劉廷華

（四川大學 經濟學院，四川 成都 610207）

一、效率違約理論的基礎與內涵

“契約必守”是合同法歷來的傳統(tǒng)，也是一般的道德原則。波斯納指出：“法律中為什么會有道德和精神的包袱，這同大多數(shù)法律原則都基于傳統(tǒng)這一事實是相聯(lián)系的。更進一步，法律越是符合流行的道德觀念，外行人就越容易理解和服從法律?！保?］240但是，“對于道德意義上人的權利與憲法或法律意義上的權力乃一般無二的肯認，只會導致思想的混亂”。［2］457因此，霍姆斯堅持認為道德和法律應該相互區(qū)分，并在此基礎上構筑起契約選擇理論。契約選擇理論主張任何人都有訂立合同的自由，合同當事人也有選擇違反合同的自由。“在普通法上，合同一方當事人在合同履行期限到來之前，是不受任何干涉的，因此他有現(xiàn)在違約的自由。”［3］301在霍姆斯看來，契約是一個很特別的賭約?！拔屹€你會照合同里說的去做，如果我輸了，你就賠我錢。……所謂履約義務本身是一種假相，因為一個合同當事人具有一種選擇—履約或在不履行時賠償損失，締結合同并不承擔履行的義務”［3］324“在普通法上遵守契約的義務只是一種預測：如果你不遵守，就必須支付損害賠償—除此之外別無其他?！保?］462從這些表述可以看出，霍姆斯贊同當事人享有違約權，無論是有效率的還是無效率的。契約只是意味著當事人實際履行或支付損害賠償?shù)倪x擇權。概括地說，契約不是一個絕對命令式的陳述：必須履行合同，否則賠償損失。而是一個選言式的陳述：要么履行合同，要么賠償損失［4］221。

霍姆斯的契約選擇理論一經提出就得到了不少學者的支持，如E.Allan Farnsworth就認為：“受允諾人依賴他人的契約而不是強迫允諾人履行允諾，可能更與自由企業(yè)鼓勵契約的使用相一致。無論如何，與著名的締約自由相伴隨的同樣是廣泛的違約自由?！保?］756當違約擺脫了道德的束縛，契約就為當事人創(chuàng)造了一種選擇：履約或者違約并賠償損失。這為效率違約奠定了基礎。Perlman認為：“合同法并不關心當事人選擇違約還是履行合同，而在于為合同當事人提供一項履行合同或賠償損失的選擇——只要結果會增進效率就鼓勵不履行。合同條款應該被設計為在可以增進效率的情形下方便違約。”［6］83-128

效率違約術語的引進應歸功于Goetz和Scott［7］947-969。但最早對效率違約理論進行了比較明確的表述的卻是Robert Birmingham，他認為：“通過消除契約允諾道德的內容，鼓勵有利可圖的毀約在社會意義上也是可欲的?！保?］273-292此后，Peter Linzer將效率違約理論歸納如下：效率理論暗示，如果承諾人違約收益超過受承諾人因此而受到的損失，那么違約就可以增加社會福利。這樣的不履行，就是所謂的效率違約［9］114。Daniel Friedmann則表述為“只要違約賠償能夠讓被承諾人的處境不差于承諾實現(xiàn)后的情況，而承諾人在賠償后還可以獲得額外收益，那么他就可以隨意地違約?！保?0］1-6

