施志剛

2006年6月29日,全國人大常委會通過《中華人民共和國刑法修正案(六)》,其中第18條規(guī)定將刑法第三百零三條修改為:“以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金?！?/p>

“開設賭場的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節(jié)嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金?！雹?/p>

2007年11月7日,《最高人民法院、最高人民檢察院關于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定(三)》開始施行。根據(jù)這一司法解釋,司法實踐中新增了“開設賭場罪”罪名,從而將“開設賭場罪”從“賭博罪”中剝離出來獨立成為一個新罪名。

之所以做出這樣的修正,主要原因在于,隨著我國經(jīng)濟建設持續(xù)超常規(guī)增長,但精神文明建設并未實現(xiàn)同步跨越,相反,物質生活的富裕,伴隨的卻是近年來賭博犯罪活動日益猖獗,涉案金額越來越大,危害日見嚴重,尤其是開設賭場的犯罪分子,往往能通過賭博犯罪活動獲取巨大的經(jīng)濟利益,有的從形式上已轉化為巨大的合法財產(chǎn),甚至有的涉黑、涉惡犯罪集團就是通過這種途徑完成資金上的原始積累。而原有的刑罰設置和執(zhí)法司法的打擊乏力,使得刑法的修訂成為必然。因此全國人大常委會才采用修正案的方式對賭博罪予以修改,將其單獨成罪,并加重刑罰力度。

自開設賭場罪罪名確立并用于司法實踐以來,該罪名的司法適用與日俱增。有資料顯示,實踐中的涉賭犯罪7件就有6件屬于涉嫌開設賭場犯罪,而只有1件是涉嫌聚眾賭博的賭博犯罪,由此可見一斑。②但在司法實踐中,如何認定開設賭場罪、如何區(qū)分賭博罪和開設賭場罪,以及如何認定開設賭場罪的共犯仍然是三個令人頭痛的問題,亟待厘清。

一、如何認定開設賭場罪

依據(jù)我國刑法犯罪構成理論,開設賭場罪脫胎于賭博罪,其犯罪構成與賭博罪的犯罪構成在主體、客體以及主觀故意方面一致,但在主觀目的、客觀事實方面存在一定的爭議,甚至是顯著差異。

司法實踐中,認定開設賭場罪的第一個爭議是開設賭場是否需要以“營利為目的”。有人主張,修正案已經(jīng)把開設賭場行為單獨列出,且前面并沒有附加目的,因此開設賭場行為應不局限于“以營利為目的”,對以非營利為目的而開設賭場的行為也應追究刑事責任。對此筆者不敢認同。姑且不論在現(xiàn)實中是否有不以營利為目的而開設賭場的“公益”行為,③僅從語義上看,修正案雖然把開設賭場行為單獨列出,是為了增加刑檔和方便表述刑檔,其表述結構“開設賭場的”仍然與“以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的”的表述結構一致,屬秉承同一語境下的省略表述,如此表述方能與修正前關于開設賭場的表述一致,即必須以營利為目的的開設賭場行為方能予以刑事處罰。

另外在兩高《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的司法解釋中,也明確規(guī)定:以營利為目的,在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站,或者為賭博網(wǎng)站擔任代理,接受投注的,屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設賭場”。如此也可以看出開設賭場罪必須以營利為目的方能構成。

認定開設賭場罪的第二個爭議焦點在于開設賭場罪是屬于實行犯還是營業(yè)犯?現(xiàn)實中,開設賭場是為了經(jīng)營營利,一般不是一次性的行為,而是在一段時間內具有相對穩(wěn)定性、持續(xù)性的行為。開設賭場的行為人主觀上就預訂要反復實施經(jīng)營賭場的營業(yè)活動以獲得利潤。因此,開設賭場罪與刑法理論中的營業(yè)犯,即以營利為目的意圖反復實施一定的行為為業(yè)的犯罪,有形式上的共同點。但是兩者有根本的區(qū)別,營業(yè)犯是集合犯的一種,其本質是行為人具有實施不定次數(shù)的同種犯罪行為營利的犯意傾向,雖然實施了數(shù)個同種犯罪行為,刑法規(guī)定仍作為一罪論處,即是法定的一罪。而開設賭場罪的營業(yè)活動雖具有反復性、持續(xù)性,但是是作為經(jīng)營賭場行為的整體來看待的,無論經(jīng)營一個賭場多長時間,也只是一個經(jīng)營行為,在刑法理論上應當評判為單純的一罪;而開設、經(jīng)營數(shù)個賭場,也仍然是一個經(jīng)營行為,并不構成開設賭賭場罪的同種數(shù)罪。

