邱愛民，常 林

（1.揚州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 揚州225009；2.中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院，北京100088）

我國三大訴訟法均有“專門性問題”進(jìn)行鑒定的相關(guān)規(guī)定，這就是人民法院把專門性問題交由鑒定的立法依據(jù)。然而，在司法實踐中，由于沒有權(quán)威的對“專門性問題”的界定，長期存在濫用司法鑒定的現(xiàn)象，把若干本應(yīng)或者完全可以進(jìn)行直接認(rèn)知的事務(wù)推給了鑒定部門。究其原因主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）歷史上司法鑒定機(jī)構(gòu)隸屬于公檢法機(jī)關(guān)，法官對其自設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)具有天然的習(xí)慣性依賴；（2）案件類型及案件量帶給法官的壓力越來越大，當(dāng)事人信訪纏訴增加，加大司法鑒定力度，可以借助“科學(xué)證據(jù)”的華麗外衣轉(zhuǎn)嫁矛盾；（3）審判實踐中缺乏證據(jù)規(guī)則、尤其是法官直接認(rèn)知案件事實的可操作性規(guī)定，影響法官直接認(rèn)知的積極性運用；（4）目前司法鑒定機(jī)構(gòu)社會化、市場化，出現(xiàn)“有求必應(yīng)”的過度擴(kuò)張現(xiàn)象。有鑒于此，筆者擬對法官直接認(rèn)知、司法鑒定以及各自的界域作一些探討，以期引起立法機(jī)關(guān)、司法部門乃至理論界的重視。

1 法官直接認(rèn)知的范圍及其功效

司法認(rèn)知（Judicial Notice）又稱審判上知悉。臺灣學(xué)者李學(xué)燈對其界定如下，所謂司法認(rèn)知是是指“法院對于應(yīng)適用之法律或某種待認(rèn)定之事實，無待當(dāng)事人主張，亦予斟酌；無待當(dāng)事人舉證，即予認(rèn)知”[1]司法認(rèn)知來源于古羅馬法的“顯著事實，毋庸證明”規(guī)則，經(jīng)過長期發(fā)展不僅在英美法系形成蔚為大觀的證據(jù)規(guī)則，而且在世界絕大多數(shù)國家得到了確認(rèn)[2]。我國學(xué)術(shù)界在分析論證司法認(rèn)識時存在兩個不當(dāng)傾向：一是片面認(rèn)為司法認(rèn)知僅限于案件事實的認(rèn)知，有意或者無意地忽視了法律認(rèn)知問題；二是把司法認(rèn)知和免證事實簡單地相等同[3]。

1.1 法官直接認(rèn)知的理論基礎(chǔ)

司法認(rèn)知作為法官直接認(rèn)知案件適用法律和相關(guān)待證事實的規(guī)則，其正當(dāng)性在于它的理論基礎(chǔ)充分和實際功效顯著。法官辦案就是運用法律規(guī)定對案情作出司法決定，所謂“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”即為此意。作為法官天然地應(yīng)當(dāng)知曉法律，尤其是本國（地）法。因此，法官對于本案應(yīng)適用之法律應(yīng)當(dāng)予以司法認(rèn)知，無需當(dāng)事人舉證。如果當(dāng)事人主動提交了某本國（地）法律文件，法官也不應(yīng)當(dāng)責(zé)令其證明該法律文件的正當(dāng)性和有效性，而應(yīng)當(dāng)自行認(rèn)定其效力。在北京地區(qū)曾經(jīng)發(fā)生幾起孕產(chǎn)婦起訴婦幼保健部門的案件，她們都是在做了產(chǎn)前B超檢查后產(chǎn)下缺手或缺腳的嬰兒而狀告婦幼保健部門存在醫(yī)療過錯要求賠償。婦幼保健部門依據(jù)《中華人民共和國母嬰保健法》和衛(wèi)生部《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》以及《北京市產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法實施細(xì)則》、《北京市產(chǎn)前篩查技術(shù)管理辦法》等法律法規(guī)和相關(guān)規(guī)范性文件辯稱：產(chǎn)前保健檢查是保健行為非醫(yī)療診治行為；B超檢查項目不要求查核胎兒四肢遠(yuǎn)端是否存在先天性缺陷。因此，醫(yī)院沒有任何過失。處理這些賠償糾紛案件的法院一律要求鑒定機(jī)構(gòu)給出鑒定結(jié)論，讓鑒定人分析醫(yī)院是否存在過失？醫(yī)院行為是否與新生兒肢殘有因果關(guān)系？鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為這些問題通過查閱國家法律法規(guī)即可明白，無需鑒定。但是法院堅持進(jìn)行鑒定。在法官一再堅持之下，鑒定機(jī)構(gòu)只得依據(jù)顯而易見的法律法規(guī)出具了醫(yī)院沒有醫(yī)療過失的鑒定結(jié)論。這樣，一方面浪費了相關(guān)當(dāng)事人的鑒定費用，延長了訴訟時間；另一方面也使鑒定機(jī)構(gòu)出具了沒有根本性意義的鑒定結(jié)論，浪費了鑒定資源。

