程 政 柴國榮 杜志坤 蘭州大學(xué)

WTO爭端解決機(jī)制中發(fā)展中成員的優(yōu)惠待遇分析

程 政 柴國榮 杜志坤 蘭州大學(xué)

從1995年初建立WTO到2010年1月14日，在世貿(mào)組織爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）共受理協(xié)商請求403件中，發(fā)達(dá)成員所提出的投訴案件共240件，其中，以發(fā)達(dá)成員為應(yīng)訴方的144件，以發(fā)展中成員為應(yīng)訴方的96件；發(fā)展中成員所提出的投訴案件共157件，其中，以發(fā)達(dá)成員為應(yīng)訴方的93件，以發(fā)展中成員為應(yīng)訴方的64件；發(fā)達(dá)成員與發(fā)展中成員共同提出的投訴案件共6件，均以發(fā)達(dá)成員為應(yīng)訴方。雖然說與GATT爭端解決機(jī)制相比，發(fā)展中成員利用WTO爭端解決機(jī)制更加積極，但總體來說，較之于發(fā)達(dá)成員利用的還是過少與發(fā)展中成員占WTO成員的大多數(shù)形成了強(qiáng)烈反差。

為了改變這一現(xiàn)狀，發(fā)展中成員強(qiáng)烈要求在WTO爭端解決機(jī)制滿足發(fā)展中成員的利益訴求，增加有利于發(fā)展中成員的規(guī)則。發(fā)展中成員利用其在數(shù)量上的優(yōu)勢，經(jīng)過聯(lián)合斗爭，在《關(guān)于爭端解決程序的諒解》（DSU）中爭取了一定的、合理的針對發(fā)展中成員的差別和優(yōu)惠待遇，在一定程度上改善了發(fā)展中成員在爭端解決過程中的弱勢地位。

一、“發(fā)展中成員”標(biāo)準(zhǔn)的確定

在多邊貿(mào)易體制中定義發(fā)展中成員非常重要，因?yàn)樗P(guān)系到在多邊貿(mào)易體制中的因國家身份產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。而WTO與GATT最明顯的不同之一表現(xiàn)在WTO在許多協(xié)議中都有“發(fā)展中成員（developing country members）”的提法，并針對“發(fā)展中成員”制定相關(guān)特別條款。

但在WTO體制中，“發(fā)展中成員”（developing country Members）是沒有一個(gè)確切含義的概念。WTO根據(jù)聯(lián)合國的規(guī)定列出來“最不發(fā)達(dá)成員”（least-developed country Member）的成員名單，這點(diǎn)在WTO已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。而由于發(fā)達(dá)成員擔(dān)心“發(fā)展中成員”濫用其“發(fā)展中成員”地位，在WTO內(nèi)部“發(fā)展中國家”沒有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)WTO在《反補(bǔ)貼協(xié)定》的“附錄7”中關(guān)于“發(fā)展中成員”的論述，“發(fā)展中成員”包含：①聯(lián)合國指定為最不發(fā)達(dá)國家成員；②WTO成員中人均國民生產(chǎn)總值低于1000美元的20個(gè)國家；③其他發(fā)展中國家成員，即不屬于上述兩類的發(fā)展中國家成員。