因此開設賭場罪應屬于實行犯,只要犯罪嫌疑人開設了賭場,并實施了聚眾賭博,坐莊抽頭營利等行為,哪怕只有一次(一天、一晚)就被抓獲,也已涉嫌構成開設賭場罪。當然在實際辦案偵查中,此時要認定犯罪嫌疑人主觀故意內容就至關重要,必須準確認定其主觀故意是為了開設賭場,而不是臨時性的聚眾賭博等或其他故意內容。

開設賭場罪的第三個爭議焦點在于如何從中區(qū)分以營利為目的的賭博行為,還是以博采為目的娛樂行為。對于一些賭具兼具賭博和娛樂兩種模式的時候,如一些具有賭博機色彩的游戲機,以及日常人們熟悉的打麻將、斗地主等方式,就具有很強的迷惑性,讓人不是能很清晰的分辨開來?？傮w而言,這可以從賭場開設的地點、時間、賭博方式、賭資數(shù)額、營利數(shù)額、開賭人員構成以及參賭人員構成等方面進行綜合認定。

現(xiàn)實中的賭場一般都設立在比較隱蔽的地方,最多是半公開,④時常伴有一層合法或娛樂的外衣,如在批準營業(yè)的游戲機室內“掛羊頭賣狗肉”,或假裝是一般的博采娛樂等。賭場開設的時間一般都集中在下午或晚上,甚至是深夜時分,一般具有準時性、連續(xù)性。賭博方式一般都會選用當?shù)厝怂仓姆绞?如廣州地區(qū)最常見的賭博方式就是以紙牌“打三公大吃小”,當然也有基本全國通用的方式,如玩骰子、打麻將、斗地主等等。最能將賭博和娛樂區(qū)分開來的屬于賭資數(shù)額和營利數(shù)額。賭場中的賭資數(shù)額、營利數(shù)額一般都遠遠超出了開賭、參賭人員正常的合法收入,這一點,結合開賭、參賭人員構成以及當?shù)赝矸莸匚蝗说暮戏ㄊ杖脒M行對比就一目了然。另外從開賭、參賭人員的構成也可以管中窺豹,一般開設賭場的人員都有明確組織、管理等分工,屬于團伙共同作案。單個自然人開設賭場的極端案例雖不是沒有,但在現(xiàn)實中由于人的精力畢竟有限,一般都只能局限于提供場所,僅抽頭漁利的情形。而賭場參賭人員往往是得知有賭場可以參賭,自動或被邀請而來,相互之間一般并不熟悉,僅僅是認識開賭或參賭人員中的某一人或某些人,甚至一個人都不認識。這點與以博采為目的的一般群眾娛樂決然不同。

二、如何區(qū)分開設賭場罪和賭博罪(聚眾賭博)

聚眾賭博的賭博罪,根據(jù)司法解釋,其應該屬于情節(jié)犯,而非實行犯,即聚眾賭博的賭博罪必須達到起刑點規(guī)定的追訴情節(jié),才能定罪處罰,而達不到相應情節(jié),只能作一般違法活動進行治安處罰。這與開設賭場罪屬于實行犯的規(guī)定大不一樣。因此,聚眾賭博的賭博罪沒有犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止等犯罪停止形態(tài),但開設賭場罪有上述犯罪停止形態(tài)。

現(xiàn)實中開設賭場的形式紛繁復雜,結合司法實踐,可以依據(jù)開設賭場的行為人是否為參賭者簡單地劃分為兩種情況去把握。一是目前多數(shù)開設賭場行為人自己為莊家,接受參賭者財物投注,通過獲勝幾率上的差異而贏取多數(shù)參賭人員的財物,實現(xiàn)其營利的犯罪目的。如賭博游戲機、網(wǎng)絡賭球、“六合彩”等都是屬于這一類。二是行為人只提供場所與服務,通過抽頭、收取傭金或收取高額的場地費、設備使用費來實現(xiàn)其營利目的。如有些賭博性質的麻將館、棋牌館就屬于此類。

