文◎楊 紓*

支付律師代理費(fèi)后獲得感謝款的罪與非罪

文◎楊 紓*

一、基本案情

邱某是發(fā)展集團(tuán) （某國有大型企業(yè)）法律室副主任。2007年，發(fā)展集團(tuán)欠某商業(yè)銀行（國家控股）貸款近5千萬元，發(fā)展集團(tuán)想通過資產(chǎn)轉(zhuǎn)換的方式來償還該商業(yè)銀行的貸款，因?yàn)殡p方在資產(chǎn)認(rèn)定上存在分歧太大，問題處理一直沒有進(jìn)展。發(fā)展集團(tuán)經(jīng)過班子集體研究后決定，委托由該商業(yè)銀行推薦的某律師事務(wù)所來與該商業(yè)銀行談判，并且與律師事務(wù)所簽定了風(fēng)險(xiǎn)代理合同，規(guī)定代理費(fèi)用與問題處理結(jié)果掛鉤，按銀行貸款數(shù)額降低的百分比作為代理費(fèi)用，并且安排邱某作為聯(lián)系人。在代理期間，邱某為了使問題得到盡快的處理，參與了包括與某商業(yè)銀行方面的洽談和做該行相關(guān)人員工作等大量的工作，后該行接受了發(fā)展集團(tuán)的條件，達(dá)成了協(xié)議，銀行貸款的5千萬元轉(zhuǎn)換為價(jià)值1千3百萬元的資產(chǎn)，使問題得到了圓滿解決。發(fā)展集團(tuán)也分三次付給了律師事務(wù)所低于當(dāng)初簽定的風(fēng)險(xiǎn)代理合同規(guī)定的代理費(fèi)用共計(jì)130萬元人民幣。律師事務(wù)所將130萬元的代理費(fèi)用分別分給了代表某商業(yè)銀行參與談判的張某30萬元，邱某30萬元。2009年2月29日張某到檢察院自首，案發(fā)，承辦該事務(wù)的某律師被檢察院拘留并逮捕。同年4月1日檢察院以涉嫌受賄罪對(duì)邱某刑事拘留并決定逮捕，后取保候?qū)彙?/p>

二、分歧意見

關(guān)于對(duì)邱某的定性，存在三種不同的意見：

第一種意見認(rèn)為，邱某構(gòu)成受賄罪。這種意見的理由主要是：邱某身為國有企業(yè)的法律顧問，在推薦律師過程中利用其特殊身份，使某律師事務(wù)所獲得了發(fā)展集團(tuán)與某商業(yè)銀行談判的代理權(quán)，同時(shí)，在與該行的談判過程中，積極斡旋，為某律師事務(wù)所最終取得結(jié)果做了大量的工作。在達(dá)成協(xié)議后，律師事物所為了表示對(duì)他的感謝，給了他30萬元現(xiàn)金。

第二種意見認(rèn)為，邱某構(gòu)成貪污罪。這種意見的理由主要是：邱某利用職務(wù)上的便利，與某律師事務(wù)所合謀，將發(fā)展集團(tuán)的資金以律師代理費(fèi)的形式騙出，然后進(jìn)行了私分。

第三種意見認(rèn)為，本案是一起民事行為，邱某的30萬元屬于其合法勞動(dòng)報(bào)酬。這種意見的理由主要是：在發(fā)展集團(tuán)與律師事務(wù)所簽定了風(fēng)險(xiǎn)代理合同后，邱某在與某商業(yè)銀行所進(jìn)行協(xié)商的行為，雖然在主觀上他是為了使事情得到盡快解決，實(shí)際上是律師事務(wù)所完成風(fēng)險(xiǎn)代理合同工作的一部分。不管律師事務(wù)所給他30萬的目的何在，都是邱某應(yīng)該得到的報(bào)酬。