第三大類“其他發(fā)展中國家”，即不屬于第一、第二類的發(fā)展中國家，可WTO又沒有對這類成員做出判定。因此在實(shí)踐中，“發(fā)展中國家”標(biāo)準(zhǔn)通常好像是“自我界定”的，即一個(gè)國家宣稱自己是“發(fā)展中國家”而沒有其他國家表示反對，那么就擁有了“發(fā)展中國家”的地位。顯然，這是缺乏法律依據(jù)的。由于經(jīng)濟(jì)實(shí)力高于一般發(fā)展中國家而又低于美國和歐盟的國家就傾向于宣稱自己是“發(fā)展中國家”（如韓國、墨西哥），那么就會(huì)引起發(fā)達(dá)國家對“發(fā)展中國家”標(biāo)準(zhǔn)的懷疑，進(jìn)而引發(fā)爭議。GATT在1979年東京回合結(jié)束時(shí)做出了關(guān)于《有差別于更優(yōu)惠待遇，對等，以及發(fā)展中國家的充分參與》的框架協(xié)議，該協(xié)議規(guī)定：隨著發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展和貿(mào)易狀況的改善，它們做出的貢獻(xiàn)和提供減讓的能力也將提高。因此，它們應(yīng)更充分地參與到GATT的權(quán)利和義務(wù)體制中去。美國等少數(shù)發(fā)達(dá)國家故意在此留下一個(gè)“畢業(yè)條款”即有些發(fā)展中成員會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展而強(qiáng)大，而從“發(fā)展中國家”畢業(yè)，就不再是“發(fā)展中國家”，在WTO當(dāng)然不再是“發(fā)展中成員”，因此它們應(yīng)更充分地參與到GATT的權(quán)利和義務(wù)體制中去。在WTO體制中，不同于聯(lián)合國規(guī)定“其他發(fā)展中成員”的特殊規(guī)則在“畢業(yè)條款”中找到了依據(jù)。

關(guān)于中國在 WTO中是否是發(fā)展中成員，WTO的模糊態(tài)度表現(xiàn)得尤為充分。在《中國加入工作組報(bào)告書》對中國的發(fā)展中成員有一番表述：“工作組有些成員表示：鑒于中國經(jīng)濟(jì)規(guī)模巨大，增長很快，以及（向市場經(jīng)濟(jì)）過渡性質(zhì)，在確定中國援用發(fā)展中成員方可使用《WTO協(xié)定》中過渡期及其其他規(guī)定的需要方面，應(yīng)采取務(wù)實(shí)的態(tài)度。對每個(gè)協(xié)定與中國情況應(yīng)予以仔細(xì)考慮，并做出特殊處理。”這樣一個(gè)含混不清的表態(tài)顯然是為以后確定中國的發(fā)展中成員地位留下十足的余地，即在結(jié)合具體情況具體考慮，這樣就留給別人質(zhì)疑我國發(fā)展中成員地位的依據(jù)。此也不得不考慮，在DSU司法程序中各項(xiàng)針對發(fā)展中成員的差別和優(yōu)惠待遇，究竟在多大程度上可以適用于我國。

由此看來，在包括WTO的國際社會(huì)范圍內(nèi)，定義發(fā)展中國家（成員）的標(biāo)準(zhǔn)只是一些參考性指標(biāo)，WTO的“發(fā)展中成員”標(biāo)準(zhǔn)成為一個(gè)獨(dú)特的受經(jīng)濟(jì)影響的動(dòng)態(tài)性標(biāo)準(zhǔn)，確定發(fā)展中國家（成員）的指標(biāo)不是靜止不變的，而是隨著各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的變化而呈動(dòng)態(tài)變化的。

二、適用于發(fā)展中成員的優(yōu)惠待遇條款解讀

1995年1月1日世界貿(mào)易組織成立，世界貿(mào)易組織各協(xié)定中大多包含對發(fā)展中成員的優(yōu)惠規(guī)定，其中在WTO中起核心作用的WTO爭端解決機(jī)制在《關(guān)于爭端解決程序的諒解》（DSU）對發(fā)展中成員的差別和優(yōu)惠待遇備受關(guān)注。

（一）第3條第12款（有權(quán)援引1966年4月5日決議）

該條款規(guī)定：“盡管有第11款的規(guī)定，但是如依據(jù)任何適用協(xié)定的起訴是由發(fā)展中國家成員針對發(fā)達(dá)國家成員提出的，則起訴方有權(quán)援引《1966年4月5日決定》，（BISD14冊18頁）的相應(yīng)規(guī)定，作為本諒解第4條、第5條、第6條和第12條所含規(guī)定的替代，除非專家組認(rèn)為該決定第7款規(guī)定的時(shí)限不足以提供報(bào)告，則在起訴方同意下，該時(shí)限可以延長。