而我國學者更熟悉波斯納的論述?！按蟛糠诌`約不是機會主義的，許多違約是非故意的，即以合理成本無法履約。還有一些是故意（我們將會看到）但從經濟學角度看卻是有效率的，它的情況與非故意違約相同。這些評述不僅解釋了賠償在契約法中的中心地位，而且使人們明白霍姆斯法官意見的意義：它絕對不是強制信守契約的法律政策，而只是要求當事人在履行契約和為不履行契約對另一方當事人引起的任何損害進行賠償兩者之間進行選擇。這一觀點雖然過于寬泛，但包含了一項重要的經濟學見解。在許多情況下，一旦已經違約，再要求履行契約則是不經濟的?！保?1］150“在有些情況下，一方當事人可能會僅僅由于他違約的收益將超出他履約的預期收益而去冒違約的風險。如果他的違約收益也將超出他方履約的預期收益，并且對預期收益損失的損害賠償是有限的，那就有違約的激勵了。但存在這種激勵是應該的?！保?1］152注意此處的用語，“如果他的違約收益也將超出他方履約的預期收益，并且對預期收益損失的損害賠償是有限的，那就有違約的激勵了。但存在這種激勵是應該的?！笨梢钥闯?，波斯納關心的是社會財富的最大化，而不是財富的分配情況。只要違約收益超過他方履約的預期收益，那么違約將導致社會財富的最大化，盡管在此過程中對方的違約損失可能沒有得到完全補償。因此他所中意的效率標準是卡爾多一?？怂剐蕵藴剩ㄈ绻切纳鐣Y源再分配中獲利的人獲得的利益足夠補償那些從中虧損的人的利益，那么社會資源的再分配就是有效率的，雖然并沒有要求產生實際的補償。）正如他所言：“卡爾多一?？怂垢拍钜脖皇疽庑缘胤Q為潛在帕累托優(yōu)勢：盈利者可以對損失者進行補償，不論他們實際上是否這樣做”。［11］16

羅伯特·考特和托馬斯·尤倫認為，當雙方當事人從履行合同獲得的收益小于履行成本時，那么違約就比履約更有效。具體而言，當履約的成本超過各方所獲利益時，違約比履約更有效。我們必須說明這一定義成立的條件。當某種意外事故的發(fā)生致使履約要比選擇其他花費更大時，履約的成本超過了利益。意外事件的發(fā)生有兩種情況：第一，幸運的意外事件或意外收獲可能使不履約比履約更有利可圖；第二，不幸的意外事件或意外事故可能使履約比不履約損失更大［12］398。將效率違約劃分為意外收獲的效率違約和意外損失的效率違約兩種情況，這是對波斯納的肯定。但是他們的觀點也有和波斯納的觀點不同的地方，他們認為“只有當意外收獲或意外事故使履約所需的財力、物力超過使用其他辦法所需的價值時，違約才是有效的。只有當以最低的交易成本使原材料被作價最高的利用進行轉移時，沒有人因轉移而虧損，而至少有一人能得利，在這種情況下才能鼓勵違約。”［12］400注意此處的用語，“沒有人因轉移而虧損，而至少有一人能得利，在這種情況下才能鼓勵違約?！憋@然，考特和尤倫所使用的效率標準是帕累托效率標準（如果在資源的再配置至少使一個人的狀況改善了，且沒有其他人變得更糟，那么這種資源的再配置就是帕累托改善。通常證明一種資源配置改變是帕累托改善的惟一方法就是顯示受這一交易影響的每個人都同意這一交易，也就是同意原則。）。我們知道，帕累托效率標準比卡爾多-西克斯標準更嚴格，這使得他們所討論的效率違約范圍明顯小于波斯納的所認可的效率違約范圍。綜合上述各學者的觀點，我們可以認為效率違約理論包含了以下幾個基本論點：第一、效率違約是一種引起違約的原因，包括了違約損失小于履約損失和違約收益大于履約收益兩種情況。第二、效率違約的目的是為了提高資源利用的效率，增加社會財富。第三、對于違約收益大于履約收益情況下的效率違約，實際上是要求違約方的違約收益超過合同當事人雙方的履約收益，而不僅僅是超過自己這一方的履約收益。第四、實現(xiàn)效率違約的手段是選擇將損害賠償作為承擔違約責任的形式，并且違約賠償必須是有限的，通常限于期望利益賠償。

