唐敏杰

(莆田學(xué)院社會(huì)科學(xué)基礎(chǔ)部,福建莆田351100)

論影響法律確定性的因素

唐敏杰

(莆田學(xué)院社會(huì)科學(xué)基礎(chǔ)部,福建莆田351100)

大陸法系的傳統(tǒng)理論認(rèn)為確定性是法律的最高價(jià)值目標(biāo),但是法律實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)卻表明由于受到法律語言的模糊性、法律的漏洞以及社會(huì)生活的多樣等因素的影響,絕對確定的法律既不存在,也無法實(shí)現(xiàn)司法公正的,因此筆者認(rèn)為法律解釋是彌合追求法律確定性和實(shí)現(xiàn)司法公正之間矛盾的有效方法。

確定性;影響法律確定性的因素;法律解釋

一、法律確定性的認(rèn)識

在任何法律制度中,法律的確定性無疑都是法律人追求的重要目標(biāo)。但“確定”在不同的法律制度中具有不同的意義。大陸法系獨(dú)尊成文法,企圖通過法典的普適性和確定性使法律獲得安全和效率,實(shí)現(xiàn)對一般正義的追求。因?yàn)?大陸法系國家的法律理論是受理性主義支配的,認(rèn)為根源于人類理性的國家成文法,必然是完整、清晰、邏輯嚴(yán)密的。因?yàn)?“理性不僅是正確的法之認(rèn)識工具,也是其源泉。理性,人的理性!賦予人以自然律法。”[1](P78-79)

而普通法系則通常是依據(jù)更實(shí)用的觀念來認(rèn)識法律的確定性,并沒有將其抬高到必奉信條的位置上。在普通法系國家,“確定”往往是通過制定法和司法判例的共同作用來實(shí)現(xiàn)的,并認(rèn)為“確定”往往意味著僵化,它只是作為與“靈活”相對應(yīng)的法律原則而存在。[2](P54-55)筆者認(rèn)為,確定的法律規(guī)范固然有助于秩序的生成,但確定并不是法律的全部內(nèi)容。如果現(xiàn)行的法律制度旨在實(shí)現(xiàn)一個(gè)公正的法律秩序,它就必須在眾多相互沖突的利益和價(jià)值之間做出選擇。因此,法律制度中不可避免的帶有價(jià)值判斷的成分,而一旦價(jià)值判斷介入,法律就不可能像自然科學(xué)一樣借助于主客體的模式來認(rèn)識。因?yàn)閮r(jià)值判斷從性質(zhì)上來講是主觀的,它是建立在人們的思想感覺和期望的情緒上,其客觀效力既無法用事實(shí)加以證明,也無法進(jìn)行邏輯推論。同時(shí),從法律規(guī)范的本身而言,也存在著諸多影響法律確定性的因素。因此,筆者認(rèn)為確定性是法律所承載的眾多的社會(huì)價(jià)值之一,它必須服從于社會(huì)生活的實(shí)際需要。

