劉 超

(華僑大學(xué) 法學(xué)院， 福建 泉州 362021)

在現(xiàn)實(shí)生活中， 可以說談判是最為經(jīng)常適用的糾紛解決方式。雖然我國正式的法律制度體系和法律實(shí)踐并沒有對(duì)之給予充分重視， 這與法律作為一種社會(huì)控制規(guī)范體系的性質(zhì)有關(guān)。*在社會(huì)控制的規(guī)范系統(tǒng)中， 全部的人類行為可以劃分為三個(gè)范疇： 第一， 應(yīng)予獎(jiǎng)賞的好行為； 第二， 應(yīng)予懲罰的壞行為； 第三， 無需回應(yīng)的普通行為。Ellickson, Alternative to Zoning: Covenants, Nuisance Rules, and Fines as Land Use Controls, 40U. Chi. L. Rev, 1973: 728-733.在法律規(guī)制體系中， 僅區(qū)分有利社會(huì)和反社會(huì)的行為， 只有社會(huì)利益沖突達(dá)到一定激烈的狀態(tài)才進(jìn)入法律規(guī)制視野。雖然如此， 這并不能遮掩現(xiàn)實(shí)生活中個(gè)體之間的談判作為一種經(jīng)常適用的有效的糾紛解決機(jī)制的存在。談判機(jī)制對(duì)于解決環(huán)境侵權(quán)糾紛具有特殊意義和作用， 在解決環(huán)境侵權(quán)糾紛、 救濟(jì)受到侵害的環(huán)境權(quán)益時(shí)， 應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造性地運(yùn)用談判機(jī)制。同時(shí)， 基于談判機(jī)制固有的特點(diǎn)， 也需要對(duì)納入談判機(jī)制內(nèi)解決的環(huán)境侵權(quán)糾紛的范圍進(jìn)行適當(dāng)限制。

一、 糾紛解決過程中的談判機(jī)制

在非訴訟糾紛解決機(jī)制研究中和國外的糾紛解決實(shí)踐中， 一般都把談判列為最基本的糾紛解決方式之一。[1]167如果說談判是所有傳統(tǒng)糾紛經(jīng)常適用的解決方式， 那么對(duì)于環(huán)境侵權(quán)糾紛則更有意義。從法律意義上看， 談判是指雙方或多方為尋求做某事或不做某事的合意所進(jìn)行的一系列信息傳遞或交換過程， 是一種旨在相互說服的交流或?qū)υ?。[2]114談判又稱協(xié)商， 本質(zhì)上是以說服為目的的交流、 交易過程， 其目的是為了解決各種形式的糾紛。所以， 在糾紛解決的意義上， 談判就是雙方當(dāng)事人為了達(dá)成和解(特別是訴訟外和解)的協(xié)商交易過程或活動(dòng)。在爭(zhēng)議發(fā)生后， 當(dāng)事人各方在自愿平等、 互諒互讓的基礎(chǔ)上， 按照有關(guān)法律、 慣例或合同條款的規(guī)定直接進(jìn)行磋商， 而不需要任何第三者參與， 從而達(dá)成協(xié)議， 最終解決糾紛的一種方式。[3]261談判的內(nèi)涵包括以下方面：

(一)糾紛解決的價(jià)值基礎(chǔ)： 談判機(jī)制本質(zhì)上具有民主性

世界上各種民主形式基本上有三類： 一是選舉民主， 這是西方一些政治家和學(xué)者討論的最多的一種民主形式， 其特點(diǎn)是通過公正的投票并根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的原則， 按照多數(shù)參選人的利益要求形成決議、 法律或選出治理國家的人選及其政黨； 二是談判民主， 這是國際政治和世界許多國家的政治生活中常見的一種民主形式， 其特點(diǎn)是通過談判分配利益， 以使各方都能對(duì)自己的利益要求得到相對(duì)滿足； 三是協(xié)商民主， 其特點(diǎn)是在全社會(huì)范圍內(nèi)由公民平等地參與公共政策的決策， 通過廣泛的討論和對(duì)話， 形成共識(shí)或找到最大的共同點(diǎn)即共同利益， 做出具有集體約束力的決策。[4]民主在理論建構(gòu)上很宏觀， 但在實(shí)踐中的運(yùn)轉(zhuǎn)是微觀的。相對(duì)于國家制度層面上的選舉民主、 協(xié)商民主， 談判民主作為人民當(dāng)家作主的策略和技術(shù)， 概括出了身處公共領(lǐng)域中的不同利益、 觀點(diǎn)的個(gè)人或群體， 為實(shí)現(xiàn)自己的利益而進(jìn)行的自治活動(dòng)。談判作為民主實(shí)踐， 重點(diǎn)還在民主， 民主、 自治是通過談判來實(shí)現(xiàn)的， 談判是一種手段或策略。[5]428