《1966年決議》其主要內(nèi)容包含三個(gè)方面的內(nèi)容：（1）發(fā)展中成員根據(jù)WTO各涵蓋協(xié)定（covered agreements）對另一個(gè)發(fā)達(dá)成員提出訴訟有權(quán)引用《1966決議》來替換DSU第4、5、6、12條的規(guī)則和程序；（2）發(fā)展中成員若與對方（發(fā)達(dá)成員）協(xié)商60天未果，只要一方同意，則可將問題提交給總干事來斡旋處理；（3）專家組結(jié)案后必須在60天內(nèi)做出裁決。

迄今為止只有兩個(gè) WTO成員援引過該決議，但都沒有對案件解決解決帶來實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。

（二）第4條第10款（有關(guān)磋商）

該條款規(guī)定：“在磋商中，各成員要特別注意（specialattention）到發(fā)展中成員的特殊問題和特殊利益?！边@條規(guī)定立意雖好，但沒有具體說明要給予什么樣的“特別注意”，發(fā)達(dá)成員在處理貿(mào)易爭端時(shí)絕不會(huì)履行這個(gè)沒有具體內(nèi)容也沒有硬性規(guī)定的義務(wù)，這個(gè)規(guī)定充其量算一個(gè)“軟法”，后來專家組幾乎沒有援引，導(dǎo)致成為一句流于形式的空話。

（三）第8條第10款（有關(guān)專家組的組成）

該條款規(guī)定：“當(dāng)爭端發(fā)生在發(fā)展中國家成員與發(fā)達(dá)國家成員之間時(shí)，如發(fā)展中國家成員如此請求，專家組應(yīng)至少有1名成員來自發(fā)展中國家成員?！痹撘?guī)定給了發(fā)展中成員更積極主動(dòng)地參與DSU的激勵(lì)，而發(fā)展中成員在實(shí)踐中確實(shí)也作到了這點(diǎn)：截止到1999年，在20個(gè)涉及到發(fā)展中成員的案件中，有16個(gè)案件的專家組包括了來自發(fā)展中成員的專家。在另外4個(gè)案件中，有3個(gè)案件的專家組成員的組成是經(jīng)過雙方協(xié)商一致同意的，在另一個(gè)案件中，總干事決定了專家組的組成。這是 DSU中為數(shù)不多的有利于發(fā)展中成員切實(shí)可行的條款。

（四）第12條第10款（有關(guān)期限的延長）

該條款規(guī)定：“在涉及發(fā)展中國家成員所采取措施的磋商過程中，各方可同意延長第4條第7款和第8款所確定的期限。如有關(guān)期限己過，進(jìn)行磋商的各方不能同意磋商已經(jīng)完成，則DSB主席應(yīng)在與各方磋商后，決定是否延長有關(guān)期限，如決定延長，則決定延長多久。此外，在審查針對發(fā)展中國家成員的起訴時(shí)，專家組應(yīng)給予該發(fā)展中國家成員充分的時(shí)間以準(zhǔn)備和提交論據(jù)。這一規(guī)定是指發(fā)展中成員作為應(yīng)訴方的情況下，專家組應(yīng)給予發(fā)展中成員以足夠的時(shí)間來準(zhǔn)備和提交答辯材料。雖然在提交答辯材料的期限通常都必須取得爭端各方的同意，但在發(fā)展中成員的要求下，專家組可以在工作時(shí)限上表現(xiàn)出一定的靈活性。

（五）第12條第11款（專家組報(bào)告）

該條款規(guī)定：“如一個(gè)或多個(gè)爭端方為發(fā)展中國家成員，則專家組報(bào)告應(yīng)明確說明以何種形式考慮對發(fā)展中國家成員在爭端解決程序過程中提出的適用協(xié)定中有關(guān)發(fā)展中國家成員的差別和優(yōu)惠待遇規(guī)定?！备鶕?jù)這條規(guī)定，只要作為爭端當(dāng)事方的發(fā)展中成員向?qū)＜医M援引了有關(guān)發(fā)展中成員的差別和更優(yōu)惠待遇，專家組在報(bào)告中就必須做出回應(yīng)。