三、評(píng)析意見

我們同意第三種意見。

首先看看受賄罪的基本要件。受賄罪，是指國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物并為他人謀取利益的行為。

（一）受賄罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人具有利用職務(wù)上的便利，向他人索取財(cái)物，或者收受他人財(cái)物并為他人謀取利益的行為。利用職務(wù)之便是受賄罪客觀方面的一個(gè)最重要構(gòu)成要件，如果沒有利用職務(wù)之便，那么受賄行為就不能成立。利用職務(wù)之便可以分為以下兩種情況：

1.利用職權(quán)上的便利。職權(quán)是指國家機(jī)關(guān)及其公職人員依法作出一定行為的資格，是權(quán)力的特殊表現(xiàn)形式。具體是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，也即利用本人在職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或直接處理某項(xiàng)事務(wù)的權(quán)利。利用職權(quán)為他人謀取利益而收受他人財(cái)物，是典型的受賄行為，在司法實(shí)踐中，大量受賄罪是利用職權(quán)的便利條件構(gòu)成的。

2.利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件。利用與職務(wù)有關(guān)的便利，即不是直接利用職權(quán)，而是利用本人的職權(quán)或地位形成的便利條件，而本人從中向請(qǐng)托人索取或非法收受財(cái)物的行為。實(shí)踐中，利用第三者職務(wù)上的便利，主要有以下三種情況：一是親屬關(guān)系，二是私人關(guān)系，三是職務(wù)關(guān)系。至于前兩種情況，利用的主要是血緣與感情的關(guān)系，與本人職務(wù)無關(guān)，為請(qǐng)托人辦事，從中收受財(cái)物的，不應(yīng)以受賄論處。在第三種情況下，則與本人職務(wù)有一定關(guān)聯(lián)，就是受賄人利用第三者的職務(wù)之便受賄。但是必須具備以下兩個(gè)條件，其一，利用第三者的職務(wù)之便，必須以自已的職務(wù)為基礎(chǔ)或者利用了與本人職務(wù)活動(dòng)有緊密聯(lián)系的身份便利。其二，是受賄人從中周旋使他人獲得利益。根據(jù)司法實(shí)踐，利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件，一般發(fā)生在職務(wù)上存在制約或者相互影響關(guān)系的場(chǎng)合。

本案中，在推薦律師事務(wù)所時(shí)邱某并沒有利用其職務(wù)之便直接處理該項(xiàng)事務(wù)的權(quán)利，更沒有利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件。（1）邱某在當(dāng)時(shí)還不是法律總顧問，而只是法律顧問室的副職，發(fā)展集團(tuán)只是安排其負(fù)責(zé)聯(lián)系相關(guān)的事務(wù)，而沒有授權(quán)其全權(quán)負(fù)責(zé)處理該事務(wù)。因?yàn)樵摴P債務(wù)的處理結(jié)果事關(guān)發(fā)展集團(tuán)的生死存亡，所以，在處理過程中遇到的所有問題均要及時(shí)向集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，重大問題由集團(tuán)班子成員研究決定,邱某并不能代表發(fā)展集團(tuán)決定任何相關(guān)事項(xiàng)，體現(xiàn)在對(duì)律師事務(wù)所的選擇上是沒有任何發(fā)言權(quán)的；（2）發(fā)展集團(tuán)委托的律師事務(wù)所是有某商業(yè)銀行方面推薦的，邱某在事前對(duì)該律師事務(wù)所并不熟悉，作為處理該事務(wù)的聯(lián)系人，邱某在向發(fā)展集團(tuán)介紹該律師事務(wù)所時(shí)，也是將某商業(yè)銀行方面推薦的情況向發(fā)展集團(tuán)進(jìn)行了如實(shí)的匯報(bào)，發(fā)展集團(tuán)在研究決定委托該律師事務(wù)所時(shí)，主要是考慮到該律師事務(wù)所是某商業(yè)銀行方面推薦的，其和某商業(yè)銀行方面有業(yè)務(wù)往來，在做某商業(yè)銀行工作方面成功的可能性大；（3）在決定選擇那家律師事務(wù)所時(shí)，是發(fā)展集團(tuán)召開全體班子會(huì)議通過充分的討論后做出的決定（有會(huì)議記錄），邱某當(dāng)時(shí)只是列席了會(huì)議，在會(huì)議上是沒有發(fā)言權(quán)的；（4）發(fā)展集團(tuán)與某律師事務(wù)所簽定的是風(fēng)險(xiǎn)代理合同，規(guī)定如果問題沒有得到解決，發(fā)展集團(tuán)不付任何費(fèi)用,而且所付費(fèi)用按照完成任務(wù)的百分比計(jì)算,律師事務(wù)所能否得到代理費(fèi)用，得到多少，主要是看其完成了合同內(nèi)容的多少，利用職權(quán)對(duì)其影響的可能性較小。