(二)糾紛解決的利益基礎(chǔ)： 談判以當(dāng)事人實(shí)際或應(yīng)當(dāng)享有權(quán)益為前提

談判得以進(jìn)行， 首先要求參與談判的雙方或多方當(dāng)事人是權(quán)利的主體或?qū)嵸|(zhì)上能享有某項(xiàng)利益。談判作為利益表達(dá)機(jī)制需以個(gè)人利益的存在為前提， 因?yàn)槲覀兒茈y理解一個(gè)沒有自己目的和利益的人會(huì)去同別人簽訂協(xié)議， 自我利益是自治行動(dòng)的基礎(chǔ)。從法經(jīng)濟(jì)視角而言， 這需要進(jìn)行權(quán)利的初始界定， 在假定沒有交易成本的前提下， 無論如何界定初始權(quán)利都不會(huì)影響到糾紛當(dāng)事人之間協(xié)商的效果， 從而實(shí)際上解決糾紛， 但不論初始權(quán)利如何界定， 只有界定了初始權(quán)利才能進(jìn)行談判。同時(shí)， 交易成本不可能為零， 談判是一個(gè)雙方或多方交易的博弈過程， 這個(gè)過程必然要花費(fèi)成本(包括了時(shí)間成本和心理成本)。因此， 現(xiàn)實(shí)中談判的前提就必然是在法律對(duì)于權(quán)利已經(jīng)進(jìn)行了界定的既定前提下進(jìn)行的交流、 交易和博弈過程。

(三)糾紛解決的程序基礎(chǔ)： 談判是妥協(xié)、 讓步的雙向交流過程

談判的目的是尋求不同乃至競(jìng)爭(zhēng)、 沖突的利益之間的合作而不是對(duì)抗， 這必須是一個(gè)雙向交流的， 不斷地進(jìn)行妥協(xié)、 讓步的博弈。在談判中， 爭(zhēng)議當(dāng)事人擺事實(shí)、 講道理， 以法律手段、 價(jià)值觀念、 公序良俗等為依據(jù)， 以壓制、 要約、 反要約、 允諾等方式互相影響， 使得每一方當(dāng)事人能清晰了解自己以及對(duì)方的要求、 立場(chǎng)、 弱點(diǎn)、 預(yù)期等， 并修正談判目標(biāo)， 調(diào)整談判策略。

二、 談判在解決環(huán)境侵權(quán)糾紛中的優(yōu)越性

正如前文所述， 自從有了人與人相互之間的沖突與糾紛， 就直接催生了談判這種在不同歷史發(fā)展階段呈現(xiàn)出不同形式的糾紛解決方式， 它早于正式的規(guī)則設(shè)計(jì)和制度建構(gòu)， 是一種 “自生自發(fā)”秩序要求下的人類“自生自發(fā)”的行為規(guī)則。目前尚未見到學(xué)界對(duì)于環(huán)境侵權(quán)糾紛的談判解決機(jī)制的專門論述， 這既因?yàn)榄h(huán)境侵權(quán)糾紛是一種新型的糾紛形式， 更是基于環(huán)境侵權(quán)糾紛的性質(zhì)， 這種糾紛與傳統(tǒng)社會(huì)談判所解決的糾紛的性質(zhì)存在差異。尤其是在鄉(xiāng)土社會(huì)， 環(huán)境意識(shí)的淡薄使得糾紛當(dāng)事人的一方或雙方主體對(duì)于自身所享有或應(yīng)享受的環(huán)境權(quán)益沒有清晰的自覺的認(rèn)識(shí)。但是， 談判機(jī)制在解決環(huán)境侵權(quán)糾紛中具有其他類型的糾紛解決機(jī)制無法替代的優(yōu)越性。

(一)談判形式有利于環(huán)境侵權(quán)糾紛實(shí)際上得以解決

談判自始至終是在糾紛當(dāng)事人自愿基礎(chǔ)上進(jìn)行的， 完全尊重當(dāng)事人的自主選擇。雙方當(dāng)事人經(jīng)過不斷博弈、 權(quán)衡利弊之后達(dá)成的和解協(xié)議， 具有被雙方當(dāng)事人接受的心理基礎(chǔ)， 更容易被履行， 這能實(shí)質(zhì)上推動(dòng)環(huán)境侵權(quán)糾紛的解決。如果當(dāng)事人選擇仲裁或訴訟機(jī)制， 則如何解決糾紛是由第三方(仲裁機(jī)構(gòu)或司法機(jī)關(guān))決定的， 仲裁、 訴訟的結(jié)果往往與當(dāng)事人的愿望和期待相去甚遠(yuǎn)， 當(dāng)事人容易產(chǎn)生抵觸心理。調(diào)解雖然完全以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)， 但是由于有第三方的介入， “無論是出于多么善良的意愿、 有著多么完美的設(shè)計(jì)， 仍然會(huì)發(fā)生一些在完全由當(dāng)事方自己解決糾紛的情況下不會(huì)發(fā)生的問題”。[6]11這個(gè)特點(diǎn)對(duì)于環(huán)境侵權(quán)糾紛的解決尤為重要。調(diào)研顯示的現(xiàn)實(shí)環(huán)境侵權(quán)糾紛解決現(xiàn)狀可知， 無論是訴訟機(jī)制抑或行政調(diào)解機(jī)制下形成的環(huán)境侵權(quán)糾紛解決結(jié)果(當(dāng)下適用仲裁機(jī)制解決環(huán)境侵權(quán)糾紛的情況較少)， 都很難實(shí)際被當(dāng)事人認(rèn)可和執(zhí)行， 而談判在糾紛解決中的機(jī)理從本質(zhì)上有利于環(huán)境侵權(quán)救濟(jì)的實(shí)際效果。