如果說法官對本案適用法律的認(rèn)知屬于不證自明的話，那么為什么法官不可以對某些案件事實無需當(dāng)事人舉證而直接加以確認(rèn)呢？因為這些事實具有顯著性特點，是顯而易見的。法官作為社會成員之一，完全能夠“本于生活經(jīng)驗、一般人的知識、對人類行為與動機(jī)的了解，依據(jù)經(jīng)驗法則和論理法則，合乎理性地斷定事實可能存在或不存在”[4]。道理很簡單，既然顯著，就意味著社會周知；社會已經(jīng)周知，作為人之精英的法官更應(yīng)當(dāng)熟知。既已知曉，那又何必等待當(dāng)事人舉證證實呢？

1.2 法官直接認(rèn)知的范圍

最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第75條、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第334條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條和《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第68條等都有相當(dāng)明確的列舉規(guī)定。在這些已經(jīng)列舉出來的屬于司法認(rèn)知的范圍中，有三類可能牽涉到科學(xué)技術(shù)問題，或者說專門性問題的認(rèn)定與劃分：第一，眾所周知的常識性事實。有些科技事實是屬于眾所周知的，有些不是。因為人類的科技是不斷發(fā)展、不斷普及的。過去的專門問題、專家才知曉的問題，今天可能已經(jīng)眾所周知；今天的專業(yè)科技知識，不久的將來可能眾所周知。第二，自然規(guī)律及定理。同樣的道理，自然規(guī)律和定理也是不斷被發(fā)現(xiàn)、不斷完善增加的。有些是專業(yè)規(guī)律和定理，有些是普遍的、人人知曉的規(guī)律和定理，如勾股定理、萬有引力定律、阿基米德定律等。第三，根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則能推定出的事實。今天的法律，也有許多事關(guān)科學(xué)技術(shù)的領(lǐng)域，根據(jù)這些事關(guān)科技的法律，法官已經(jīng)能夠認(rèn)定的事實是否還要當(dāng)事人證明呢，有些因果關(guān)系我們根據(jù)已知的部分事實或者日常生活經(jīng)驗法則完全可以作出準(zhǔn)確的認(rèn)定，是否還要委托鑒定呢，正是在這些領(lǐng)域里，相對集中地產(chǎn)生了法官直接認(rèn)知與委托司法鑒定的分界問題。

1.3 調(diào)查證據(jù)足以認(rèn)定的不必鑒定補(bǔ)強(qiáng)