（六）第21條第2、7、8款（關(guān)于執(zhí)行）

該條第2款規(guī)定：“對于需進(jìn)行爭端解決的措施，應(yīng)特別注意影響發(fā)展中國家成員利益的事項(xiàng)?！钡?款規(guī)定：“如有關(guān)事項(xiàng)是由發(fā)展中國家成員提出的，則DSB應(yīng)考慮可能采取何種符合情況的進(jìn)一步行動(dòng)?！钡?款規(guī)定：“如有關(guān)事項(xiàng)是由發(fā)展中國家成員提出的，則DSB應(yīng)考慮可能采取何種符合情況的進(jìn)一步行動(dòng)。”第2款強(qiáng)調(diào)指出特別注意，對于發(fā)達(dá)國家沒有什么硬性的法律義務(wù)規(guī)定，缺乏實(shí)際意義，缺乏具體的規(guī)定導(dǎo)致沒有強(qiáng)制的效力。但在具體案件中，第7、8款規(guī)定起過部分地保護(hù)發(fā)展中成員利益的作用。

（七）第24條（涉及最不發(fā)達(dá)成員的特殊程序）

第21條第1款規(guī)定：“在確定涉及最不發(fā)達(dá)國家成員爭端的起因和爭端解決程序的所有階段，應(yīng)特別考慮最不發(fā)達(dá)國家的特殊情況。在此方面，各成員在根據(jù)這些程序提出涉及最不發(fā)達(dá)國家的事項(xiàng)時(shí)應(yīng)表現(xiàn)適當(dāng)?shù)目酥?。如認(rèn)定利益的喪失或減損歸因于最不發(fā)達(dá)國家成員所采取的措施，則起訴方在依照這些程序請求補(bǔ)償或?qū)で笾兄箤?shí)施減讓或其他義務(wù)的授權(quán)時(shí)，應(yīng)表現(xiàn)適當(dāng)?shù)目酥??！?/p>

第21條第2款規(guī)定：“在涉及最不發(fā)達(dá)國家成員的爭端解決案件中，如在磋商中未能找到滿意的解決辦法，則應(yīng)最不發(fā)達(dá)國家成員誠意請求，總干事或DSB主席應(yīng)進(jìn)行斡旋、調(diào)解和調(diào)停，以期在提出設(shè)立專家組的請求前，協(xié)助各方解決爭端?？偢墒禄駾SB主席在提供以上協(xié)助時(shí)，可向自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏蝸碓催M(jìn)行咨詢?！?/p>

這一條是最不發(fā)達(dá)國家在烏拉圭回合經(jīng)過特殊斗爭爭取到在DSU中特殊待遇。根據(jù)聯(lián)合國的2008年7月的名單，最不發(fā)達(dá)國家有49個(gè)，其中30個(gè)是WTO成員。雖然說到目前為止，還沒有一個(gè)最不發(fā)達(dá)成員涉及到某一爭端，但該條規(guī)定對保護(hù)最不發(fā)達(dá)成員利益還是很有價(jià)值的。

（八）第27條第2款（關(guān)于秘書處的工作）

該條款規(guī)定：“在秘書處應(yīng)成員請求在爭端解決方面協(xié)助成員時(shí)，可能還需在爭端解決方面向發(fā)展中國家成員提供額外的法律建議和協(xié)助。為此，秘書處應(yīng)使提出請求的發(fā)展中國家成員可獲得WTO技術(shù)合作部門一名合格法律專家的協(xié)助。該專家在協(xié)助發(fā)展中國家成員時(shí)應(yīng)保證秘書處繼續(xù)保持公正?！?/p>

