孫麗君，楊開放

（1.北京市懷柔區(qū)人民法院，北京 101400；2.解放軍裝備指揮技術(shù)學(xué)院裝備采辦系，北京 101416）

建國以來，中國軍事法制建設(shè)實現(xiàn)了從搭建到基本形成的跨越：依法治軍方針不斷深入、軍事法規(guī)體系逐漸完善、軍事司法工作逐步推進、軍人法治觀念日益增強，在法制化軌道上人民軍隊與國家法治進程一同前行?；仡櫤涂偨Y(jié)建國以來該軍法制建設(shè)逐步發(fā)展和完善的經(jīng)驗，對于準確把握中國軍事法制建設(shè)的現(xiàn)狀，探討未來軍事法制建設(shè)的發(fā)展具有重要意義。文章著重從軍事法律體系建設(shè)和軍事執(zhí)法工作兩個方面展開探討。

1 中國軍事法制建設(shè)的回顧與總結(jié)

1.1 軍事法律體系方面

建國以來，作為調(diào)整中國國防和軍隊建設(shè)領(lǐng)域法律關(guān)系的軍事立法活動，經(jīng)歷了一個不斷完善和發(fā)展的過程。1997年3月14日《中華人民共和國國防法》的問世，確立了國防和軍隊建設(shè)的基本法律制度，標志著國防和軍隊建設(shè)全面步入法制化軌道。2000年7月1日實施的《中華人民共和國立法法》和2002年4月4日實施的《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》的頒布，有力地促進了軍事立法的發(fā)展?！吨腥A人民共和國兵役法》、《中華人民共和國軍事設(shè)施保護法》、《中華人民共和國國防教育法》、《征兵工作條例》、《中國人民解放軍司令部條例》、《中國人民解放軍政治工作條例》等一大批重要的軍事法律、軍事法規(guī)相繼出臺，使中國國防和軍隊建設(shè)在多個領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了有法可依。截至2008年10月，現(xiàn)行有效的國防和武裝力量建設(shè)的法律及有關(guān)法律問題的決定15件，軍事行政法規(guī)94件，軍事法規(guī)215件，軍事規(guī)章（含規(guī)范性文件）3000多件，形成了比較完備的軍事法律體系[1]，形成涵蓋國防領(lǐng)導(dǎo)體制、武裝力量建設(shè)、兵役制度、國防動員、戰(zhàn)備訓(xùn)練、軍事勤務(wù)、行政管理、政治工作、后勤保障、人民防空、國防經(jīng)濟、國防科技、軍費管理、國防教育、軍事設(shè)施保護、維護軍人合法權(quán)益、遵守國際約章以及對外軍事交流與合作等各方面的軍事法體系框架。正如胡錦濤主席在慶祝中國人民解放軍建軍80周年暨全軍英模代表大會上的講話中所指出的，我們已經(jīng)“形成了反映現(xiàn)代軍事發(fā)展規(guī)律、體現(xiàn)人民軍隊性質(zhì)和優(yōu)良傳統(tǒng)的軍事法規(guī)體系”[2]。

1.2 軍事執(zhí)法工作方面

軍事執(zhí)法，指國家和軍隊各類機關(guān)依法執(zhí)行軍事法律法規(guī)的活動，是部隊各級領(lǐng)導(dǎo)和機關(guān)的一項基本職能，對于落實依法治軍方針起著至關(guān)重要的作用。該軍現(xiàn)行執(zhí)法機制主要分為軍事行政執(zhí)法和軍事司法兩大方面。

1.2.1 軍事行政執(zhí)法

軍事行政法治理念的轉(zhuǎn)變以及軍事行政法治觀念的確立,是軍事行政法治化的前提和基礎(chǔ)[3]。由于軍隊管理的特點是命令與服從,命令即法,下級必須服從上級,這一特點大大削弱了軍隊對法律的需求，也在一定程度上造成了對軍人權(quán)益的侵害。執(zhí)法權(quán)限清晰、執(zhí)法責(zé)任明確、程序合法，是新時期對軍事行政執(zhí)法的必然要求。

1.2.2 軍事司法

1978年中國恢復(fù)軍事法院和軍事檢察院，從此軍事司法制度建設(shè)進入了新的發(fā)展時期。1991年，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于軍事法院審理軍內(nèi)經(jīng)濟糾紛案件的復(fù)函》，軍事法院的審判職能擴展到經(jīng)濟領(lǐng)域。1993年頒布出臺的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于中國人民解放軍保衛(wèi)部門對軍隊內(nèi)部發(fā)生的刑事案件行使公安機關(guān)的偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)的決定》，以國家法律的形式確立了軍隊保衛(wèi)部門具有軍事司法職能。1997年7月1日實施的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)駐軍法》和1999年12月20日實施的《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)駐軍法》，依法確立了中國特別行政區(qū)的軍事司法制度。2001年，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于軍事法院試行審理軍內(nèi)民事案件問題的復(fù)函》，軍事法院審判職能向民事領(lǐng)域進一步拓展。2007年1月，經(jīng)中央軍委批準，總政治部印發(fā)了《軍隊戰(zhàn)時執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干規(guī)定》，使戰(zhàn)時軍事司法工作有法可依。經(jīng)過30多年的發(fā)展歷程，目前中國已經(jīng)確立了包括刑事偵查制度、檢察制度和審判制度在內(nèi)的比較完善的軍事司法制度。