(二)談判形式能直接針對(duì)當(dāng)下環(huán)境權(quán)利法定化狀態(tài)欠缺的弊端

在其他類型糾紛解決機(jī)制中， 尤其是在訴訟機(jī)制中， 侵權(quán)救濟(jì)的法理前提是“侵權(quán)”中的“權(quán)”是一種被法律體系予以體系化、 細(xì)致化界定的法律權(quán)利， 而環(huán)境侵權(quán)救濟(jì)的現(xiàn)狀則恰恰存在這個(gè)弊端?，F(xiàn)實(shí)中的環(huán)境侵權(quán)行為更多的是對(duì)于環(huán)境權(quán)益的侵害， 是對(duì)于應(yīng)然的“環(huán)境權(quán)利”的侵犯， 這使得以訴訟機(jī)制為代表的法律體系下的侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制在自身的機(jī)理和框架下難以提供足夠的救濟(jì)路徑。

而談判則能克服這一弊端。談判的程序具有極大靈活性， 當(dāng)事人只要不違背法律強(qiáng)制性規(guī)定， 不違背法律基本原則、 社會(huì)公共利益和公序良俗， 就可以自主地選擇任何程序和依據(jù)， 它允許當(dāng)事人根據(jù)自主和自律原則選擇行為規(guī)范來解決糾紛， 如地方慣例、 行業(yè)習(xí)慣等。在談判解決糾紛的過程中， 是利益而非法定權(quán)利作為談判的度量器， 法定權(quán)利不是毫無作用， 但在談判中僅作為參照體系在發(fā)揮作用。在環(huán)境侵權(quán)糾紛的談判中， 雖然現(xiàn)行法律體系并沒有法律條文詳細(xì)規(guī)定安穩(wěn)權(quán)、 寧靜權(quán)、 通風(fēng)權(quán)、 親水權(quán)等環(huán)境權(quán)利的具體內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)機(jī)制， 但現(xiàn)實(shí)中這些應(yīng)然權(quán)利所代表的環(huán)境利益或生態(tài)利益卻實(shí)際存在， 在談判過程中也會(huì)得到糾紛當(dāng)事人的承認(rèn)。以談判中陳述、 磋商和抗?fàn)幍刃问皆趯?shí)質(zhì)上與經(jīng)濟(jì)利益相對(duì)抗， 通過使得對(duì)一方而言更具重要性的事項(xiàng)得到有利于該方的解決， 即在環(huán)境侵權(quán)糾紛中， 環(huán)境權(quán)益受損一方通過適當(dāng)讓渡一定的環(huán)境權(quán)益而便利于對(duì)方經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)， 使得一項(xiàng)總體上的可以反映這些不同偏好的和解協(xié)議得以實(shí)現(xiàn)。談判雖然本質(zhì)上是妥協(xié)與讓步， 環(huán)境權(quán)益受損一方雖然需要通過適度犧牲一定的環(huán)境權(quán)益而實(shí)現(xiàn)其他的環(huán)境權(quán)益， 但至少總比毫無所獲要好。這比其他類型糾紛解決方式(典型如訴訟機(jī)制)基本上以法律規(guī)定為依據(jù)、 以法定權(quán)利為預(yù)期， 對(duì)于雙方權(quán)利判斷采取“或有或無”的處理方式要好。