當(dāng)事人進(jìn)行訴訟當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，但不能無限地進(jìn)行，必須有一個可以卸除的時間限度和標(biāo)準(zhǔn)。只要當(dāng)事人的證明已經(jīng)達(dá)到“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”，承辦法官就應(yīng)當(dāng)在審核認(rèn)定證據(jù)的基礎(chǔ)上直接認(rèn)知案件事實的存在或不存在，而不能再要求當(dāng)事人進(jìn)行證明或者尋求司法鑒定的補(bǔ)強(qiáng)。

案例一 老太甲某，年齡73歲，因為與中年婦女乙某就宅基地邊界產(chǎn)生糾紛，被乙某連續(xù)辱罵3天后突發(fā)精神疾病，跑到乙某家倒地不起。甲某兒子把甲某送到當(dāng)?shù)鼐癫≡褐委?。醫(yī)生的基本診斷是：腦萎縮致發(fā)老年癡呆（辱罵刺激是誘因）。甲某的兒子在治療一段時間后以甲某的名義將乙某告上法庭，要求乙某承擔(dān)人身損害賠償?shù)南鄳?yīng)責(zé)任。一審承辦法官要求甲某的兒子繳納鑒定費用，讓鑒定部門出具鑒定意見，以確認(rèn)乙某的連續(xù)辱罵是否與甲某老年癡呆、精神不正常有因果關(guān)系。甲某的兒子不同意由他繳納鑒定費用，一審法院便駁回甲某的起訴，甲某的兒子提起上訴。二審承辦法官經(jīng)過走訪診治醫(yī)生、查閱有關(guān)老年癡呆發(fā)病機(jī)理的資料，認(rèn)定乙某的連續(xù)辱罵作為外在誘因是與甲某的突發(fā)疾病有因果關(guān)系的，當(dāng)然原因力不具主導(dǎo)性和直接性，進(jìn)而判令乙某賠償醫(yī)療費用的20%。對此判決，乙某沒有反對意見。

案例二 老年婦女丙某，62歲，被鄰居同年婦女丁某懷疑私下拔除了丁某在宅基地邊界栽種的樹苗。丁某跑到丙某家，連續(xù)與丙某糾纏辱罵4個多小時后，丙某突然倒地不醒人事。丁某和其他鄰居知道丙某常年患高血壓，見其倒地不醒，趕緊送醫(yī)院搶救。醫(yī)生的診斷是：一過性腦溢血。丙某經(jīng)過搶救沒有留下較大后遺癥，但花費了數(shù)萬元。丙某將丁某告上法庭，要求丁某承擔(dān)賠償責(zé)任，理由是自己高血壓人人皆知，而丁某在明知自己有高血壓的情況下還進(jìn)行連續(xù)的辱罵和糾纏，導(dǎo)致自己血壓迅速極度高升致發(fā)腦溢血。一審承辦法官堅持要求丙某做鑒定，以明確丁某的辱罵和糾纏與其腦溢血有因果關(guān)系。丙某和當(dāng)?shù)匕傩照J(rèn)為醫(yī)生的診斷和丙某常年患高血壓的事實足以斷定丁某的行為是一個主要原因，認(rèn)為不需要鑒定。一審法院以事實不清、證據(jù)不足為由駁回丙某的訴訟請求。丙某上訴。二審法官認(rèn)真審核病歷資料和群眾證言，經(jīng)過走訪醫(yī)生和閱讀相關(guān)醫(yī)學(xué)書籍，直接認(rèn)定丁某的行為是丙某發(fā)病的一個重要原因（另一個原因是丙某自身高血壓的體質(zhì)），判令其承擔(dān)50%的醫(yī)療費用。對此判決，丁某沒有意見，當(dāng)?shù)厝罕娨埠軡M意。

以上兩個案例告訴我們一個道理：在當(dāng)事人已有證據(jù)可以認(rèn)定案件事實的情況下，法官應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)知案件事實而不應(yīng)當(dāng)苛求當(dāng)事人繼續(xù)承擔(dān)證明責(zé)任或者尋求司法鑒定的補(bǔ)強(qiáng)。