二、影響法律確定性的因素

法律規(guī)范是具有普遍約束力的行為規(guī)則,對人們的行為具有指引、評價(jià)和預(yù)測作用。確定性因此成為法律實(shí)現(xiàn)其作用的關(guān)鍵因素之一。法律的確定性意味著：第一,法律規(guī)范的可預(yù)見性,通過規(guī)定某種行為與特定法律后果之間的因果關(guān)系,人們可以慎重的設(shè)計(jì)自己的行為并預(yù)測這一行為結(jié)果的法律評價(jià);第二,法律不得朝令夕改,必須具有穩(wěn)定性,一旦法律設(shè)定了某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系,就應(yīng)該盡量避免對該規(guī)定進(jìn)行不斷的修改;第三,法律規(guī)范力求盡量清晰明白,避免規(guī)范的相互抵觸,盡可能減少疏漏;第四,法律必須能為解決生活中出現(xiàn)的沖突提供合目的的解決方案。在以上關(guān)于確定性的四個(gè)構(gòu)成因素中,法律能否為生活中的每一沖突的解決提供“唯一正確答案”,對法律的確定性具有至關(guān)重要的決定作用。因?yàn)?法律畢竟不是純粹的紙面規(guī)則,法律要想實(shí)現(xiàn)其作用就必須走向社會(huì)生活,亦即法律只有在生活中才能獲得自身的意義。從法學(xué)發(fā)展的歷史來看,自有法學(xué)以來,多數(shù)法學(xué)流派對于法律確定性的否認(rèn),也是因?yàn)閷Ψ赡芊裨谒痉▽徟兄刑峁拔ㄒ徽_答案”存在懷疑。如惹尼認(rèn)為：“法律的正式淵源并不能夠覆蓋司法活動(dòng)的全部領(lǐng)域”,[3](P145)以至于作為法律實(shí)證主義者的凱爾森也不得不承認(rèn),“法不是完整地存在于法律之中,以致能簡單地借助形式邏輯地程序就可能被解釋出來。法律給絕大多數(shù)尋找法律者一個(gè)活動(dòng)空間,它必須通過一個(gè)基本的造法行為來完成”。[1](P176)

當(dāng)我們將目光從規(guī)則層面轉(zhuǎn)向適用層面上,我們就發(fā)現(xiàn)原本看似體系嚴(yán)謹(jǐn)、用語精確的法律在被應(yīng)用于解決社會(huì)糾紛時(shí)卻顯得捉襟見肘。近幾年來我國法院所審理的一些案件,出現(xiàn)了諸如王海訴北京華聯(lián)商廈的消費(fèi)者知假買假案、四川瀘州的蔣倫芳訴張學(xué)英遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)糾紛、證券投資者訴上市公司虛假陳述的證券索賠糾紛以及我國足球裁判接收賄賂是否可以視為“國家工作人員”以受賄罪論處等爭論。這些條論都對法律的確定性提出質(zhì)疑,使法官們不得不借助于解釋為個(gè)案尋求答案,法律的模糊性開始表現(xiàn)。

(一)法律的語言具有模糊性,并不一定能夠精確的表達(dá)法律的內(nèi)容

哈特認(rèn)為,法律規(guī)則的語言具有開放性,語言并不是絕對精確周密的表意工具,在某些范圍內(nèi)(核心地帶),語言是確定的,但超出一定范圍,語言就具有不確定性(邊緣地帶)。而現(xiàn)代語言分析哲學(xué)更是認(rèn)為法律語言是模糊不清的：一是法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系不同于有形的物體,有的往往只可意會(huì),不可言傳;二是語言本身具有模糊性,無法準(zhǔn)確地將所要反映的事物準(zhǔn)確的表達(dá)出來。因此,法律條文往往無法準(zhǔn)確傳遞立法者的本意,詞不達(dá)意的現(xiàn)象在法律文本中是不難發(fā)現(xiàn)的。

法律語言的模糊性主要體現(xiàn)在法律概念的不周延。所謂“概念”就是對事物的抽象,它既表明人的思維能力,又標(biāo)示人的思維成果,認(rèn)識的結(jié)果便形成了概念。盡管對它的把握有一個(gè)漸次準(zhǔn)確的過程。然而一旦穩(wěn)定下來,作為符號形式出現(xiàn)的時(shí)候,它的基本涵義就是明晰的、確定的。然而在法律中,大多數(shù)概念的內(nèi)涵和外延是不清晰的。因?yàn)?法律概念不同于自然科學(xué)上的概念,它的生成不是立足于對客觀外在實(shí)體的抽象。而是立法者為了實(shí)現(xiàn)立法的簡潔、明了,在長期的實(shí)踐中,借助于共通的價(jià)值評價(jià)和歸納的方法,將不同行為的社會(huì)效果歸諸于特定的語詞之下而形成的。因此,法律概念不是抽象——普遍的概念,而是類型概念、秩序概念,不能定義說明,它是開放的,不是封閉的。