那么，邱某參與某商業(yè)銀行方面的洽談和做該行相關(guān)人員工作等方面是否是其職務(wù)行為呢。按照道理，在發(fā)展集團(tuán)與律師事務(wù)所在簽定了風(fēng)險(xiǎn)代理合同后，與某商業(yè)銀行談判的有關(guān)事宜均應(yīng)該有律師事務(wù)所來決定和完成。邱某作為發(fā)展集團(tuán)的法律顧問，只是代表集團(tuán)來監(jiān)督和督促律師事務(wù)所完成合同的內(nèi)容，他并沒有參加與某商業(yè)銀行談判的義務(wù)和權(quán)利，發(fā)展集團(tuán)也沒有授權(quán)做這方面的工作，而事實(shí)上他又參加了該談判的全過程，只能理解為是和律師事務(wù)所一起在完成風(fēng)險(xiǎn)代理合同的內(nèi)容。所以，從這里我們也可以看出，邱某所做的工作是律師事務(wù)所所做工作的一部分，和其作為發(fā)展集團(tuán)的法律顧問沒有任何關(guān)系，更談不上利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的行為。

(二)從主觀要件上看，受賄罪在主觀方面必須是由故意構(gòu)成，只有行為人是出于故意所實(shí)施的受賄犯罪行為才構(gòu)成受賄罪，過失行為不構(gòu)成本罪。那么，邱某在本案中是否有受賄的故意呢？在當(dāng)時(shí)，本案是否成功處理將決定發(fā)展集團(tuán)的生死存亡，所以該企業(yè)的主要領(lǐng)導(dǎo)在不同場(chǎng)合都說過，誰要是能成功處理了這件事，集團(tuán)可以以超乎正常的規(guī)定給以重獎(jiǎng)。在與某律師事務(wù)所簽定了風(fēng)險(xiǎn)代理合同后，邱某作為聯(lián)系人曾經(jīng)和某律師事務(wù)所的承辦人員講過，我們都要盡力做，做成功后，有好處我們大家分。邱某當(dāng)時(shí)的心態(tài)是一方面動(dòng)員大家力爭(zhēng)把事情做成，可以把集團(tuán)的損失降到最低，他作為法律顧問向集團(tuán)有個(gè)立功的機(jī)會(huì)；另一方面，他也可以參加到律師事務(wù)所做這件事里面來，利用自己的優(yōu)勢(shì)為律師事務(wù)所與某商業(yè)銀行的談判做一定的工作，可以分得一定的代理費(fèi)用。后來邱某在與某商業(yè)銀行的談判中和律師事務(wù)所一起做了大量有利于發(fā)展集團(tuán)的工作，使某商業(yè)銀行的讓利遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于發(fā)展集團(tuán)當(dāng)初的預(yù)想，5千萬的銀行貸款轉(zhuǎn)化成2千萬元債務(wù)，發(fā)展集團(tuán)順利地渡過了債務(wù)危機(jī)，其中許多事情都是邱某獨(dú)立完成的，所以其貢獻(xiàn)也最大，在邱某看來，律師事務(wù)所給的這30萬元現(xiàn)金是自己應(yīng)該分得的一部分勞動(dòng)報(bào)酬，或者是企業(yè)主要領(lǐng)導(dǎo)所說的重獎(jiǎng)。