(三)談判能應(yīng)對(duì)環(huán)境侵權(quán)糾紛的非經(jīng)濟(jì)性特征

環(huán)境侵權(quán)糾紛中， 受到侵害的環(huán)境權(quán)益更多的表現(xiàn)為陽光權(quán)、 寧靜權(quán)、 清潔空氣權(quán)、 清潔水權(quán)、 通風(fēng)權(quán)、 眺望權(quán)和自然景觀權(quán)等環(huán)境人格權(quán)。環(huán)境侵權(quán)行為大都給他人的財(cái)產(chǎn)和身心健康造成了一定的損害， 行為人需要以自己的財(cái)產(chǎn)來對(duì)其不法行為所造成的損害后果負(fù)責(zé)。但是， 環(huán)境侵權(quán)行為對(duì)比于傳統(tǒng)侵權(quán)行為， 除了造成了他人的財(cái)產(chǎn)損害之外， 更為經(jīng)常的是造成他人身心健康的損害。侵權(quán)人對(duì)他人環(huán)境人格利益的損害在很多情況下并非僅僅依靠承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任能夠補(bǔ)償?shù)摹Ｓ绕涫黔h(huán)境侵害具有不可逆轉(zhuǎn)的特點(diǎn)， 造成損害后果以后不可能以任何方式加以填補(bǔ)或者補(bǔ)償。[7]266所以， 環(huán)境侵權(quán)糾紛的解決應(yīng)該不是或不主要是一方向另外一方支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償， 而更多表現(xiàn)為停止侵害、 排除妨礙、 消除危險(xiǎn)等形式。訴訟是一種典型的糾紛解決機(jī)制， 它很難滿足這種非經(jīng)濟(jì)性的糾紛解決的需要， 訴訟機(jī)制中高昂的訴訟成本直接阻滯了環(huán)境受害人進(jìn)入該程序， 這也是相關(guān)統(tǒng)計(jì)資料顯示當(dāng)前社會(huì)中僅有1%左右的環(huán)境侵權(quán)糾紛納入訴訟機(jī)制予以處理的原因。調(diào)研資料同時(shí)也顯示， 公民認(rèn)為訴訟機(jī)制在解決環(huán)境侵權(quán)糾紛中的首位問題是訴訟費(fèi)用過高。經(jīng)過法律談判實(shí)現(xiàn)的解決方案避免了在訴訟過程中可能產(chǎn)生的不確定性費(fèi)用， 這直接降低了糾紛當(dāng)事人的訴訟成本。法律談判通過發(fā)揮當(dāng)事人在糾紛解決中的自主性和功利主義的合理性， 采取常識(shí)化運(yùn)作程序爭(zhēng)取做出接近情理的解決， 并以節(jié)約糾紛解決的成本、 追求效益為基本目標(biāo)。從現(xiàn)實(shí)社會(huì)中糾紛解決的量的比例而言， 談判方式在功能、 效益以及效果上早已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了訴訟。

(四)談判的開放而包容的機(jī)制促使環(huán)境侵權(quán)糾紛當(dāng)事人“向前看”

在環(huán)境侵權(quán)糾紛解決過程中， 談判可以回避雙方當(dāng)事人時(shí)時(shí)溯及實(shí)體法對(duì)于權(quán)利本身以及權(quán)利實(shí)現(xiàn)途徑與救濟(jì)機(jī)制的規(guī)定， 從而尋求“法律正當(dāng)性”進(jìn)而對(duì)于糾紛雙方行為作出非是即非的判斷的做法， 它在利益博弈的框架下保持和睦關(guān)系優(yōu)先和當(dāng)事人意愿優(yōu)先的原則(這也是談判得以存續(xù)的前提)， 談判關(guān)注的是利益而非立場(chǎng)。[8]9這樣， 即使現(xiàn)行法律體系對(duì)于環(huán)境權(quán)利沒有進(jìn)行體系化的規(guī)定， 但由于以下的原因和方式會(huì)使得糾紛雙方當(dāng)事人盡量“向前看”， 從而促使環(huán)境侵權(quán)糾紛得以解決， 并且在糾紛解決過程中改變雙方對(duì)立關(guān)系現(xiàn)狀：

第一， 談判是一個(gè)力圖實(shí)現(xiàn)利益雙贏的糾紛解決機(jī)制。如果執(zhí)著于現(xiàn)行法律權(quán)利規(guī)定所代表的法定權(quán)益， 則會(huì)因?yàn)殡p方利益分歧過大而使得以談判解決糾紛變得不可能。談判機(jī)制就需要糾紛各方考慮了所有的因素而做出決定， 而且這個(gè)合意對(duì)于糾紛各方來說比放棄合作更為有利?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)的環(huán)境侵權(quán)糾紛中， 一般都是企業(yè)對(duì)于周邊居民的環(huán)境人格權(quán)利的侵犯， 雖然雙方實(shí)力對(duì)比懸殊， 雖然對(duì)比于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法定化狀態(tài)完善， 環(huán)境人格權(quán)利尚未被現(xiàn)行法律體系明確而詳細(xì)規(guī)定， 但如果環(huán)境侵權(quán)一方在談判機(jī)制中不作出絲毫讓步， 表面上在談判的利益博弈中大獲全勝。實(shí)際上， 這種情況經(jīng)常會(huì)直接引發(fā)公民對(duì)于自身環(huán)境權(quán)益的私力救濟(jì)，[注]調(diào)研訪談資料顯示，受到企業(yè)廢水、廢氣和噪聲等污染侵害的公民，如果沒有足夠的途徑進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，甚至是他們認(rèn)為現(xiàn)行的救濟(jì)途徑成本過高、周期過長、效果不明顯的情況下，都會(huì)采取私力救濟(jì)的途徑，比如采取圍堵工廠、斷水、斷電、堵公路，激烈狀態(tài)下甚至?xí)扇_擊廠房、破壞生產(chǎn)設(shè)施等途徑。這也最終會(huì)損害侵權(quán)行為一方的經(jīng)濟(jì)利益， 所以， 這是一種兩敗俱傷的不合作態(tài)度。因此， 真正的理性選擇需要雙方通過考慮新的可能性和變通辦法避免和解決爭(zhēng)端， 為糾紛各方提供合法合理的優(yōu)效選擇。這樣， 即使現(xiàn)行的法律沒有對(duì)環(huán)境權(quán)利的明確規(guī)定， 從而不能為環(huán)境權(quán)利受害人提供權(quán)利救濟(jì)的籌碼和依據(jù)， 但從理性選擇來看， 環(huán)境侵權(quán)行為人為了長遠(yuǎn)利益也會(huì)作出適當(dāng)讓步。