1.4 法官直接認(rèn)知的實際功效

無論是對法律的認(rèn)知，還是對顯著事實的認(rèn)知，抑或在當(dāng)事人已經(jīng)完成證明責(zé)任后的認(rèn)知，在本文的討論領(lǐng)域內(nèi)都是一個是否要再委托鑒定的問題。筆者認(rèn)為上述兩類情形是無需再委托司法鑒定的，法官完全可以而且應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)知。法官的這種直接認(rèn)知具有如下實際功效：

1.4.1 它影響舉證責(zé)任的分配

從法官直接認(rèn)知的結(jié)果來看，一旦法院適用了直接認(rèn)知，就直接確定了某一案件事實的真實性。這樣承擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人就不需舉證，也就是免除了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。有學(xué)者指出，“司法認(rèn)知在訴訟上能夠起到免除當(dāng)事人證明負(fù)擔(dān)的訴訟效果，無須當(dāng)事人舉證與質(zhì)證，它是一種特殊的審判上的查明方式，是因法官職務(wù)上的一種主觀感知與判斷而產(chǎn)生的司法確信”[5]。

1.4.2 它決定證明標(biāo)準(zhǔn)的落實和當(dāng)事人證明責(zé)任的卸除

英國證據(jù)法學(xué)者墨菲認(rèn)為，“證明標(biāo)準(zhǔn)”術(shù)語，是指卸除證明責(zé)任必須達(dá)到的范圍或程度。它是證據(jù)必須在事實審理者頭腦中形成的確定性或蓋然性的尺度；是負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人在有權(quán)贏得訴訟之前必須運用證據(jù)說服事實審理者的標(biāo)準(zhǔn)，或是他為獲得有利于已的認(rèn)定而對某個爭議事實進(jìn)行證明所應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)。所以，從卸除證明責(zé)任的角度看，它是證據(jù)的質(zhì)量和說服力應(yīng)達(dá)到的尺度[6]。因此，在當(dāng)事人證明達(dá)至證明標(biāo)準(zhǔn)時，法官的直接認(rèn)知卸除了當(dāng)事人的證明責(zé)任；不直接認(rèn)知會不當(dāng)延續(xù)或者加重當(dāng)事人的證明責(zé)任。

1.4.3 它有利于提高訴訟效率節(jié)約司法資源

法官直接認(rèn)知是迅速解決案件事實認(rèn)定問題的一條捷徑，從當(dāng)事人的角度可以減少訟累，消除不必要的舉證負(fù)擔(dān)；從法院的角度可以及時將已經(jīng)查明的事實確定下來，避免不必要的調(diào)查、審查，可以迅速審結(jié)案件、提高訴訟效率。

1.4.4 它對案件中的其他證據(jù)具有一定的效力

一方面，經(jīng)過法官直接認(rèn)知的事實可以用來作為證據(jù)證明其他事實，法院認(rèn)知的事實，可以促使其他某個事實或一組事實成為證據(jù)，從而構(gòu)成證明的邏輯鏈條，有助于庭審的順利進(jìn)行；另一方面，法官直接認(rèn)知與其他證據(jù)產(chǎn)生沖突時，可能否認(rèn)其他證據(jù)的效力[7]。

2 司法鑒定的功能與范圍

我國學(xué)者對司法鑒定的界定也有許多不同的學(xué)說，比較通行的觀點認(rèn)為，“司法鑒定是指訴訟中的鑒定，即在刑事、民事、行政訴訟活動過程中，在遇有專門問題時，依法委托具有專門知識的人，根據(jù)鑒定的資料和要求，運用勘驗、檢查、分析、比較、綜合評斷等方法解決專門性問題并作出判斷的一種科學(xué)技術(shù)活動”[8]。由此定義基本可以肯定兩點：（1）法律法規(guī)中的所謂“專門性問題”就是指涉及科學(xué)技術(shù)的問題；（2）司法鑒定本質(zhì)功能在于彌補(bǔ)公安司法人員科技知識（專門知識）的不足?！胺ㄔ簝H知悉通常之論理法則，經(jīng)驗法則。如缺乏特別法則上之知識，則由鑒定人依其學(xué)識經(jīng)驗，提出報告，以補(bǔ)充法院之知識”[9]。