從以上的過程我們可以看出，邱某是在發(fā)展集團(tuán)與律師事務(wù)所風(fēng)險(xiǎn)代理合同簽定后，才想到自己如果參與到其中，與律師事務(wù)所一起把合同內(nèi)容完成或者超額完成，也可以分得這筆代理費(fèi)。于是，邱某與某律師事務(wù)所便達(dá)成了一個(gè)口頭協(xié)議，就是共同來完成這個(gè)合同，有好處大家得。后來邱某也積極地參加到了與某商業(yè)銀行的談判中去，事情做好后，某律師事務(wù)所也按照口頭協(xié)議分給了邱某一部分代理費(fèi)，所以，從整個(gè)過程中我們可以看出，實(shí)際上邱某應(yīng)該是受雇于某律師事務(wù)所，邱某的行為由某律師事務(wù)所決定，行為結(jié)果也有律師事務(wù)所受用。

故邱某并沒有受賄的主觀故意，只有和某律師事務(wù)所達(dá)成共同完成風(fēng)險(xiǎn)代理合同的協(xié)議，然后，按照所完成的風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)用進(jìn)行分配的一種想法，實(shí)際上也是按照這個(gè)想法去積極地做。

(三)從主體要件上看，受賄罪的主體是特殊主體，即國家工作人員，當(dāng)然包括國有公司從事公務(wù)的人員。邱某雖然是國有公司從事公務(wù)的人員，但是在這個(gè)案件中他并沒有使用該身份。以上我們分析過，發(fā)展集團(tuán)與律師事務(wù)所在簽定了風(fēng)險(xiǎn)代理合同后，與某商業(yè)銀行談判的有關(guān)全部事宜均應(yīng)該有律師事務(wù)所來決定和完成。邱某作為發(fā)展集團(tuán)的法律顧問，他的任務(wù)是代表集團(tuán)來監(jiān)督和督促律師事務(wù)所完成合同的內(nèi)容，并沒有參加與某商業(yè)銀行談判的義務(wù)和權(quán)利，而事實(shí)上，他又參加了該談判的全過程，那只能是利用個(gè)人身份來做這項(xiàng)工作的，而且，取得的任何成果應(yīng)該首先有律師事務(wù)所受益，雖然最終的受益者是發(fā)展集團(tuán)。

(四）從客體要件上看,該案并沒有侵害發(fā)展集團(tuán)的利益和正常管理活動(dòng)。相反，為了使發(fā)展集團(tuán)利益最大化和不受到損失，以及充分調(diào)動(dòng)律師事務(wù)所的積極性，邱某還建議與律師事務(wù)簽定風(fēng)險(xiǎn)代理合同。在付費(fèi)時(shí)也是邱某與律師事務(wù)所進(jìn)行了討價(jià)還價(jià)，實(shí)際付給的費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)底于合同約定的代理費(fèi)用。最重要的是通過邱某的努力，超過預(yù)期完成了發(fā)展集團(tuán)的目標(biāo)，避免了企業(yè)面臨破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，順利地渡過難關(guān)，按照發(fā)展集團(tuán)主要負(fù)責(zé)人的話說邱某是集團(tuán)的功臣。