二、針對效率違約理論的各種批判

（一）對其理論基礎的批判

霍姆斯所主張的法律與道德的分離與英國的實證主義不相同。英國實證主義者雖然堅持法律與道德的分離，但其目的是為了對法律作客觀和中立的價值評判。“堅持對法律和道德進行某種概念性分離的必要性，是為了保留對法律進行道德批判的可能性”。［13］1544霍姆斯主張法與道德實質的分離，認為道德無足輕重，不過是根本不具可比性的不同個體的偏好、品味，甚至只是不同利益要求的遮羞布。也就是說，法律規(guī)定中的道德意味是不存在的，權利并不是他人神圣不可侵犯的利益，權利只是法律為其受損（侵權）設定了具體代價（賠償、罰金、監(jiān)禁直至剝奪生命）的人的利益，只要付得起這些代價就可以當那些利益不存在［4］221。在完全排除了道德因素后，效率違約理論將“效率”作為了唯一的價值標準。而且為了論述方便，甚至干脆用“財富最大化”作為“效率”的代名詞，從而成功地避免在比較個體之間效用的不同時遇到的困難?！皞€人偏好被看作是給定的，并且不得用任何道德標準加以評價；在財富最大化理論中，經濟價值是唯一的價值?！保?4］307-310但是，“從其規(guī)范方面來說，經濟分析主張，社會財富最大化是一個值得追求的目標，在這種理論的推動下，法院的特殊職責在于一心一意地追求社會財富，而這樣做顯然不應該是立法機關的職責?！保?5］311-313霍姆斯認為契約只是意味著當事人實際履行或支付損害賠償?shù)倪x擇權，他對合同的救濟問題的看法雖然引起了廣泛的關注，但其立場并未被接受為合同救濟問題的標準性說明。波洛克在與霍姆斯的通信中不厭其煩地一再強調：“德國民法典把特別履行而不是損害賠償作為通常的救濟形式，最古老的關于契約責任的英國令狀也是這樣的，毫無疑問在別的星球上法律可能也是這樣的?！薄爱斠粋€人同一個裁縫訂立契約讓其完成并交付一件外套，他不是把自己想象成是同裁縫打了一個賭。同樣，買主并不認為自己是買了一項保險政策，買主要的是外套”。“霍姆斯大法官認為每個法律上有約束力的允諾都只是意味著在履行或支付損害賠償制中選擇其一：這只能被認為是一個大悖論。它不僅與存在衡平救濟的實際狀況不符，而且也與普通法上早已熟知的拒絕履行作為違約對待的普通法原理不一致。”［16］1086面對特定履行和禁令這類強制履行的違約救濟，霍姆斯的契約選擇理論完全不能做出合理的解釋，他只是敷衍了事地說這些只是衡平法中的少數(shù)例外，而例外不影響形成一個一般性的理論［2］457。如果說實際履行在普通法還只是例外的話，那么在大陸法系，德國、中國等國家都強調實際履行作為優(yōu)先考慮的救濟，這似乎是霍姆斯不愿意看到的情形。而且，霍姆斯認為救濟形成了對合同權利的完美替代，但救濟的真實目的是維護合同權利而不是替代它。霍姆斯的契約選擇理論混淆了合同救濟與合同權利之間的區(qū)別，用違約救濟取代守約方的合同權利。但是，“救濟的真正目的是為了維護權利，而不是取代權利。而且霍姆斯的分析錯誤地將救濟變成了對錯誤行為者總是單方行使購買權的一種放任。只要愿意承擔后果，那么每個人都可以選擇侵犯他人的權利和違反法律。為什么不推廣這樣的立場？法律系統(tǒng)將會因此被認為僅僅是建立了一套價格體系，一些高，一些低，它擔當作引起合法行為的唯一約束的角色?！保?0］4-6

（二）違約責任除了具有補償性還應有懲罰性

由于違約后存在逃脫違約責任的可能，使得違約人在補償性違約規(guī)則下將部分違約成本外部化，從而導致了對社會而言非最優(yōu)水平的違約。出于威懾違約的目的，違約責任也應具有一定的懲罰性。這在司法實踐中開始得到承認，美國近年來出現(xiàn)了對于違反契約也認可懲罰性損害賠償?shù)呐欣＠缙囃其N商將一輛曾作為宣傳車己行駛7000英里的汽車，把計程表倒撥為零，冒充新車出售。法院對推銷商課以超過車價幾倍的懲罰性損害賠償［17］382。美國司法部的研究表明，七十年代以后，大部分懲罰性賠償都針對合同責任，它在合同領域中的適用是侵權案件的3倍［18］。另有學者提出，違約責任的功能也不能簡單地分為懲罰性或者補償性，它應當取決于違約行為的性質。如果是惡意違約，違約責任應當主要體現(xiàn)為懲罰性，過錯程度越大，懲罰性就應當越強烈；如果是非惡意違約，違約責任應當僅體現(xiàn)為補償性。只有這樣，才能充分發(fā)揮法律的懲惡揚善功能，體現(xiàn)違約責任的救濟性［19］。