因法律概念的不周延而產(chǎn)生的歧義,在法律中比比皆是。如我國《刑法》第263條第1項(xiàng)所稱的“入戶搶劫”,這里所指稱的“戶”是否包括牧民的帳篷或者漁民生活的漁船?此外,還有我國《婚姻法》第3條第3款所規(guī)定：“禁止有配偶者與他人同居”,這里所指的“有配偶者”應(yīng)該如何界定,是否包括事實(shí)婚姻中的一方?“他人”是僅指異性,還是包括同性?“同居”應(yīng)該如何理解,是否要以時(shí)間上的長短為標(biāo)準(zhǔn),如果是,多久才構(gòu)成這里所稱的同居?此外,法律模糊性還表現(xiàn)在法律語言的不精確,如刑法中頻繁出現(xiàn)的“情節(jié)嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重后果”、“造成重大損失”等。

(二)法律漏洞的存在

法律實(shí)踐的歷史證明,毫無漏洞的法律體系是不存在的。臺灣學(xué)者黃建輝認(rèn)為,法律漏洞是指法律體系上違反計(jì)劃之不圓滿性狀態(tài),并具有違反計(jì)劃性、不圓滿性的特性。[4](P13)筆者認(rèn)為所謂法律漏洞是指由于各種主客觀原因使法律規(guī)定在內(nèi)容上出現(xiàn)欠缺或不周密,從而造成法律適用的困難。法律漏洞存在與否必須滿足兩個(gè)條件：首先是法律對于某一行為或者現(xiàn)象缺乏適當(dāng)?shù)囊?guī)定;其次,該行為或者現(xiàn)象本身需要并且能被法律所調(diào)整。法律之所以存在漏洞,其根源在于,第一,法律所調(diào)控的對象——社會(huì)關(guān)系具有復(fù)雜、多變的性質(zhì),由此決定了法律自發(fā)布之日起就必然與社會(huì)關(guān)系存在著一定的矛盾。法律不可能涵蓋全部社會(huì)關(guān)系和人們的全部行為,不可能完全適用于復(fù)雜的包羅萬象的社會(huì)生活,加之客觀形勢的不斷變化,必然導(dǎo)致法律規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間存在一定空隙。第二,立法者的認(rèn)知能力是有限的(或者由于立法者的疏忽等主觀原因),通過文字表述的法律條文也是有限的,由此決定了法律規(guī)定本身總會(huì)有所遺漏、欠缺。第三,法律具有抽象性、概括性,它通過一般的普遍性規(guī)則來規(guī)范和調(diào)控社會(huì)關(guān)系,這樣對于實(shí)際生活中的個(gè)別情況可能不相適應(yīng),以致出現(xiàn)空白或適用上的疑惑從而產(chǎn)生令人不滿意的結(jié)果。[5](P282)第四,法律總是通過語言來表達(dá)的,而法律語言或多或少都具有不確定性,且法律制定于過去,但適用于現(xiàn)在并預(yù)設(shè)于將來,而實(shí)際上法律語言往往無法明確而統(tǒng)一地透過解釋途徑來包容新生事物。因此,法律漏洞是不可避免的?？梢哉f,“法律漏洞的概念與追求廣泛的、整體法秩序的法典化密切相關(guān)?！盵5](P282)