該條款表明DSB認(rèn)識(shí)到除了各種差別和優(yōu)惠待遇，對發(fā)展中成員的應(yīng)用 DSU的各項(xiàng)法律援助同樣有助于改善發(fā)展中成員的利用 DSU保護(hù)自己利益。有一些發(fā)展中成員從來沒有參與過DSU的爭端解決活動(dòng)，有很大原因是他們一方面缺乏 DSU方面的訴訟資源，不了解DSU運(yùn)行機(jī)制和缺乏訴訟經(jīng)驗(yàn)，另一方面，參與DSU訴訟要花費(fèi)大量經(jīng)費(fèi)，對某些國家來說是很大的經(jīng)濟(jì)問題。

三、此類優(yōu)惠待遇條款的總體特征及改進(jìn)建議

（一）此類條款的總體特征

我們可以看出DSU關(guān)于發(fā)展中成員的差別和優(yōu)惠待遇的規(guī)定，在初衷上是保護(hù)發(fā)展中成員的利益，但由于各種原因部分條款還沒有得到充分的、有效的執(zhí)行，在實(shí)踐上給發(fā)展中成員的實(shí)際效果極其有限。下面就從三個(gè)方面對 DSU對發(fā)展中成員的差別和優(yōu)惠待遇進(jìn)行總體性分析。

第一，DSU中有些條款立意可佳，初衷雖好，但一到具體規(guī)定對發(fā)展中成員的優(yōu)惠待遇時(shí)就采用模糊的字眼，不規(guī)定具體的硬性的義務(wù)，往往成為華而不實(shí)，不能實(shí)際引用的空話。例如在第4條第10款和第21條第2款都是用極盡商量的語氣要求發(fā)達(dá)成員“特別注意”、“尤其要重視”，提醒發(fā)達(dá)成員對發(fā)展中成員“特別考慮”，并沒有強(qiáng)制的法律效力，導(dǎo)致在處理具體案件時(shí)無法依據(jù)這些條款獲得法律約束力。就DSU來講，由于條款本身的問題，這些條款含義模糊不清，真正量化的不多，缺乏有效的可操作性。如并且，在不規(guī)定發(fā)達(dá)成員強(qiáng)制性義務(wù)的情況下說盡好話，這些看似重要的條款在實(shí)踐上幾乎沒有被用過，造成這些條款流于形式，華而不實(shí)，在實(shí)踐上處于被“遺忘”的狀態(tài)。

第二，在DSU實(shí)踐中，DSU第21條中第7、8款在一定程度上起過保護(hù)發(fā)展中成員利益的作用。就字面上來看，這兩條也沒有規(guī)定具體內(nèi)容，缺乏實(shí)際意義。但是如上所述至少在兩個(gè)案件中，發(fā)展中成員引用的這兩個(gè)條款，并取得了一定的效果。因此在實(shí)際上這兩個(gè)條款在運(yùn)用中取得了突破，并在實(shí)踐中給發(fā)展中成員引用找到了依據(jù)。從這里我們看出，對于這樣一些沒有規(guī)定具體硬性內(nèi)容的條款，我們在具體案件中通過大膽引用取得效果后，才能使這些條款發(fā)揮出作用。

第三，在DSU對發(fā)展中成員的差別和優(yōu)惠待遇中，有一些比較切實(shí)可行的條款。例如第8條第10中規(guī)定涉及到一個(gè)發(fā)展中成員為爭端當(dāng)事方時(shí)，專家組成員中至少有一名發(fā)展中成員人選；第27條第2款，給予發(fā)展中成員以特殊法律援助的規(guī)定；第24條專門針對最不發(fā)達(dá)成員的規(guī)定。雖然說個(gè)別條款由于缺乏具體案件在實(shí)踐上從來沒有被引用，但由于都規(guī)定了具體行的內(nèi)容，因此在實(shí)際上是很有價(jià)值的。

總之，我們看到DSU通過規(guī)定發(fā)展中成員的差別和優(yōu)惠待遇來改善發(fā)展中成員在 DSU爭端解決中的弱勢地位，這是發(fā)展中國家經(jīng)過聯(lián)合斗爭取得的成果。但正如前文說到，以保障充分就業(yè)和提高人民生活水平為宗旨的WTO，在保障大多數(shù)的發(fā)展中成員的利益上遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