而且，我們看到效率違約理論的精華在于“效率”。更準確地說，它的主要根據(jù)在于違約導致了資源的更好地利用的假定。因此，該理論大體上可以平等地適用于財產權，從而產生了“有效率的盜竊”或者“有效率的轉移”理論。為了說明這一點，讓我們通過兩個案例來進行說明。在第一個案例中，A承諾將機器以10000美元賣給B但是旋即又將它以18000美元賣給了C。在第二個案例中，B花了10000美元購得一臺機器，A強買了機器并將它以18000美元賣給C。為了使問題簡化，假定在兩個案例中機器對B都具有12000美元的價值。如果在第一個案例中任性的違約是正當?shù)哪敲丛诘诙€案例中任性的轉移也是正當?shù)摹Ｔ诘谝环N情況下，B得到2000美元的預期損失賠償而不再需要支付10000美元購買。在第二種情況，B因為財產被轉移獲得12000美元的賠償。盡管來自于明顯獨立的兩個領域，實質上，這兩種情況對B而言似乎是一樣的，都獲得了2000美元收益。毫無疑問在合同中，A可以和B協(xié)商贖買其合同權利。但是，按照波斯納的觀點，這樣做會帶來額外的交易費用。因此，允許效率違約是有利可圖的。但是，在這一點上，財產權的例子和上述情況是一樣的。例如在第二個例子中，當A強占了B的機器同樣避免了A不得不從B處購買時發(fā)生的交易成本。當財產轉移者不是錯誤地剝奪了所有者的占有權時在違約和非法轉移之間的相似性會更加驚人。假設A是替B保管財產的受托人，C向A發(fā)出要約希望以高于財產對B的價值的金錢向A求購財產。A可以和B協(xié)商購買該財產，如果成功，將它出賣給C就可以獲得利潤。正如在合同案里一樣，如果允許A將財產賣給C，而A對B承擔的責任被限制期望損失賠償范圍內，那么這筆交易的成本也是可以避免的。然而，在英美法系被廣泛接受的更好的規(guī)則卻是原告有權要求撤銷被告非法將其財產轉移給第三方的交易。為什么買賣合同中的被承諾人沒有相似的權利？效率違約理論沒有為此提供合理的解釋［10］4-6?？紤]更極端的情況下，A搶劫了B的機器并賣與C，按照波斯納的觀點，這同樣是符合效率要求的（卡爾多-西科斯效率標準）。如果A支付了足額賠償，其行為甚至可能符合帕累托效率標準。但是，眾所周知，在這種場合，A因為犯了搶劫罪會受到刑罰的嚴厲制裁，而不只是需要對B進行補償性賠償或者恢復原狀。為什么同樣實現(xiàn)了資源的最佳配置，違約責任只是補償性的，而搶劫的責任卻是懲罰性的？這似乎暗示著違約責任不應該只限于補償性?？紤]一種法律規(guī)則，它規(guī)定在合同生效時產權就發(fā)生轉移，也許更容易明白上面的這種類比。

（三）違約效率難以實現(xiàn)

不少學者認為效率違約可能破壞交易關系，是缺乏效率的。Friedmann認為：“效率違約削弱了合同確定性的基礎，尤其是否定了長期合同關系的重要性?！保?0］11MelvinA.Eisenberg認為效率違約存在信息判斷和賠償金判斷不準確和損害整個合同體系效率等缺陷［21］14。效率違約只能起到鼓勵違約的效果，其結果勢必會對誠實信用原則的權威性構成極大的威脅，動搖《合同法》的根基［22］231。而且，即使不考慮效率違約理論對交易關系的潛在影響，就單個的違約而言，也很難成立。效率違約理論的法律規(guī)則是不確定的，因為人們并不清楚什么行為在經濟上是有效率的［23］43。效率違約理論要么帶來不可預見性，要么過于復雜易變，總之就是讓當事人很難知道怎么做才能遵守法律并且提高經濟效率［24］36。效率違約理論要求當事人知道什么違約是有效率的，什么是無效率的，而當事人往往因為缺乏經驗數(shù)據(jù)而難以判斷，并且，違約行為所導致的一些外部損益，如社會信任方面的損失是難以量化的。尤其是在處理那些需要對合同條款未予分攤的損失進行分配的爭議時，我們將不得不確定哪一方當事人可以更廉價地避免損失，但我們往往不知道哪一方當事人是能夠更廉價地避免損失的人［25］258。