(三)社會(huì)的發(fā)展,使法律表現(xiàn)出時(shí)滯性

一方面,法律作為指引社會(huì)主體的行為準(zhǔn)則而實(shí)際發(fā)揮作用,它需要穩(wěn)定,能夠?yàn)楦魃鐣?huì)主體所知悉和把握,一個(gè)法律制度如果完全沒有穩(wěn)定性,只能被視為應(yīng)付一時(shí)之需的特定措施,就會(huì)因缺少一致性和連續(xù)性而導(dǎo)致社會(huì)主體法律信念的下降。另一方面,我們也必須認(rèn)識到,立法者并非全知全能的“上帝”,他們不能幻想借由建立在過去社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的法律,為未來的社會(huì)生活提供確定無疑的指引,因?yàn)樯铌P(guān)系不能被型塑為固定不變的部分,模具必須擴(kuò)大或縮小。同時(shí),“如同其他科學(xué)一樣,法律科學(xué)不可能將所有的事情精確地規(guī)定下來;因?yàn)楣嫉姆杀仨毷瞧毡榈?訴訟涉及的卻是具體問題”。[6](P74)因此,正如龐德教授所說：“法律必須穩(wěn)定,但又不能靜止不變。所有的法律思想都力圖使有關(guān)對穩(wěn)定性的需要和對變化的需要方面這種相互沖突的要求協(xié)調(diào)起來。一般安全中的社會(huì)利益促使人們?yōu)槿祟愋袨榈慕^對秩序?qū)で竽撤N確定的基礎(chǔ),從而使某種堅(jiān)實(shí)而穩(wěn)定的社會(huì)秩序得到保障。但是,社會(huì)生活環(huán)境的不斷變化,則要求法律根據(jù)其他社會(huì)利益的壓力和危及安全的新形式不斷作出新的調(diào)整。這樣,法律秩序必須穩(wěn)定而同時(shí)又必須靈活?！盵7](P1)

三、法律發(fā)展的路徑

那么,我們應(yīng)當(dāng)如何彌合由于社會(huì)生活的多樣性與法律的相對穩(wěn)定性和抽象性之間的矛盾?為了調(diào)和法律同社會(huì)發(fā)展之間的縫隙,梅因提出了三個(gè)有價(jià)值的命題：“法律擬制”、“衡平”和“立法”。所謂“法律擬制”,“是要用以表示掩蓋,或目的在掩蓋一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生變化這事實(shí)的任何假定,其時(shí)法律的文字并沒有被改變,但其運(yùn)用則已發(fā)生了變化”。[8](P16)“衡平”則是指法院在解決訴訟時(shí),根據(jù)公平正義原則進(jìn)行裁判。即當(dāng)實(shí)證法的適用造成個(gè)案的不公正時(shí),法官可以基于一切法律應(yīng)該遵循的原則,對實(shí)證法進(jìn)行修正,以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正。而立法亦即法律的制定是指,法定的國家機(jī)關(guān),依照法定的職權(quán)和程序,創(chuàng)制、認(rèn)可、修改或者廢止法律和規(guī)范性法律文件的活動(dòng)。在此,梅因?qū)嶋H指出了兩種法律發(fā)展的方式,一是通過立法機(jī)關(guān)的立法,來使法律不斷適應(yīng)社會(huì)生活變化的需要,二是借助于司法審判,法官通過法律解釋賦予法律以新的含義,使之迎合不斷變化的社會(huì)需要。

實(shí)行成文法的國家的法律理論一般認(rèn)為認(rèn)為,法律欲滿足社會(huì)生活的實(shí)際需要,就只有借助于不斷的立法。盡管我們不否認(rèn)科學(xué)的立法對于一個(gè)社會(huì)的重要意義,如現(xiàn)代社會(huì)所出現(xiàn)的授權(quán)立法、專家立法,通過開放性討論程序廣泛聽取社會(huì)公眾的意見,加強(qiáng)立法監(jiān)督等立法技術(shù)與手段,對于提升法律文本的確定性無疑具有重要作用。但是立法畢竟是復(fù)雜而繁瑣的,隱藏于立法背后的是社會(huì)利益的整合,因此,立法也必然是一個(gè)審慎的過程。它也絕對不會(huì)因?yàn)閭€(gè)案當(dāng)事人得不到現(xiàn)行法律制度公正的保護(hù)而輕易開啟。因而它在彌合社會(huì)實(shí)際需要和法律穩(wěn)定性之間矛盾的作用是具有局限性的。