因此筆者認為,開設賭場,不僅僅指為賭博提供場所,設定賭博方式,提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為,更是指開設者(及其幫助犯)形成一個相對固定的組織,該組織的目的在于通過開設賭博場所(可以是一個,也可以是分散的數(shù)個),實現(xiàn)非法營利。因此,開設賭場罪與聚眾賭博的賭博罪最大的區(qū)別在于開設賭場罪具有更加明顯的組織犯罪的特征。

有學者認為,區(qū)分開設賭場和聚眾賭博應綜合考慮以下幾個方面的因素:一看賭場由誰所有、受誰控制;二看賭博場所是否相對固定;三看賭場存續(xù)時間是否相對穩(wěn)定;四看參賭人員是否相對固定。五看賭博方式由誰設定;六看賭具由誰提供。⑤

但筆者認為,“開設賭場”主要看行為人是否對賭博活動、場所進行組織、管理和控制。“聚眾賭博”是指以營利為目的,召集、招攬他人參賭的行為。至于場所、存續(xù)時間、賭博方式、賭具、坐莊等因素是綜合判斷行為人是否構成開設賭場罪的參考因素,不是決定因素。刑法修正案另設開設賭場罪是因為開設賭場的社會危害性大,有加大打擊力度的必要。如果將這么多的因素設定為構成開設賭場罪的條件,必然會出現(xiàn)許多“疑似開設賭場”,給司法實踐中的認定帶來困難,也違背了立法的初衷。筆者在司法實務中就有遇到這樣的案例,行為人為逃避打擊,基本將賭場開設在偏僻的農(nóng)舍或旅店,且經(jīng)常更換地點,但他們有比較嚴密的組織,“老板”下面有專門負責發(fā)展賭徒的,有專門負責接送賭徒的,有專門負責賭場餐飲的,有專門“望風”的,有專門“放數(shù)、收數(shù)”(放高利貸)的,有專門“抽水、派牌”的,有專門“護場子”的(負責賭場秩序和安全)等等人員。像這種組織嚴密,分工明確,牢牢掌控賭場的行為人顯然應該構成開設賭場罪。

隨之而來的問題是,在上述案例中,開設賭場的“老板”等人極有可能既涉嫌構成開設賭場罪,也涉嫌構成聚眾賭博的賭博罪,那究竟是應該數(shù)罪并罰,還是擇一重罪處罰?筆者認為,在上述案例中,既不能適用數(shù)罪并罰,也不是一般的吸收犯關系,而應該是想象競合犯關系,原因如前所述,開設賭場必然包含“聚眾賭博”,行為人開設賭場是一個行為,不是營業(yè)犯、連續(xù)犯,而是實行犯。

當然,如果有證據(jù)顯示,行為人一邊開設賭場,另一邊又在不同的場所臨時性的聚眾賭博,這時的行為人將其開設賭場的行為和聚眾賭博行為已經(jīng)分開,就應該適用數(shù)罪并罰的規(guī)定,按照開設賭場罪和賭博罪并罰。

三、如何認定開設賭場罪的共犯(共同犯罪問題)

如前所述,開設賭場罪的最大特征就在于開設行為人的組織性。有組織就會有共同犯罪,因此共同犯罪也是開設賭場罪的一般特征。⑥在此有必要對開設賭場罪中的共犯問題進行探討。

開設賭場罪的共犯,一般按照角色分類,有“老板”(組織者)、“莊家”、“抽水”、“派牌”、“放數(shù)”、“收數(shù)”、“望風”、“看場”等人員,如果是以賭博機開設的賭場,一般除了“老板”,還有專門的“收銀上分”、“兌分”、“放機”、“查分記帳”等人員,除此以外,賭場甚至會有負責提供飲食以及打掃衛(wèi)生,保養(yǎng)機器的工作人員等。⑦