三、效率違約的經濟分析

效率違約理論的核心在于其主張在某些情況下違約比履約更有效，這是一種純粹經濟學上的考慮，因此，我們擬通過違約損失小于履約損失的情況和違約收益大于履約收益的情況兩種情況下?lián)p害賠償規(guī)則和實際履行規(guī)則對效率的影響來對效率違約理論進行經濟分析。

（一）不存在交易成本的情況

對于違約損失小于履約損失的情況，例如在A和B締約后履行前，A發(fā)現(xiàn)其履約損失為50萬元，而違約損失包括支付給B的期望利益賠償20萬元以及10萬元的聲譽損失。對A而言，違約比履約少損失20萬元，因此他有違約的激勵。如果法律規(guī)則是損害賠償，那么A會毫不猶豫地選擇違約并支付損害賠償，結果，對社會而言減少了20萬元損失。如果法律規(guī)則是實際履行，那么A會和B協(xié)商，希望能夠免除合同義務。當然B不會只同意20萬元的期望利益賠償，他肯定希望能夠分得一部分A的違約收益。無論分得多少A違約的收益，B同意A違約時獲得的收益總是高于要求A實際履行時的收益。由于沒有交易成本，AB最終也將達成協(xié)議，由A支付給B20萬元到40萬元之間的賠償以免除合同義務。因此，在沒有交易成本的情況下，合同當事人雙方總是能夠通過協(xié)商來免除合同義務，實現(xiàn)資源的有效配置。對于違約收益大于履約收益的情況，分析基本相似，結果也是有效率的。因此，在沒有交易成本的情況下，無論是違約損失小于履約損失的情況和違約收益大于履約收益的情況，損害賠償規(guī)則和實際履行規(guī)則都將導致有效率的結果。

（二）存在交易成本的情況

當存在交易成本時，一般來說，在損害賠償規(guī)則下的交易成本不同于在實際履行規(guī)則下的交易成本。在損害賠償規(guī)則下，違約方可能會為了少支付賠償而和受害人展開談判，這導致了協(xié)商成本。如果談判破裂，必然對簿公堂，這引起了訴訟成本。當然，如果司法實踐表明，違約人很難逃脫賠償義務，那么更可能出現(xiàn)的是違約人主動支付期望利益賠償，協(xié)商成本和訴訟成本都可以免除。在實際履行規(guī)則下，違約方必須為了爭取不履行合同而和受害人展開談判，協(xié)商成本不可避免。如果談判破裂，緊接而來的就是訴訟程序的啟動，引起訴訟成本。如果法院判令了實際履行，還會引起監(jiān)督、管理、檢查履行情況等執(zhí)行成本。更關鍵的是，在談判、訴訟等過程中，履約的價值可能大幅度下降，導致了效率的損失。例如，合同標的是更新?lián)Q代極為迅速的電子類產品。但是，必須注意，即使在實際履行規(guī)則下也不必然就會導致違約人親自去實際履行。他完全可以通過在市場上尋找替代合同以免除親自履行的義務。因此，在能夠獲得替代合同的情況下，必須考慮每種規(guī)則導致的不履行第一個合同和進入第二個合同的所有成本。分析不能僅僅限于違約的交易成本，畢竟違約僅僅是實現(xiàn)理想結果的一個途徑而已。

1.違約損失小于履約損失的情況

A和B締約后在履行前情況變化，A發(fā)現(xiàn)履約損失大于違約損失。這可能會出現(xiàn)兩種情況。第一種情況是，A和B之間的合同對任何人而言都會導致履約損失大于違約損失。顯然，效率要求A不履行合同。在損害賠償規(guī)則下，A違約并賠償B的期望利益。在實際履行規(guī)則下，A和B之間可能為了分享違約所創(chuàng)造的收益而苦苦談判，由于此時B所要求的不只是其期望利益，還包括一部分違約的收益。因此，在實際履行規(guī)則下談判的標的額大于在損害賠償規(guī)則下的標的額。一般情況，標的額越大，交易成本也就越高。因此，損害賠償規(guī)則更有效率。