第二， 談判同時(shí)也是一個(gè)妥協(xié)的過程。與訴訟、 仲裁、 調(diào)解等糾紛解決方式不同， 作為一種互動(dòng)的“舞蹈”， 法律談判基于感情和理性的對(duì)話模式， 在法律范圍內(nèi)主動(dòng)地實(shí)現(xiàn)互動(dòng)， 各方不斷從各自最初的立場(chǎng)和要求向?qū)Ψ娇拷?通過妥協(xié)， 以平等、 和平及盡量友好的方式解決糾紛。這種非對(duì)抗的方式解決矛盾， 有利于維護(hù)需要長久維系的商業(yè)關(guān)系和人際關(guān)系。[9]93

第三， 談判中的環(huán)境侵權(quán)糾紛雙方當(dāng)事人會(huì)在更廣闊的時(shí)空視域中衡量利益。雖然商務(wù)談判在現(xiàn)代社會(huì)更為常見， 這屬于達(dá)成交易的談判， 但糾紛解決的談判則更多地發(fā)生在熟人社會(huì)或半熟人社會(huì)。[注]半熟人社會(huì)是賀雪峰教授提出的概念， 賀雪峰教授從理解村委會(huì)選舉的視角提出了行政村的性質(zhì)是“半熟人社會(huì)”。他認(rèn)為， 在半熟人社會(huì)中， 村民之間已由熟識(shí)變?yōu)檎J(rèn)識(shí)， 由意見總是一致變?yōu)榭傆猩贁?shù)反對(duì)派存在(或有存在的可能性)， 由自然生出規(guī)矩和信用到相互商議達(dá)成契約或規(guī)章， 由輿論壓力到制度壓力， 由自然村的公認(rèn)轉(zhuǎn)變到行政村的選任(或委任)， 由禮治變?yōu)榉ㄖ危?由無訟變?yōu)槠跫s， 由無為變?yōu)橛袨?做出政績(jī)才能顯出能人本色)， 由長老政治變?yōu)槟苋苏?。具體分析參見賀雪峰： 《論半熟人社會(huì)——理解村委會(huì)選舉的一個(gè)視角》， 《政治學(xué)研究》2000年第3期， 第61-69頁； 《半熟人社會(huì)》， 《開放時(shí)代》2002年第1期。賀雪峰教授也認(rèn)為， 半熟人社會(huì)的概念當(dāng)然不僅僅有助于理解村民委員會(huì)選舉， 它的本質(zhì)是介入熟人社會(huì)和大眾社會(huì)(陌生人社會(huì))之間。筆者認(rèn)為， 很多環(huán)境侵權(quán)糾紛存在的環(huán)境具有這個(gè)半熟人社會(huì)的性質(zhì)， 比如以工廠企業(yè)和當(dāng)?shù)鼐用裰g的關(guān)系模型來看待這個(gè)性質(zhì)， 現(xiàn)實(shí)生活中， 企業(yè)和居民之間的關(guān)系不是熟人社會(huì)這種相對(duì)封閉和傳統(tǒng)的環(huán)境中人與人之間以禮治秩序、 無訟、 無為政治和長老政治為特征的關(guān)系， 因?yàn)槠髽I(yè)和居民之間經(jīng)常會(huì)發(fā)生利益沖突并且訴諸現(xiàn)代糾紛解決途徑， 但同時(shí)也相對(duì)來說又長期因?yàn)橄噜彾嗷ビ绊懀?尤其是在環(huán)境權(quán)益彰顯后會(huì)經(jīng)常發(fā)生“權(quán)利相互性”事件， 至少在地域上與典型的流動(dòng)的陌生人社會(huì)性質(zhì)不盡一致。就調(diào)研資料顯示的情況來看， 環(huán)境侵權(quán)糾紛則最為經(jīng)常地發(fā)生于半熟人社會(huì)。在這種介于熟人社會(huì)和陌生人社會(huì)的關(guān)系框架中， 糾紛當(dāng)事人不著眼于一時(shí)一事的得失與計(jì)較， 而必須在更廣闊時(shí)空中衡量利益和處理相互關(guān)系。在環(huán)境侵權(quán)糾紛中， 即使公民的環(huán)境權(quán)益并不能從實(shí)體法律上得到完整保障， 即使實(shí)力對(duì)比懸殊， 企業(yè)、 工廠等侵權(quán)行為人作為強(qiáng)勢(shì)主體也不得不從長遠(yuǎn)利益角度作出適當(dāng)讓步， 否則斷水、 斷電和破壞廠房設(shè)備等自力救濟(jì)行為會(huì)影響到侵權(quán)行為人的長遠(yuǎn)利益。所以， 環(huán)境侵權(quán)糾紛中的當(dāng)事人往往會(huì)對(duì)自己原有的要求做出一些修改或變通， 為實(shí)現(xiàn)各自的目標(biāo)而創(chuàng)造出解決的方案， 這種糾紛解決的態(tài)度， “從生態(tài)學(xué)角度， 就在于保持社會(huì)平衡， 即爭(zhēng)執(zhí)者的全面持久的關(guān)系”。[10]199