2 中國軍事法制建設(shè)存在的不足

2.1 軍事法律體系方面

2.1.1 軍事立法不完備，立法技術(shù)有待提高

一個成熟的法律條文，對主體、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任應(yīng)該界定明確，這樣表述才完整且便于司法實踐中的操作。而中國的軍事立法還存在一些問題，如軍事法規(guī)語言表達技術(shù)欠缺、軍事立法尚未系統(tǒng)化等，例如中國目前實行以義務(wù)兵為主體的兵役制度，但中國的軍事組織法相關(guān)立法存在空白，因此在選擇恰當?shù)牧⒎Ｊ降幕A(chǔ)上，加快中國軍事組織立法的理論研究和框架設(shè)計，是當前中國軍事法制建設(shè)進程中的一項重要任務(wù)。除此之外，目前中國還沒有系統(tǒng)的戰(zhàn)時后勤法律制度體系，在這方面，美軍的軍事后勤法制具有立法體系完整、可操作性強、相對穩(wěn)定、運作程序規(guī)范的特點，值得我們借鑒。另外，該軍在信息安全保密法律制度方面，在信息安全保密法規(guī)制度的配套性、實時更新性和可操作性等方面都有所欠缺，都需要進一步完善。

2.1.2 軍事法律存在沖突

主要表現(xiàn)為軍事法律法規(guī)同中國現(xiàn)行法律法規(guī)之間存在抵觸與不一致?？v觀軍事法中的法律沖突，主要存在以下幾種:軍事法同憲法以及普通法相沖突，下位法與上位法相沖突,同位法之間相沖突，其中最為突出的是軍事法和普通法的沖突。這些法律沖突的存在，容易造成對整個法律的割裂，法律權(quán)威也會遭到損害。因此，應(yīng)盡快加強法的清理和編纂工作，對某些調(diào)整對象或法律關(guān)系比較近似的法律規(guī)范，可以考慮制定成統(tǒng)一的法典，這方面，美國《統(tǒng)一軍事司法法典》就是一個很好的例子。該法典將實體法和程序法融為一體，實體法方面，不僅對軍法意義上的犯罪進行規(guī)定,而且對普通法意義上的犯罪也進行了規(guī)定；在程序法方面，對軍事審判程序有著比普通司法程序更為詳細、嚴密的規(guī)定，從而滿足了軍事審判的特殊性要求。美國《統(tǒng)一軍事司法法典》有效地克服了普通刑法與軍事刑法的沖突，較好解決了“普通刑事法律不能夠認清獨特的軍事犯罪”和“普通法院不具備軍事需要的解決犯罪問題的效率和靈活性”[4]的問題。

2.2 軍事執(zhí)法方面

中國軍事立法活動經(jīng)歷著不斷發(fā)展和完善的過程，目前軍事法體系也已經(jīng)初具規(guī)模。然而，如同有憲法并不等于有憲政一樣，有法律并不等于就有法治,隨著立法速度的加快,立法和執(zhí)法之間的矛盾日益顯著。

20世紀90年代，依法治軍的方針提出，以及一系列推進軍隊法制建設(shè)的重要決策的推出，為中國軍事法制建設(shè)的發(fā)展注入了強勁的動力。然而，由于長期以來軍隊管理的特點是命令和服從,這種管理特點使得軍隊對法律的需求大大減弱了。古羅馬法學(xué)家西塞羅的名言“軍內(nèi)無法律”精辟地概括了這一狀況。從目前中國軍事執(zhí)法的實際來看，法治欠缺現(xiàn)象還比較突出。中國軍事執(zhí)法在隊伍建設(shè)和制度方面都還不健全，還不能完全滿足依法治軍的要求。在軍事執(zhí)法的實踐中，仍然存在忽視軍事法權(quán)威的執(zhí)法意識，軍事主體合法權(quán)益被侵犯的現(xiàn)象也屢見不鮮，這些都在一定程度上影響了中國軍事法制建設(shè)的進程。

3 對中國軍事法制建設(shè)的幾點建議

3.1 軍事立法方面

（1）要橫向擴展中國的軍事法規(guī)覆蓋面，制定涉及軍事人員交流與培訓(xùn)、軍事技術(shù)合作、國際和地區(qū)安全合作、軍品貿(mào)易、軍控與裁軍、參與聯(lián)合國維和行動等多個領(lǐng)域的相關(guān)軍事法律、法規(guī)。面對國際社會廣泛關(guān)注的空間信息技術(shù)和外空軍事化的新形勢，中國現(xiàn)行空間立法的局限性日益顯露，需要進一步制定完備的法律制度，并確立有效的監(jiān)督、核查和協(xié)調(diào)機制。