所以，邱某涉嫌受賄罪是不成立的。

邱某涉嫌貪污罪更是不能成立的。通過以上分析，他事前并沒有和律師事務(wù)所進(jìn)行過任何商量，沒有貪污的故意。發(fā)展集團(tuán)與律師事務(wù)所簽定了風(fēng)險(xiǎn)代理合同，該合同是雙方真實(shí)意思的表示，是合法有效的，而且，律師事務(wù)所也完成了合同的內(nèi)容，其獲得的代理費(fèi)用是其應(yīng)得的合法收入。律師事務(wù)所以在該次活動(dòng)中貢獻(xiàn)多少，決定分配給邱某的30萬是律師事務(wù)所代理費(fèi)的一部分，邱某又參與了談判的全過程，故也是其應(yīng)該得到的合法報(bào)酬。

從以上分析我們也可以看出，檢察院對(duì)該案的定性是不正確的，他們犯了兩個(gè)方面認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，一個(gè)錯(cuò)誤是代表某國有商業(yè)銀行參與談判的工作人員張某受賄罪名成立，那么同樣是國有企業(yè)的工作人員并參與談判的邱某肯定也是受賄，沒有認(rèn)真地分析他們兩個(gè)人在談判中的主體地位、作用和不同性質(zhì)的身份。張某是代表某國有商業(yè)銀行參與談判的工作人員，他在商談的過程中有可能使自己的銀行受到了損失，因?yàn)?千萬元轉(zhuǎn)換為價(jià)值1千3百萬元的資產(chǎn)正常來看幅度太大，當(dāng)然，不排除雙贏的可能。但是從張某自己去檢察機(jī)關(guān)自首來看其受賄的主觀故意還是比較明顯的。但是，邱某代表的是談判的另一方，同時(shí)，自己一方又是贏家，律師事務(wù)所沒有必要向其受賄。另一個(gè)錯(cuò)誤就是簡(jiǎn)單地認(rèn)為，邱某是國有企業(yè)的工作人員，你如果沒有為律師事務(wù)所謀取利益，為什么他們給了你這么大的一筆報(bào)酬。而且，在整個(gè)過程中事前有商量，就是在與某律師事務(wù)所簽定了風(fēng)險(xiǎn)代理合同后，邱某曾經(jīng)和某律師事務(wù)所的承辦人員講過，我們都要盡力做，做成功后，有好處我們大家分。事中有分工合作，也就是邱某積極參與了與某商業(yè)銀行的談判，為律師事務(wù)所謀取了利益。事后有分贓，就是某律師事務(wù)所給了邱某30萬現(xiàn)金。這種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)和簡(jiǎn)單地推理過程，往往會(huì)掩蓋事實(shí)真相，使檢察機(jī)關(guān)的偵查工作走入誤區(qū)，容易產(chǎn)生冤案或者錯(cuò)案。

那么，本案的真實(shí)情況又是怎樣的呢。就是發(fā)展集團(tuán)與某律師事務(wù)所簽定了風(fēng)險(xiǎn)代理合同后，邱某就和某律師事務(wù)所的承辦人員講，我們都要盡力做，做成功后，有好處我們大家分。這一方面表現(xiàn)出邱某激勵(lì)某律師事務(wù)所的承辦人員把合同完成，以挽救自己企業(yè)的債務(wù)困局，另一方面，邱某也有意或者無意地和某律師事務(wù)所達(dá)成了一個(gè)口頭協(xié)議，使自己受雇于律師事務(wù)所，參與到談判中去，幫助律師事務(wù)所做某國有商業(yè)銀行的工作，合同內(nèi)容完成后，他也可以獲得勞動(dòng)報(bào)酬。在與某商業(yè)銀行的談判中，他積極地履行了與律師事務(wù)所達(dá)成的口頭協(xié)議，做了大量的工作，這也是為什么邱某始終認(rèn)為這30萬元是自己應(yīng)得的報(bào)酬原因，實(shí)際上也應(yīng)該是他的合法所得。

所以，邱某與律師事務(wù)所之間只是一起簡(jiǎn)單的民事行為，本案也只是一個(gè)普通的民事案件，邱某并不構(gòu)成犯罪。

*廣東省江門市人民檢察院研究室［529030］