三、 談判在環(huán)境侵權(quán)糾紛解決中的適用范圍

談判作為一種糾紛解決方式并不適用于任何環(huán)境侵權(quán)糾紛， 因?yàn)檎勁惺且环N沒有任何第三方參與的雙向交流過程， 它完全依賴于糾紛當(dāng)事人通過磋商、 博弈等形式達(dá)成和解協(xié)議， 以實(shí)現(xiàn)解決糾紛的目的。因此， 這是一種在機(jī)制設(shè)計(jì)上缺乏外部法律監(jiān)督的糾紛解決程序。在環(huán)境侵權(quán)糾紛中， 至少較為嚴(yán)重的環(huán)境侵權(quán)行為， 比如以環(huán)境犯罪的形式導(dǎo)致了對(duì)當(dāng)事人環(huán)境權(quán)益的侵犯， 就不能通過談判的形式來解決。這時(shí)， 國家追究環(huán)境侵權(quán)行為的刑事責(zé)任不但能以公力救濟(jì)形式救濟(jì)受害人的權(quán)利， 而且更重要的是能維護(hù)國家的環(huán)境法律秩序， 實(shí)現(xiàn)解決環(huán)境問題、 保護(hù)環(huán)境資源的目的。同時(shí)， 談判雙方通過相互的妥協(xié)讓步等過程而達(dá)成的和解協(xié)議， 雖然能消除個(gè)體之間的環(huán)境侵權(quán)糾紛， 但還可能出現(xiàn)個(gè)體理性導(dǎo)致的集體非理性的“公地悲劇”。所以， 談判不是靈丹妙藥， 不能解決所有類型的環(huán)境侵權(quán)糾紛， 我們必須明確談判在解決環(huán)境侵權(quán)糾紛中適用的范圍。

埃里克森教授對(duì)于這個(gè)問題作出了卓有意義的研究， 他認(rèn)為提供行為規(guī)則的有五種控制者： 行動(dòng)者本人、 依據(jù)他人行為而行為的人、 社會(huì)力量、 非政府組織以及政府。這五種控制者施行的制裁分別稱之為： 自我制裁、 個(gè)人自助、 替代自助、 組織執(zhí)法、 國家執(zhí)法。[注]對(duì)于行為控制者的分類及其特征的具體分析可參見： (美)羅伯特·C·埃里克森： 《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》， 蘇力， 譯， 中國政法大學(xué)出版社， 2003年版， 第158—160頁。由此， 為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利的最大化， 相應(yīng)的侵權(quán)行為控制規(guī)則不僅要對(duì)非正式制度與法律制度的一般反應(yīng)能力很敏感， 而且要對(duì)把這些具體類型的爭(zhēng)議提交這個(gè)或另一個(gè)控制者是否合適也要很敏感。一個(gè)糾紛有四個(gè)特點(diǎn)有可能影響到確定案件提交哪個(gè)控制者， 這些條件是： 爭(zhēng)議者雙方關(guān)系的性質(zhì)會(huì)對(duì)他們?nèi)绾谓鉀Q糾紛有重大影響； 爭(zhēng)議標(biāo)的的大小也有關(guān)系； 一件糾紛的實(shí)質(zhì)內(nèi)容也影響到糾紛提交哪個(gè)控制者； 與其他因素相等， 可以預(yù)期一個(gè)群體的諸多成員選擇的會(huì)是最能把他們的費(fèi)用外化給外來者的控制者。[11]316-318根據(jù)埃里克森教授確立的這些標(biāo)準(zhǔn)， 可以確立談判在解決環(huán)境侵權(quán)糾紛中的范圍：

(一)考察糾紛雙方關(guān)系的性質(zhì)