（二）明確和具體化優(yōu)惠待遇，加大技術(shù)援助力度

當(dāng)務(wù)之急是對 WTO爭端解決機(jī)制對發(fā)展中成員的差別和優(yōu)惠待遇條款作“進(jìn)一步明確和加強(qiáng)”（補(bǔ)充、修訂和澄清），使之規(guī)定具體的內(nèi)容和具有強(qiáng)制效力，以求得到有效的執(zhí)行。例如“南方中心”（South Center）曾指出應(yīng)該將DSU第4條第10款（磋商程序）規(guī)定的“特別注意”具體理解成考慮發(fā)展中成員在磋商階段的財(cái)政限制，由于發(fā)展中成員有時(shí)不能負(fù)擔(dān)它們的官員或?qū)＜覅⒓哟枭痰慕煌ㄙM(fèi)，因此發(fā)達(dá)成員提起的磋商應(yīng)該在方便發(fā)展中成員的地方舉行。這樣既能減輕發(fā)展中成員的經(jīng)濟(jì)壓力，又完全符合現(xiàn)有條款的宗旨。多哈回合以來各成員的提案中，古巴等九國建議：將第4條第10款中的“should”改成“shall”，使得特別注意發(fā)展中成員的特殊問題和利益成為強(qiáng)制性的義務(wù)；還認(rèn)為“特別注意”不夠明確，建議作如下修改：如果申訴方是發(fā)達(dá)成員并且要求設(shè)立專家組，在設(shè)立專家組的請求和提交專家組的書面陳述中要論述其怎樣對被訴的發(fā)展中成員的特殊問題和利益給予了特別的注意；專家組應(yīng)對該事項(xiàng)進(jìn)行裁決。對第12條第11款，可以作一下強(qiáng)化：發(fā)展中成員應(yīng)當(dāng)在爭端解決過程中對自己享受的差別和優(yōu)惠待遇提出意見，發(fā)達(dá)成員應(yīng)當(dāng)在書面陳述中對發(fā)展中成員的這些意見進(jìn)行專門的回應(yīng)，專家組報(bào)告中應(yīng)當(dāng)寫明如何考慮發(fā)展中成員的差別和優(yōu)惠待遇。

同時(shí)，為幫助發(fā)展中成員充分利用 DSU差別和優(yōu)惠待遇，WTO爭端解決機(jī)制應(yīng)加強(qiáng)對發(fā)展中成員的技術(shù)援助。發(fā)展中成員在教育方面相對落后，缺乏高素質(zhì)的WTO專家，使得許多發(fā)展中成員難以理解和充分利用WTO爭端解決機(jī)制，包括關(guān)于針對發(fā)展中成員的差別和優(yōu)惠待遇。盡管 DSU第27條第2款規(guī)定秘書處對發(fā)展中成員的技術(shù)援助，但于發(fā)展中成員的實(shí)際需要相比，這無異是“杯水車薪”。WTO秘書處對發(fā)展中成員提供技術(shù)援助還會(huì)收取一定的服務(wù)費(fèi)，這使本已困窘的發(fā)展中成員的境地更加困難。另外近年來，由一些發(fā)展中成員（正是WTO體制內(nèi)處境最困窘、最需要得到幫助的國家）因超過三年未能支付應(yīng)繳的 WTO預(yù)算攤派而被取消從秘書處獲得技術(shù)援助、獲取文件等權(quán)利。

此外，可以建立一個(gè)由發(fā)展中成員組成的監(jiān)督組以監(jiān)督DSU中差別和優(yōu)惠待遇的貫徹實(shí)施情況，并接受發(fā)展中成員在實(shí)際運(yùn)用中的建議投訴，確保WTO爭端解決機(jī)制中的差別和優(yōu)惠待遇能給發(fā)展中成員帶來切實(shí)有效的利益。

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