對于司法鑒定的具體功能或者作用，學(xué)術(shù)界的歸納很多。筆者認(rèn)為它的功能就是證實案件事實或者證據(jù)事實。必須強(qiáng)調(diào)，司法鑒定的證明功能絕不限于證明案件事實，更多的司法鑒定恰恰是直接用來證明某證據(jù)事實的存在的。司法鑒定的證明功能分為如下三個方面：

2.1 證據(jù)發(fā)生功能

與當(dāng)事人自身行為中科技手段的運用而留下若干原始創(chuàng)制證據(jù)不同，司法鑒定的發(fā)生功能是指“后繼發(fā)生”，即鑒定專家根據(jù)客觀存在的相關(guān)環(huán)境、狀況，通過科技手段對此進(jìn)行分析，得出某種對案件有證明作用的科學(xué)證據(jù)（鑒定意見）。例如公民張某整天瘋瘋傻傻的狀況是存在的，但是否就是精神病，是哪一種精神病，有無責(zé)任能力，要通過專家進(jìn)行法醫(yī)精神病學(xué)鑒定形成一種結(jié)論，這個結(jié)論是案件進(jìn)入某種程序后，經(jīng)專家鑒定后形成的。

2.2 證據(jù)獲取功能

這是指證據(jù)事實本身在“案件”進(jìn)入法律程序前已經(jīng)客觀存在，但不顯現(xiàn)，通過鑒定活動中的若干科技手段對其予以搜尋、提取、收集、固定、保全。例如對指紋痕跡的提取和鑒定等。

2.3 證據(jù)補(bǔ)助功能

司法鑒定的這種證據(jù)補(bǔ)助功能有兩個具體形態(tài)。（1）通過鑒定揭示某證據(jù)的證明價值。它是指某證據(jù)的本體是客觀存在的，也很顯現(xiàn)，但它的證明價值非一般人所能感知，需要借助專家的科技分析論證才能揭示。如傷害案件中的傷情是客觀存在的，臉上有個口子一望便知。這個傷情可以揭示出多大的損害程度呢？需要專家進(jìn)行鑒定。再例如，犯罪現(xiàn)場客觀存在一根頭發(fā)，它是否就是犯罪嫌疑人遺留下的呢？通過專家進(jìn)行法醫(yī)物證學(xué)的鑒定形成一種結(jié)論加以證實或者排除。（2）通過鑒定確認(rèn)某證據(jù)材料的客觀真實性。它是指證據(jù)材料已經(jīng)存在，但對其客觀真實性產(chǎn)生爭議，通過科技手段去進(jìn)行鑒真，如筆跡鑒定、測謊結(jié)論等。

正是因為司法鑒定有如此的功能，所以它才被越來越廣泛地使用。因為它具有科學(xué)性，所以又增強(qiáng)了它的權(quán)威性，這又帶來了法官、當(dāng)事人和社會對其產(chǎn)生依賴性和盲從性，進(jìn)而甚至成了司法部門推卸責(zé)任的擋箭牌。其實，通過前面的分析已經(jīng)知道，盡管我國法律把鑒定結(jié)論作為一種獨立的證據(jù)種類，但實際上它一般不增加證據(jù)資料，只是提供了對證據(jù)資料的認(rèn)知手段、彌補(bǔ)了法官科學(xué)技術(shù)知識的不足，它就是一種專家角度的證據(jù)解讀。因此，一方面我們要反對科技虛無主義；另一方面我們也要反對科技至上傾向、唯鑒定為依從[10]。這樣就必然產(chǎn)生一個司法鑒定的范圍認(rèn)識問題，是一個法官直接認(rèn)知和司法鑒定的界分問題。