處于一種持續(xù)的多重關(guān)系中的兩位個(gè)體通常會(huì)擁有能相互抗衡的力量， 并且對(duì)各自以往的行為能獲取較多的信息。因此， 在環(huán)境侵權(quán)糾紛中， 如果糾紛雙方當(dāng)事人的關(guān)系較近， 則談判在解決這些主體之間的環(huán)境侵權(quán)糾紛時(shí)更容易有成效。從這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來看， 則如上述所言的， 在“半熟人”社會(huì)中發(fā)生的環(huán)境侵權(quán)糾紛可以更多地納入談判的糾紛解決程序。申言之， 這些“關(guān)系親密者”之間的環(huán)境侵權(quán)糾紛可以從地域上、 權(quán)利相互性沖突發(fā)生的經(jīng)常性上來定位， 比如， 工廠排放污染物對(duì)周邊居民的環(huán)境物權(quán)、 環(huán)境人格權(quán)的侵犯， 或者說如科斯、 波斯納等學(xué)者論述的權(quán)利相互性模型中的不同類型權(quán)利(財(cái)產(chǎn)權(quán)利與環(huán)境權(quán)利)的不同主體因?yàn)闄?quán)利指向同一對(duì)象而發(fā)生的沖突。

(二)考察糾紛涉及的標(biāo)的大小

埃里克森教授認(rèn)為糾紛中利害關(guān)系越大， 行使非正式救濟(jì)就越有可能引發(fā)暴力的世仇， 當(dāng)利害關(guān)系越小時(shí)， 抱怨者就更少可能愿意支付高額的法律體系管理費(fèi)用。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)深刻契合了談判作為非訴訟糾紛解決機(jī)制在解決侵權(quán)糾紛中的優(yōu)越性——即費(fèi)用低廉。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)我們又可以細(xì)化為兩個(gè)方面：

一是如果環(huán)境侵權(quán)糾紛涉及到的標(biāo)的較大， 比如環(huán)境污染案件造成對(duì)方重大的經(jīng)濟(jì)損失或者人體健康的嚴(yán)重?fù)p害， 則利益分歧過大， 談判中利益交換的空間可能很小， 需要訴諸更為正式的權(quán)威的解決手段。

二是重大的環(huán)境污染事件， 造成了大面積、 大范圍的環(huán)境污染或生態(tài)破壞， 并且造成了不特定多數(shù)的公民財(cái)產(chǎn)和身體健康受到損害， 這些環(huán)境侵權(quán)糾紛也一般不能通過談判的方式來予以解決， 比如松花江污染事件、 白洋淀死魚事件， 等等。

(三)考察糾紛涉及的實(shí)質(zhì)內(nèi)容

環(huán)境侵權(quán)糾紛的實(shí)質(zhì)內(nèi)容存在著差異， 性質(zhì)也存在著不同， 而法律體系和非正式控制體制在處理復(fù)雜技術(shù)問題的能力上也存在著差異。如果一種糾紛涉及到復(fù)雜的技術(shù)問題， 在事實(shí)問題的認(rèn)識(shí)和侵權(quán)行為的認(rèn)定上必須依賴于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的鑒定。由此， 必然會(huì)導(dǎo)致環(huán)境侵權(quán)關(guān)系的認(rèn)定比較復(fù)雜， 則需要訴諸訴訟、 仲裁等正式的糾紛解決機(jī)制。因?yàn)樵谠V訟、 仲裁和行政調(diào)解等糾紛解決機(jī)制中， 政府、 組織和專門機(jī)構(gòu)的強(qiáng)大的專業(yè)隊(duì)伍和技術(shù)人員可以應(yīng)付這些復(fù)雜問題， 并且， 這些機(jī)制的啟動(dòng)可以有深厚的公共資源作為背后支撐， 能較為容易地獲得相關(guān)專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)和專家的支持與建議。只有一些事實(shí)比較簡(jiǎn)單清晰、 性質(zhì)比較簡(jiǎn)單明了的糾紛適用談判機(jī)制， 才能發(fā)揮談判機(jī)制的最大效用。環(huán)境侵權(quán)糾紛總體上說是比傳統(tǒng)侵權(quán)糾紛更為復(fù)雜的糾紛類型， 如前所述， 在環(huán)境侵權(quán)糾紛中， 環(huán)境侵權(quán)的致害機(jī)理、 致害行為與損害后果的因果關(guān)系、 損害后果的性質(zhì)和程度的認(rèn)定都很復(fù)雜， 需要依賴于、 借助于專業(yè)的鑒定技術(shù)機(jī)構(gòu)才能清晰判斷， 這些復(fù)雜的環(huán)境侵權(quán)糾紛只好適用訴訟、 仲裁和行政調(diào)解等糾紛解決機(jī)制。但是， 現(xiàn)實(shí)中也有很多侵權(quán)行為較為明晰可見的糾紛， 如企業(yè)排放污染物對(duì)于公民的環(huán)境人格權(quán)的損害(如噪聲污染、 廢水廢氣污染等行為侵害了公民的寧靜權(quán)、 清潔水權(quán)、 清潔空氣權(quán)等)以及對(duì)于環(huán)境物權(quán)的明顯的、 因果關(guān)系可直接判明的損害(如排放廢水致使農(nóng)作物損害等)則可以適用談判手段來解決糾紛。

