì)確應(yīng)有別于民事訴訟。鑒于此，《行政訴訟法》應(yīng)增加規(guī)定：“行政訴訟中的被告應(yīng)當(dāng)委派訴訟代表人出庭應(yīng)訴?！边@一制度的建立將為行政執(zhí)法人員出庭應(yīng)訴提供前提基礎(chǔ)。

（二）法律應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制行政執(zhí)法人員出庭應(yīng)訴嗎？

當(dāng)《行政訴訟法》增設(shè)了強(qiáng)制被告出庭應(yīng)訴的制度以后，是否也應(yīng)一并強(qiáng)制行政執(zhí)法人員作為被告的訴訟代表人出庭應(yīng)訴呢？從立法形式上看，行政執(zhí)法人員出庭應(yīng)訴盡管是一項(xiàng)值得倡導(dǎo)的制度，卻不宜由法律作強(qiáng)制性的規(guī)定。其理由如下：

首先，被告委派誰(shuí)來(lái)出庭應(yīng)訴，這在本質(zhì)上仍屬于當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的范疇。法律若對(duì)此加以明確地限制，實(shí)際上無(wú)疑是剝奪了當(dāng)事人的此項(xiàng)權(quán)利。這種剝奪很難在法理上找到足夠的正當(dāng)性予以支撐。進(jìn)一步而言，倘若被告自愿委派一個(gè)毫無(wú)法律常識(shí)的門(mén)外漢來(lái)出庭應(yīng)訴并愿意承擔(dān)敗訴的后果，法院并無(wú)予以干涉的理由。

其次，一個(gè)行政行為的作出常常是在多個(gè)行政執(zhí)法人員的共同協(xié)力下完成的，法律很難具體限定其中的哪些人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。在一個(gè)行政處罰行為中，有時(shí)僅僅是調(diào)查人員就有很多個(gè)，而且有些復(fù)雜案件的調(diào)查可能歷時(shí)較久，其中的調(diào)查人員可能前后亦有所不同，很難由法律對(duì)其出庭人員作出統(tǒng)一的規(guī)定。另外，在有些案件中，行政首長(zhǎng)本人亦會(huì)出庭應(yīng)訴。對(duì)于哪些案件應(yīng)當(dāng)由行政首長(zhǎng)親自出庭應(yīng)訴，哪些案件由普通行政執(zhí)法人員出庭應(yīng)訴，法律亦很難加以統(tǒng)一規(guī)定。

最后，強(qiáng)制行政執(zhí)法人員出庭應(yīng)訴可能會(huì)妨礙行政管理的效率及行政管理的連續(xù)性。一些行政執(zhí)法崗位具有很強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性，只有特定的行政執(zhí)法人員才能完成，無(wú)法由他人替代。倘若法律強(qiáng)行要求這些行政執(zhí)法人員必須出庭應(yīng)訴，則可能會(huì)嚴(yán)重影響行政管理工作的連續(xù)性。例如，在房產(chǎn)登記工作中，只有具備房產(chǎn)登記官資格的人員才能審查房產(chǎn)登記的申請(qǐng)，而一旦這些登記官們常常因?yàn)槠淙粘５牡怯泴彶樾袨楸黄鹪V而不得不頻繁地出庭應(yīng)訴，房產(chǎn)登記工作將難以正常進(jìn)行。

因而，對(duì)于行政執(zhí)法人員出庭應(yīng)訴制度的立法形式，尚需進(jìn)一步斟酌確定。

（三）確立行政執(zhí)法人員出庭應(yīng)訴制度的立法形式。

在我國(guó)現(xiàn)階段的立法體制下，要想建立常態(tài)性的行政執(zhí)法人員出庭應(yīng)訴制度，最為合適的立法形式是由國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)。首先，國(guó)務(wù)院本身是行政機(jī)關(guān)，由其制定行政執(zhí)法人員出庭應(yīng)訴的基本規(guī)范不會(huì)引發(fā)侵犯訴訟權(quán)利的爭(zhēng)議。其次，由國(guó)務(wù)院制定統(tǒng)一規(guī)范可以避免地方的各自為政而造成的應(yīng)訴主體混亂的局面。同時(shí)，國(guó)務(wù)院制定的規(guī)范又可以有一定的靈活性。一旦其中確立的相關(guān)制度與實(shí)踐需求存在脫節(jié)，國(guó)務(wù)院可以較為方便地對(duì)此進(jìn)行調(diào)整。最后，國(guó)務(wù)院制定的規(guī)范還可以一并對(duì)各地現(xiàn)行的行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴制度進(jìn)行統(tǒng)一整合。我國(guó)現(xiàn)階段關(guān)于行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴制度的規(guī)范性文件極不統(tǒng)一，既有地方人大制定的，也有上級(jí)政府制定的，或者是由行政機(jī)關(guān)與法院聯(lián)合制定的，甚至是由黨委和行政機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)文的。這種混亂局面既影響了該項(xiàng)制度的權(quán)威性，也影響了其內(nèi)容上的統(tǒng)一性，亟待規(guī)范。

綜上，在立法形式的選擇上，我國(guó)可由國(guó)務(wù)院依照貫徹《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》③的要求，制定《行政執(zhí)法人員出庭應(yīng)訴辦法》，對(duì)行政執(zhí)法人員出庭應(yīng)訴及其相關(guān)制度一并作出規(guī)范。

注釋：

①英國(guó)早期的司法審查實(shí)行名義被告制度，由于被指定出庭的名義被告可能與本案毫無(wú)關(guān)聯(lián)，因此其訴訟積極性也往往成為問(wèn)題。在著名的“亞當(dāng)斯訴內(nèi)勒案（Adamsv.Naylor）”案中，國(guó)防部指定工程師內(nèi)勒作為被告，但內(nèi)勒不愿充當(dāng)被告。參見(jiàn)胡建淼主編：《外國(guó)行政法規(guī)與案例評(píng)述》，中國(guó)法制出版社1997年版，第456頁(yè)。

②我國(guó)《國(guó)家賠償法》雖然也規(guī)定了對(duì)于有過(guò)錯(cuò)公務(wù)員的個(gè)人追償責(zé)任，但實(shí)踐中公務(wù)員個(gè)人被追償?shù)陌讣?shù)量及被追償?shù)臄?shù)額都極為有限。

③參見(jiàn)國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（國(guó)發(fā)[2004]10號(hào)文件），國(guó)務(wù)院于2004年3月22日印發(fā)。

[1]王名揚(yáng).美國(guó)行政法[M].北京：中國(guó)法制出版社，1995.

[2]呂尚敏.行政首長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴嗎——在司法的技術(shù)、權(quán)能與功能之間[J].行政法學(xué)研究,2009,（4）.

[3]蔣瑜，謝劍峰.影響證人證言可靠性因素分析[J].哈爾濱學(xué)院學(xué)報(bào),2010,（3）.

[4]徐俊.警察出庭作證的再思考[J].江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào),2008，（1）.

DF74

A

1003-8477（2010）09-0146-05

呂尚敏（1973—），男，浙江工商大學(xué)訴訟法研究中心人員、蘇州大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

責(zé)任編輯 勞志強(qiáng)