3 法官直接認(rèn)知與司法鑒定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

法官直接認(rèn)知與司法鑒定的關(guān)系形態(tài)尚需深入研究，兩者關(guān)系可分為三大類：（1）根本不需要司法鑒定，完全依靠法官直接認(rèn)知。（2）不需要司法鑒定，但需要在專業(yè)人士輔佐的基礎(chǔ)上補(bǔ)強(qiáng)法官的科技知識從而進(jìn)行直接的認(rèn)知。如通過醫(yī)生的病歷；今后是否需要手術(shù)、今后治療費用如何（不針對具體的人，只針對群眾中類似的情況）等問題的咨詢解答，以通常的科學(xué)常識和公理來補(bǔ)充法官的知識內(nèi)涵。（3）需要司法鑒定，但不能迷信司法鑒定，而應(yīng)在司法鑒定的基礎(chǔ)上進(jìn)行法官的自我認(rèn)知。如輕重傷鑒定，法醫(yī)只回答損傷對人體影響的程度，是否構(gòu)成法律規(guī)定的重傷，由法官決定；還有案件中的法律因果關(guān)系等也應(yīng)由法官判斷認(rèn)定。

在法官直接認(rèn)知和司法鑒定的關(guān)系把握中，有一個區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)如何確定的問題，這個標(biāo)準(zhǔn)的確立應(yīng)當(dāng)同時考慮如下三個方面：

3.1 事實問題本身具有科學(xué)性

科學(xué)性在我國的法律法規(guī)中被表述為“專門性問題”。毫無疑問，“專門性問題”首先不是法律問題；其次與科學(xué)性沒有關(guān)聯(lián)的事實問題也不是鑒定的事項，不管這個問題是多么地難以查明。鑒定人不是神仙，也不承包解決案件疑難事實的認(rèn)定，他只是運用自己的專業(yè)知識彌補(bǔ)法官認(rèn)知能力的不足。專業(yè)知識體現(xiàn)了鑒定人在科學(xué)性方面的修養(yǎng)?？茖W(xué)的問題交由專家是可取、可行也是必然的。當(dāng)然科學(xué)作為人類反映客觀事物及其規(guī)律的知識體系也是一個動態(tài)的概念，它自身是不斷發(fā)展進(jìn)化的。過去的艱深科技知識今天可能已經(jīng)成為社會常識；今天的高科技明天就可能變?yōu)榛镜慕?jīng)驗法則。在這里，無論是司法界還是鑒定領(lǐng)域都應(yīng)當(dāng)關(guān)注“專門性問題”的邊界之分，防止司法鑒定的各種“越權(quán)”或“越界”現(xiàn)象[11]。