(四)考察糾紛解決的費(fèi)用承擔(dān)

埃里克森教授在這部分論述了糾紛解決機(jī)制的選擇與費(fèi)用承擔(dān)的關(guān)系， 一個(gè)追求自我利益的群體也許會(huì)訴求法律制度， 部分理由是這使得他們能夠把費(fèi)用轉(zhuǎn)移給納稅人、 保險(xiǎn)公司或其他人。糾紛解決機(jī)制的設(shè)計(jì)與導(dǎo)致公民選擇這些機(jī)制的理由會(huì)因?yàn)椴煌瑖业奶厥鈬槎嬖诓町悾?但其基本道理具有一致性。即公民在選擇糾紛解決機(jī)制時(shí)， 如果有一種選擇會(huì)使得他們能夠把糾紛解決的費(fèi)用外化， 那么他們就會(huì)選擇這些機(jī)制。在環(huán)境侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制選擇中， 雖然訴訟機(jī)制費(fèi)用很高， 但是如果有律師提供的免費(fèi)的援助， 或者是當(dāng)政策改變， 為環(huán)保NGO提供了廣泛的為環(huán)境權(quán)益受到侵害的公民提供法律援助、 并為之免費(fèi)代理訴訟的空間， 那么， 即使訴訟機(jī)制費(fèi)用很高， 但由于這個(gè)費(fèi)用外化而不用自己承擔(dān)， 公民會(huì)相對(duì)而言更為頻繁地訴諸訴訟、 仲裁等救濟(jì)路徑。因此， 從此角度而言， 哪些環(huán)境侵權(quán)糾紛、 多大比例上的環(huán)境侵權(quán)糾紛納入談判機(jī)制， 不取決于其本身， 而是取決于現(xiàn)行的法律制度設(shè)計(jì)和宏觀的國家環(huán)境政策等。當(dāng)環(huán)保NGO發(fā)展更為完善、 作用更為明顯、 提供的法律援助更頻繁有效， 同時(shí)， 在環(huán)境公益訴訟制度構(gòu)建完善時(shí)， 相對(duì)而言， 以談判解決環(huán)境侵權(quán)救濟(jì)的范圍就會(huì)減少。

四、 結(jié)語

談判這種手段在日常的紛爭(zhēng)解決中經(jīng)常得到適用， 但作為一種特定的糾紛解決機(jī)制， 卻沒有從程序設(shè)計(jì)上得到足夠重視和規(guī)范設(shè)定。由于當(dāng)下環(huán)境權(quán)利法定化程度化不高的現(xiàn)狀和環(huán)境侵權(quán)行為與侵權(quán)糾紛的特殊性， 使得談判機(jī)制有了發(fā)揮其特殊作用的空間。與此同時(shí)， 談判機(jī)制固有的特性也使得我們不能寄希望于其解決所有類型環(huán)境侵權(quán)糾紛。因此， 需要在重視談判機(jī)制解紛作用的同時(shí)， 重視從程序規(guī)則上進(jìn)行設(shè)計(jì)和規(guī)范， 即要確立環(huán)境侵權(quán)糾紛解決中談判機(jī)制適用的價(jià)值追求、 程序框架， 又要明確界定其適用的范圍。

概括而言， 談判手段適用于解決如下的一些環(huán)境侵權(quán)糾紛效果更為明顯： 法律對(duì)于這些環(huán)境侵權(quán)糾紛的處理尚且沒有明確的規(guī)定； 糾紛不但牽涉到經(jīng)濟(jì)利益紛爭(zhēng)， 更多的是涉及復(fù)雜的非經(jīng)濟(jì)利益紛爭(zhēng)； 并且這類糾紛不能非常重大和復(fù)雜， 事實(shí)比較簡(jiǎn)單清晰、 性質(zhì)比較簡(jiǎn)單明了， 環(huán)境侵權(quán)的致害機(jī)理、 致害行為與損害后果的因果關(guān)系、 損害后果的性質(zhì)和程度的認(rèn)定都不是那么復(fù)雜， 不需要借助專業(yè)的鑒定技術(shù)機(jī)構(gòu)才能清晰判斷。事實(shí)上， 這些類型的環(huán)境侵權(quán)糾紛在現(xiàn)實(shí)生活中非常常見， 在現(xiàn)階段迫切需要重視談判在解決這些糾紛中的作用。當(dāng)然， 談判在環(huán)境侵權(quán)糾紛解決中適用的范圍及其效果不是一層不變的， 它會(huì)隨著法律制度框架的完善以及現(xiàn)行環(huán)境侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制的發(fā)展而動(dòng)態(tài)變化。

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