（2）要縱向完善軍事法規(guī)結(jié)構(gòu)，形成完整的國防和軍事法律體系。例如，美軍的立法體系就分為“國會通過各種軍事法律——總統(tǒng)和國防部長頒發(fā)指令——各軍種部制定條令與規(guī)章——各級指揮官設(shè)定標準行動程序”4個層次。要完善中國的軍事法制建設(shè)，就是要盡可能地將軍隊建設(shè)的方方面面納入到法律法規(guī)和條令條例的框架下，因此要對現(xiàn)有的一些不能滿足軍隊建設(shè)發(fā)展需要的法律法規(guī)進行修改廢棄，對一些法律空白的領(lǐng)域要抓緊立法工作，確保軍事法的全面調(diào)控。

（3）要大力改進立法技術(shù)，盡量避免條文用語空泛化，對一些原則性的表述做到具體解釋，使其可操作性進一步增強。軍事法規(guī)是調(diào)控軍事行為的規(guī)范，可操作性應(yīng)是考量軍事法律法規(guī)用語是否完善準確的重要標準。一般來說，上位法可以較為原則，而下位法則必須詳細，以盡可能地解決司法實踐過程中的實際問題。

3.2 軍事執(zhí)法方面

3.2.1 建立和完善軍事程序法

程序法在現(xiàn)代法治理念中的重要性是不言而喻的，現(xiàn)代法治原則要求“以相同的規(guī)則處理同類的人或事”，即普遍平等地適用法律，這有賴于在適法過程中采取統(tǒng)一的步驟和方法的法律程序作為保證，同時,公正、公開的程序也能使社會公眾更易于從心理和行為上認可和尊重判決,從而養(yǎng)成崇尚法律的觀念。目前中國還沒有專門的軍事程序法,相關(guān)依據(jù)都是國家普通法律。為了滿足軍事司法的特殊性需求,立法機關(guān)將這些法律做了一些變通性規(guī)定適用于軍隊中，但變通性規(guī)定存在效力層次較低的問題,無法替代軍事程序法對依法治軍的作用。為此，應(yīng)當尋求在較高的立法位階上制定一部專門的軍事程序法。

3.2.2 實現(xiàn)軍事司法權(quán)的嚴格限定

考慮到現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求，以及依法治國、依法治軍方針的深入開展，結(jié)合軍事司法權(quán)屬于國家司法權(quán)這一理論界定，應(yīng)當嚴格限定軍事司法權(quán)。建議將現(xiàn)有的軍事法院一般審判職能轉(zhuǎn)移至地方人民法院。具體而言，在平時由軍事法院專屬管轄軍事行政訴訟案件，將軍事法院的其他審判職能完全轉(zhuǎn)移至地方人民法院。在戰(zhàn)時，戰(zhàn)爭需要使得軍事司法權(quán)的擴張有了天然的合理性，而且軍事法官的自由裁量權(quán)可以使戰(zhàn)時法律的不足得到彌補，有助于平衡戰(zhàn)時軍事審判的各項價值，但在現(xiàn)代社會,戰(zhàn)時軍事司法權(quán)必須受到法律的嚴格規(guī)制，從而有一個合理的邊界。

3.2.3 推動軍隊法律職業(yè)的專門化

即法官、檢察官和律師專門化。對于法律職業(yè)者的條件，世界各國軍事法都非常注重。如美國針對對軍事法官以及軍事法庭成員的任職條件，在其《統(tǒng)一軍事司法法典》的第25條、第26條做出了嚴格的限制。為了推動我軍法律職業(yè)的專門化，應(yīng)當采取措施保證法律職業(yè)者的職業(yè)素養(yǎng)，采取嚴格的考試錄用制度和任職條件，并使法律職業(yè)隊伍具有專職性和穩(wěn)定性。

3.2.4 加強軍隊普法教育,提高官兵的法律意識，這是實現(xiàn)依法治軍的基礎(chǔ)

在軍隊中開展學(xué)習(xí)包括憲法和國家基本法律，以及與國防和武裝力量建設(shè)、軍隊職能履行、官兵權(quán)益有關(guān)的法律法規(guī)的普法活動，使得廣大官兵的法律意識在一定程度上有所提高。對一般戰(zhàn)士，要幫助他們養(yǎng)成守法意識，樹立崇尚法律的信念，并鼓勵他們運用法律手段使得自身的合法權(quán)益得到保護；對各級軍官，除必須具備一般的法律素養(yǎng)外，還應(yīng)著重學(xué)習(xí)履行職務(wù)所必須的法律知識，強化在履職過程中的法治觀念,提高依法行政、依法指揮的法律意識。

[1]“軍事法制建設(shè)與改革開放同行”，http://news.sohu.com/20081201/n260943902.shtml，2009.9.14.

[2]陳耿、傅達林、張守學(xué).改革開放三十年的中國軍事法制建設(shè)[J]，西安政治學(xué)院學(xué)報，2008（5），第 55 頁。

[3]張桂英：《依法治軍理論研究》[M].北京:法律出版社,2007.

[4]周健，于恩志.《比較軍事法：美國軍事法》[M]，北京:海潮出版社，2002，第 19 頁