3.2 其他方法無法解決的科學(xué)性問題

科學(xué)性問題必須是法官運用文義分析、經(jīng)驗法則、邏輯推理仍然不能認(rèn)定的。換言之，應(yīng)當(dāng)委諸司法鑒定的科學(xué)性問題是法官知識不足、難以解決的那部分，而這種不足又是司法體制所許可的。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條和《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第54條對法官審核認(rèn)定證據(jù)以及準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實的前提條件作了規(guī)定，它要求法官具備邏輯推理能力和日常生活經(jīng)驗。在這里沒有要求法官具備科技知識運用科技手段。《中華人民共和國法官法》第9條也僅是要求法官具備良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)和達(dá)到一定學(xué)歷層次的法律專業(yè)知識，沒有明確要求法官也是科技專業(yè)人士。因此法官欠缺科技知識、不能運用科技手段就是體制所許可的。但是，這里需要探討的問題依舊存在：是否所有屬于科技的知識法官都可以無知呢？是否只要事關(guān)科技就一定要委諸專家呢？筆者主張在法官科技素養(yǎng)方面應(yīng)當(dāng)堅持“三不行”法則：（1）應(yīng)有的科技知識而沒有。法律為什么要求法官必須接受一定的學(xué)歷教育？為什么要求他（她）具備一定的業(yè)務(wù)素質(zhì)？因為這是法官認(rèn)知能力的必要要件。那么，教育的內(nèi)容和素質(zhì)的內(nèi)容中是否包含一定的科技知識的學(xué)習(xí)和掌握呢？答案是肯定的。因此，對于那些法官應(yīng)有的科技知識，法官沒有反而委諸鑒定的，一律不得允許，如會計中的復(fù)式記賬法知識，法官就不得委托鑒定。（2）能查閱走訪調(diào)查解決而不查閱走訪調(diào)查。包括法官在內(nèi)的所有人，其知識構(gòu)成可分已有儲備的知識和遇事學(xué)習(xí)能夠獲取的知識兩部分。在科技知識的問題上，有許多確是法官辦案前未知的，但是如果通過一般的查閱走訪調(diào)查就能夠獲得，那么法官應(yīng)當(dāng)首先查閱走訪調(diào)查而不應(yīng)一推了之。例如，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第201條（b）款在界定司法認(rèn)知的事實類型時，把法官應(yīng)當(dāng)直接加以認(rèn)知的事實分為兩類：一類是“該審判法院之管轄區(qū)域內(nèi)所周知”；另一類即是“能迅速準(zhǔn)確地?fù)?jù)資料加以判定，而該資料之準(zhǔn)確性不得有任何合理之懷疑者”[12]。顯然后一類是指法官通過查閱走訪調(diào)查獲得無合理懷疑的科技知識后，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)事實加以司法認(rèn)知。在這里并沒有許可法官凡是遇到專門問題就直接委托專家，而是要求他自己首先進(jìn)行學(xué)習(xí)。如果通過學(xué)習(xí)，在相關(guān)科技知識具有一致性、無爭議性的基礎(chǔ)上，法官能夠認(rèn)定案件事實的，就應(yīng)當(dāng)予以司法認(rèn)知；仍然不能認(rèn)定案件事實的，可以委諸專家。（3）能夠推定而不推定?！巴贫ㄗ鳛橐环N法律制度術(shù)語，雖然在不同的語言系統(tǒng)中使用不同詞匯表達(dá)，然而，各主要的法律體系（證據(jù)法體系）都承認(rèn)推定是一種有效的事實認(rèn)定機(jī)制，而且承認(rèn)相同或類似的適用方法，從而使推定成為一種具有普遍性的證據(jù)法制度?！薄白鳛橐环N法律術(shù)語的推定，一般被解釋為根據(jù)已知事實得出推定事實的法律機(jī)制與規(guī)則”[13]。我國的相關(guān)法規(guī)也要求法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，進(jìn)行相關(guān)事實的推定。

3.3 專門問題是能夠認(rèn)識的

司法鑒定部門有一個共識，那就是不是所有事關(guān)科技的問題都能夠進(jìn)行鑒定。鑒定對象應(yīng)當(dāng)同時具備三個基本條件才符合鑒定要求、才能夠開展鑒定。這三個基本條件是：（1）該對象的基本屬性已被現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)所認(rèn)識，并能用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段加以確認(rèn)和固定；（2）本國業(yè)已掌握了根據(jù)該對象解決專門問題的鑒定技術(shù)，擁有相應(yīng)的儀器設(shè)備，并積累了一定的鑒定實踐經(jīng)驗；（3）通過較長的鑒定研究與實踐證明該項鑒定結(jié)論準(zhǔn)確程度高，在訴訟活動中已起到較好的證明作用?？梢?，縱使具備了上述兩個條件，也不是就能夠肯定地說可以交給鑒定了。事實上，也存在鑒定不能解決的問題。

筆者主張，案件中的事實認(rèn)定問題只有同時具備了上述三個方面的條件才可以委諸司法鑒定，否則不要推給鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員。