對上述人員按照共同犯罪活動中所起的作用大致進行分類,“老板”一類的人肯定屬于開設賭場的組織者,是主犯。但對其他人員的共同犯罪認定確有爭議。

有學者認為,依據(jù)司法解釋,只有“明知他人實施賭博犯罪活動,而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡、通訊、費用結算等直接幫助的,以賭博罪的共犯論處?！币驗殚_設賭場也是以營利為目的,只有“只有當行為人個人的獲利與賭場的經(jīng)營利潤實際掛鉤或密切相關,以至于行為人熱切盼望并積極推動賭場營運獲得利潤時,行為人的行為才可被評價為開設賭場罪的共犯行為”。而“對于受人雇傭,在賭場內從事特定工作的人,如端茶送水、操牌、兌換籌碼、接送賭徒、望風的行為人,雖然在客觀上,其亦為賭場的經(jīng)營營運提供了幫助,但是主觀上其更直接的是希望通過自己的“勞動”獲得固定的報酬,對于賭場的營利,其通常沒有明確追求的態(tài)度,因而不應以開設賭場罪追究其刑事責任”。⑧

筆者認為上述認定過于狹隘,有放縱犯罪的嫌疑。誠然上述坐莊派牌、兌換籌碼、接送賭徒、望風看場、放數(shù)收數(shù)的行為人在現(xiàn)實中往往僅接受的是賭場組織者的雇傭,“薪水”一般都是固定的,其主觀上對于賭場的營利,通常沒有明確追求的態(tài)度,但上述人員的存在,從實際情況看,往往賭場組織者不在場的情況下,就是由上述人員各自負責洗、發(fā)牌以及抽水等工作,實際上維持了整個賭場賭博活動的正常運行,對開設賭場者起的是直接的決定性的幫助的作用,又明知賭博是違法犯罪活動,應按開設賭場罪共犯論處。從另外一個角度看,在司法實踐中,一般偵查機關能抓到的就是這些維持了賭場正常經(jīng)營的“幫助犯”,正是這些人的存在,導致賭場組織者往往逍遙法外,如果對這些人都不加以懲處,那么在司法上要認定開設賭場罪的共犯就更加困難。

當然,對一些在賭場中起的是非決定性的幫助作用的人,如打掃衛(wèi)生、端茶送水等工作人員,其地位和作用基本上與賭博活動不相關,對這些人如無特殊的分紅等與賭場營利直接相關的證據(jù),應不宜認定為開設賭場罪的共犯,以免打擊面過大。

另外在現(xiàn)實中,還有一些身份比較特殊的人的行為值得探討。一個就是提供賭博場所的“房東”,如“房東”直接就是賭場的組織者,那涉嫌犯罪勿庸置疑,但如“房東”僅僅為了場地費而提供賭場場所,是否一定屬于開設賭場罪的共犯呢?筆者認為,如有證據(jù)證實,“房東”明知他人開設賭場仍提供場地,收取場地費,應涉嫌構成共犯;反之,則不構成共犯,除非場地費高得出奇,遠遠超出了正常值,可以推定“房東”知情并參與共同犯罪。其次在現(xiàn)實中,有些賭場組織者并沒有組織“放數(shù)”人員在賭場放高利貸,而是有“放數(shù)”人員不請自來,此時該“放數(shù)”人員并不從賭場組織者那里領取報酬,而是以自有賭資通過放高利貸給賭徒營利,此行為是否屬于開設賭場罪的共犯呢?筆者認為,在此種情況下,“放數(shù)”人員并不構成開設賭場罪的共犯,宜認定為“以賭博為業(yè)”的行為,涉嫌構成賭博罪,而非開設賭場罪。最后在現(xiàn)實案例中,還有執(zhí)法、司法工作人員收受賄賂,對管轄范圍內的賭場“查而不禁”、“睜一只眼閉一只眼”,對此類人員應按照刑法關于賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰;對甚至定期接受賭場組織者的分紅,在查賭過程中為賭場通風報信,使其逃避打擊的執(zhí)法、司法工作人員,應按照刑法關于賄賂犯罪的規(guī)定和開設賭場罪共犯的規(guī)定數(shù)罪并罰。

在我國當前的社會歷史背景下,賭博犯罪仍是一個相對高發(fā)的犯罪。自開設賭場罪獨立于賭博罪以來,開設賭場罪的司法適用與日俱增,但相關爭議也持續(xù)不斷,嚴重影響了該罪名的認定與適用。本文結合辦案實際,通過對開設賭場罪司法適用上的三個相關疑難進行剖析,期許統(tǒng)一認識,并在辦案實踐中發(fā)揮一定的指導作用。