第二種情況是，A和B之間的合同只是A而言會導致履約損失大于違約損失，而其他人C卻可能從履行AB之間的合同中獲利。那么，在損害賠償規(guī)則下，A有兩個選擇：第一，A違約并支付賠償，B需要在市場上尋找到C并締約以滿足自己的需要。這個過程所發(fā)生的交易成本主要是B和C締約的成本。第二，A在市場上尋找到C并締約以替代自己對B的履行。這個過程所發(fā)生的交易成本主要是A和C締約的成本。在實際履行情況下，A也有兩個選擇：第一，A直接在市場上尋找到C并締約以替代自己對B的履行。這個過程所發(fā)生的交易成本主要是A和C締約的成本。第二，A試圖和B談判以解除合同，在談判破裂后被法院判令實際履行。而A親自履行顯然是無效率的，結果，A還是會和C締約以替代自己對B的履行。那么在實際履行規(guī)則下效率要求A直接在市場上尋找到C并締約以替代自己對B的履行。因此，損害賠償規(guī)則和實際履行規(guī)則的相對效率就取決于A和C之間的交易成本與B和C之間的交易成本的對比。如果前者小于或者等于后者，那么損害賠償規(guī)則和實際履行規(guī)則的效率是相同的，而且都將引導A直接到市場上尋找到C并與之締約以替代對B的履行。如果前者大于后者，那么損害賠償規(guī)則比實際履行規(guī)則有效，而且規(guī)則將引導A違約并賠償B，由B到市場尋找到C以滿足自己的需要。

2.違約收益大于履約收益的情況

假定A和B締約后，C向A提出更好的要約，A接受。這時，可能會出現(xiàn)兩種情況：B的需求不可以在市場上D處獲得替代和B的需求可以在市場上D處獲得替代。對于B的需求不可以在市場上D處獲得替代情況，損害賠償?shù)拇_定面臨很大困難，容易出現(xiàn)補償不足或補償過度的問題，使得損害賠償?shù)膽檬艿较拗啤Ｔ趽p害賠償規(guī)則下，A賠償B并向C履行，最可能發(fā)生的成本就是訴訟成本。而在實際履行規(guī)則下，A試圖和B談判以免除履約義務的努力很可能由于壟斷因素的介入而變成徒勞，最終也可能引起訴訟，帶來履行監(jiān)督等成本。因此，在不存在替代履行的情況下，經濟分析支持優(yōu)先適用實際履行規(guī)則。但另一方面，如果我們將實際履行規(guī)則進行改進，假定法院在判令實際履行時同時規(guī)定這種實際履行是不可轉讓的，那么情況可能會發(fā)生根本性變化。例如，A和B締約，合同價為20萬，A和B從該合同的期望收益各為10萬元。在履行前，A和C締約，合同價為50萬元，A從新合同中可以獲利40萬元。在不可轉讓的實際履行規(guī)則下，A和B進行談判，希望通過損害賠償萬元免除履行義務。如果B堅持實際履行，那么AB都獲利10萬元；如果B同意A的賠償方案，那么A和B分別獲利（30-X）萬元和（10+X）萬元。在理論上，只要X＞0，那么就有10+X＞10，即，B接受違約可以比實際履行獲得更高的收益。作為理性人，B都會同意A的賠償方案。當然，更容易被人們接受的是折衷方案，取X=10，A和B平分違約收益。但是，在很多時候，B并不知道A的違約收益是多少，所以A可能不需要支付這么多賠償就能讓B同意解除合同。因此，不可轉讓的實際履行規(guī)則同樣可以實現(xiàn)效率。