4 提高法官直接認(rèn)知率的思考

為什么我國法官運用直接認(rèn)知較少，而相應(yīng)的司法鑒定較多，筆者認(rèn)為這既有法官個人的內(nèi)部原因，也有法官個體之外的外部原因。內(nèi)部原因就是法官科技知識的不足，尤其是應(yīng)有的科技知識的不足。外部原因就是我國的司法環(huán)境沒有給法官切實可靠的直接認(rèn)知權(quán)力、現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定欠缺可操作性。例如，法官直接認(rèn)知的形式是什么？是法庭上的言詞表達(dá)？還是裁判文書中的書面敘述？是在法庭調(diào)查結(jié)束后、還是在司法裁判作出時？等等程序性安排都沒有細(xì)化。因此，要改變?yōu)E用司法鑒定的問題也需要從內(nèi)外兩方面考慮。筆者主張應(yīng)當(dāng)從改革法學(xué)教育和法官職業(yè)培訓(xùn)這些基礎(chǔ)性工作入手，著力提高中國法官的職業(yè)素養(yǎng)，尤其是直接認(rèn)知的能力。在司法實踐中以司法鑒定代替直接認(rèn)知或者說把應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)知的事實認(rèn)定問題推給司法鑒定，其有利之處可能僅僅在于辦案法官一人之身，即該法官避免了事實認(rèn)定的可能存在的難題，進(jìn)而可能避免了成為當(dāng)事人糾纏的對象。但是，這樣做的弊端是很大的。首先對國家而言，拖延了訴訟時間，減緩了訴訟效率，浪費了司法資源；其次對社會而言，產(chǎn)生了不良的唯科技至上的傾向，盲從甚至迷信鑒定；再次對鑒定部門而言，造成了不必要的事務(wù)負(fù)擔(dān)（以牟利為目的的機(jī)構(gòu)除外）；最后對當(dāng)事人而言，帶來了金錢、時間等訴訟成本的無端增加。我國學(xué)術(shù)界有人指出反復(fù)鑒定是“當(dāng)事人不能承受之重”。筆者認(rèn)為，不必要的、無端的司法鑒定更是本源性的“當(dāng)事人不能承受之重”。

如果說法官個體素質(zhì)的提高是解決以司法鑒定代替法官直接認(rèn)知的內(nèi)在條件的話，那么法院系統(tǒng)大力倡導(dǎo)法官直接認(rèn)知的優(yōu)點和采取必要的保障、配套措施就是一個外在的機(jī)制。我們的司法體制應(yīng)當(dāng)鼓勵法官進(jìn)行直接認(rèn)知，適度允許直接認(rèn)知中的部分偏差，保障法官直接認(rèn)知的健康發(fā)展。不管社會進(jìn)步到什么程度、人類的科技發(fā)展到何等的高度，司法活動還都是一個法官認(rèn)定事實、適用法律作出處理決定的活動。在這個活動中，個體的認(rèn)知應(yīng)當(dāng)是主導(dǎo)性的，日常認(rèn)識方法應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)固的主要認(rèn)知手段，科技只能是一種認(rèn)知輔助手段。“隨著科學(xué)在日常生活的各項事務(wù)中持續(xù)不斷地證明自己最適合擔(dān)任最終裁判者的角色，我們將會逐漸地失去與科學(xué)洞見相對抗或予以批判的那份信心。因此，科學(xué)發(fā)展不僅會將宗教從現(xiàn)實世界徹底驅(qū)逐出去，而且還會將經(jīng)驗常識從事實認(rèn)定中徹底清除，并由此走向自己的末路”[14]。在人類證明方式的進(jìn)化史上，如果說科學(xué)驅(qū)逐宗教和迷信是喜??；那么一旦科學(xué)驅(qū)逐了經(jīng)驗常識或者經(jīng)驗常識主動拱手讓位于科學(xué)，那肯定是一個悲劇。

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