首先,如果因?yàn)閭€(gè)案的公正而立法,必然導(dǎo)致經(jīng)常性的立法工作,這與法律的朝令夕改在本質(zhì)上并無多大的區(qū)別,其必然破壞法律的穩(wěn)定性、連續(xù)性和可預(yù)見性,而讓社會(huì)主體無所適從。其次,社會(huì)的需要和社會(huì)的意見常常是或多或少走到法律的前面的。我們可能非常接近地達(dá)到它們之間的缺口的接合處,但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因?yàn)榉墒欠€(wěn)定的,而我們談的社會(huì)是進(jìn)步的,人民幸福的或大或小,完全決定于缺口縮小的快慢程度。亦即,成文的實(shí)證法往往無法全面滿足社會(huì)生活的實(shí)際需要。其結(jié)果必然是,解釋緊隨法典之后,修正緊隨解釋之后,這一工作將永無盡頭。第三,“如果立法替代了法院的創(chuàng)造活動(dòng),那么每一次開庭,立法委員會(huì)必定站在我們的后面,成為一個(gè)‘超級法院’(supercourt)。如果我們用立法委員會(huì)的反復(fù)試驗(yàn)(processof trial and error)替代法官的反復(fù)試驗(yàn),前者只會(huì)從各種需求中間擠出一些閑暇來應(yīng)付這一過程,而后者卻將此作為畢生的事業(yè)。即使我們相信業(yè)余愛好者比行家更智慧,但等他們發(fā)現(xiàn)疾病、作出救濟(jì)的決定,對當(dāng)事人而言,也可能為時(shí)已晚。”[9](P219)因此,我們需要法官的創(chuàng)新工作,他們可以更好地逐案調(diào)整法律,使之不斷適應(yīng)變動(dòng)不居的生活事態(tài)。

在理想與現(xiàn)實(shí)矛盾的情況下,大陸法系國家的立法者根據(jù)社會(huì)需要不斷地修改、廢除舊法,制定新法。在法典中提高條文的概括性,諸如使用“善良風(fēng)俗”、“公共秩序”等高度抽象的概念而使得法典法在一定程度上成為可由人調(diào)適的規(guī)則體系。

從大陸法系國家的司法實(shí)踐看,無論是法國,還是德國,法官在調(diào)和法律的穩(wěn)定性和靈活性之間的矛盾發(fā)揮著主導(dǎo)的作用。如法國的侵權(quán)法,幾乎完全是法院按照《法國民法典》第1384條：“任何人不僅對自己行為所造成的損害,而且對應(yīng)由其負(fù)責(zé)的他人的行為或在其管理下的物件所造成的損害,均應(yīng)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”這一規(guī)定,作了擴(kuò)大解釋而發(fā)展出來的。在1925年的讓德爾訴卡勒理·拜爾福戴斯案的判決中,法國最高法院確認(rèn),《法國民法典》第1384條第一款確立了責(zé)任推定制度。在德國,法院司法所發(fā)展的諸如“情勢不變條款”、“交易基礎(chǔ)消滅”、“與事實(shí)真相不符”、“失效”等概念,修正了《德國民法典》契約法中最初的個(gè)人主義的僵硬性。[10](P36)可見,德國的法律也正是通過法官的解釋,在司法活動(dòng)中借助于適用誠實(shí)信用原則,根據(jù)不斷變化的社會(huì)一般倫理價(jià)值,解決法律疑難問題。

基于以上的分析,筆者認(rèn)為,必須讓法律解釋在解決法律確定性和正義多樣性之間的矛盾中發(fā)揮主要作用。

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唐敏杰(1973-),男,法學(xué)碩士,莆田學(xué)院社會(huì)科學(xué)基礎(chǔ)部講師,主要從事法理學(xué)研究。