對于B的需求可以在市場上D處獲得替代的情況。在損害賠償規(guī)則下，A有兩個選擇：第一，A違約并支付賠償后向C履行，B需要在市場上尋找到D并締約以滿足自己的需要。這個過程所發(fā)生的交易成本主要是B和D締約的成本。第二，A在市場上尋找到D并締約以替代自己對B的履行。這個過程所發(fā)生的交易成本主要是A和D締約的成本。在實際履行情況下，A也有兩個選擇：第一，A直接在市場上尋找到D并締約以替代自己對B的履行。這個過程所發(fā)生的交易成本主要是A和D締約的成本。第二，A試圖和B談判以解除第一份合同，在談判破裂后被法院判令實際履行。結果，可能出現(xiàn)的情況仍然是A和D締約以替代對B履行。因此，損害賠償規(guī)則和實際履行規(guī)則的相對效率就取決于A和D之間的交易成本與B和D之間的交易成本的對比。如果前者小于或者等于后者，那么損害賠償規(guī)則和實際履行規(guī)則的效率是相同的，而且都將引導A直接到市場上尋找到D并與之締約以替代對B的履行。如果前者大于后者，那么損害賠償規(guī)則比實際履行規(guī)則有效，而且規(guī)則將引導A違約并賠償B，由B到市場尋找到D以滿足自己的需要。

綜上所述，不考慮交易成本時，損害賠償規(guī)則和實際履行規(guī)則都能夠實現(xiàn)效率。而在考慮到交易成本時，市場上是否存在替代履行對經濟效率有重要影響。當不存在替代履行時，損害賠償規(guī)則通常比實際履行規(guī)則更有效；當存在替代履行時，損害賠償規(guī)則和實際履行規(guī)則的相對效率完全取決于違約人和守約人獲得替代合同的交易成本的高低。如果違約人獲得替代合同的成本更低，那么損害賠償規(guī)則和實際履行規(guī)則的效率是相同的。如果守約人獲得替代合同的成本更低，那么損害賠償規(guī)則更有效率。但是，這種效率只是一種潛在的效率，能否實現(xiàn)完全取決于交易成本與違約收益的對比情況。如果交易成本小于違約收益，那么效率違約就能夠實現(xiàn)效率，此時，違約真正獲得的收益應該是違約收益扣除規(guī)則運行的交易成本后的凈值。如果交易成本高于違約收益，那么兩種規(guī)則都不能夠導致有效率的結果。此時，法律就應該對此進行干預以保證出現(xiàn)有效率的結果。為了促使有效率的結果出現(xiàn)，法律可以降低合同當事人之間的重新談判的成本，甚至降低這種重新談判的可能性，例如規(guī)定在效率違約情況下優(yōu)先適用損害賠償規(guī)則，并且，如果第二份合同是偶然得來的，違約人并沒有為此付出任何代價，那么由雙方平分違約收益；如果第二份合同是由于違約人投資形成的結果，那么由違約人獨占違約收益。

具體而言，對于效率違約，如果存在下列兩種情況，應該優(yōu)先適用實際履行：第一、不存在任何替代物來代替被告的允諾，以致原告無法用金錢損害賠償去購買等價利益；第二、原告的期待無法用金錢準確地評價，以致任何裁定的金錢數(shù)額都有可能賠償不足或者過度賠償。但是，為了避免當事人僅僅是將實際履行救濟當作是提高談判能力的手段，最好判令這種實際履行是不可轉讓的。除此之外的其它情形，如果違約人獲得替代合同的成本更低，那么就應該賦予違約受害人選擇權；如果守約人獲得替代合同的成本更低，那么就應該優(yōu)先適用損害賠償規(guī)則。具體而言，在商業(yè)實踐中，違約人和守約人獲得替代合同的交易成本的高低常常取決于他們接觸市場的容易程度。通常情況，如果違約人是商業(yè)實體，而守約人是一般民眾，那么違約人獲得替代合同的交易成本更低。此時就應該賦予違約受害人選擇權，他可以要求實際履行，也可以要求損害賠償。如果守約人是商業(yè)實體，而違約人是一般民眾，那么守約人獲得替代合同的交易成本更低。此時就應該優(yōu)先適用損害賠償規(guī)則。如果雙方都是商業(yè)實體，由于守約方可能更清楚自己的需求，而且有自己固定的采購渠道，考慮到違約方在尋找替代合同時可能面臨自己的競爭對手，可以推測，守約方獲得替代合同的成本可能更低。此時也應該優(yōu)先適用損害賠償規(guī)則。如果合同雙方都是一般民眾，其獲得替代合同的交易成本相當，那么應該賦予守約方選擇權，他可以要求實際履行，也可以要求損害賠償。