吳發(fā)水，姚春梅

（福州職業(yè)技術(shù)學(xué)院，福建 福州 350108）

論合同轉(zhuǎn)讓仲裁協(xié)議效力的追及力問題

吳發(fā)水，姚春梅

（福州職業(yè)技術(shù)學(xué)院，福建 福州 350108）

仲裁協(xié)議是獨(dú)立于合同存在的，法律還明確規(guī)定，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。但對合同轉(zhuǎn)讓仲裁協(xié)議是否隨之轉(zhuǎn)讓，或就及第三人的效力，即追及力，目前法律沒有規(guī)定，在理論界和司法實(shí)踐中就仲裁協(xié)議的追及力存在爭議。本文從仲裁協(xié)議的自愿原則，意思表達(dá)的主體特定性，論述仲裁協(xié)議無追及力，對合同轉(zhuǎn)讓如何確保仲裁協(xié)議效力，如何避免糾紛，順利實(shí)施仲裁，提出建設(shè)性意見。

仲裁協(xié)議；追及力；認(rèn)定；對策

仲裁協(xié)議是訂立合同雙方對合同糾紛爭議自愿約定解決的方式。仲裁協(xié)議包括合同訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議，《中華人民共和國仲裁法》（下簡稱仲裁法）第十九條規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力”，這里只言明合同的變更、解除、終止或無效四種情況下，仲裁協(xié)議的效力不受影響，但如果是合同轉(zhuǎn)讓情形，是否仲裁協(xié)議效力也跟隨延續(xù)呢？或者說仲裁協(xié)議對轉(zhuǎn)讓后的合同及第三人有無追及力呢？厘清仲裁協(xié)議的追及力問題，無論在理論上還是司法實(shí)踐中都有重要意義。

一、仲裁協(xié)議是當(dāng)事人雙方獨(dú)立的意思表述，應(yīng)無必然的追及力

《仲裁法》第四條：“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿達(dá)成仲裁協(xié)議，沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理”。本條十分明確規(guī)定了仲裁協(xié)議必須遵守自愿原則。雙方應(yīng)有真實(shí)的仲裁請求的意思表示，如果是被強(qiáng)迫、脅迫、欺詐，違背當(dāng)事人意思的仲裁協(xié)議其效力就沒有確定性。這里對違背當(dāng)事人意愿的協(xié)議效力沒有確定性的說法，是根據(jù)《中華人民共和國合同法》關(guān)于合同效力的有關(guān)規(guī)定而言?！逗贤ā穼贤男Яτ袃煞N規(guī)定：法定無效和可以撤銷。法定無效的情形之一是“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”（合同法第五十二條）。違背了當(dāng)事人的真實(shí)意愿，同時又損害國家利益的合同無效。如果一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，則非法定無效合同，而是可以撤銷的合同，受損害方可以在自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)，請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)撤銷。這里的合同，當(dāng)然包括仲裁協(xié)議，仲裁協(xié)議是當(dāng)事人雙方的契約、立法。古代有言：“民之契約如律令”，即雙方自愿的契約，如同法律及行政法令應(yīng)當(dāng)受到社會公眾包括行使國家管理權(quán)的官吏的尊重。當(dāng)然，前提是契約的訂立是訂契約者自覺自愿的結(jié)果。

仲裁協(xié)議的自愿原則，所指向的僅僅是仲裁協(xié)議當(dāng)事人雙方的自愿，而且這一自愿又只能基于已經(jīng)訂立的協(xié)議合同，沒有前一個協(xié)議合同的達(dá)成，就沒有必要達(dá)成后一個仲裁協(xié)議。但前一個協(xié)議合同的自愿與仲裁協(xié)議的自愿還應(yīng)被看作是相互獨(dú)立的表達(dá)，盡管仲裁協(xié)議可能以條款的方式存于前一個協(xié)議合同之中，前一個協(xié)議合同的自愿與仲裁請求的自愿仍然有質(zhì)的區(qū)別，不可等同，更不應(yīng)認(rèn)為前一個協(xié)議合同自愿的變更就認(rèn)為仲裁協(xié)議的自愿亦隨之變更，這就是仲裁協(xié)議獨(dú)立性之所在。

仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人的內(nèi)心真實(shí)意思的獨(dú)立表示，而且仲裁協(xié)議的意思表示有嚴(yán)格的限定性，包括主體只應(yīng)是已達(dá)成了協(xié)議或合同的主體，主體的更替必須另行對是否仲裁進(jìn)行表示，前一主體的仲裁表示不會自然轉(zhuǎn)移給后一主體；仲裁協(xié)議的標(biāo)的指向只是對已達(dá)成了協(xié)議或合同所發(fā)生糾紛的交由仲裁委員會裁決的約定，其他約定的改變不可認(rèn)為仲裁協(xié)議也隨著改變。仲裁協(xié)議的自愿只限于雙方的自愿，跨出、超出雙方當(dāng)事人的主體或協(xié)議標(biāo)的指向?qū)ο?，從理論邏輯上說是無效的，基于這一點(diǎn)，我們應(yīng)該可以肯定仲裁協(xié)議的效力沒有追及力。

二、合同轉(zhuǎn)讓，仲裁協(xié)議的效力認(rèn)定問題

《合同法》第八十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”。雙方簽訂的合同，在不違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的禁止轉(zhuǎn)讓行為的條件下，債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人也可將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，無論是權(quán)利轉(zhuǎn)讓還是債務(wù)轉(zhuǎn)移，合同轉(zhuǎn)讓將使合同的主體發(fā)生變化，即部分權(quán)利主體或全部權(quán)利主體、部分債務(wù)主體或全部債務(wù)主體發(fā)生變化。這時侯的仲裁協(xié)議可以隨合同的轉(zhuǎn)讓而自然轉(zhuǎn)讓嗎？不可，前述已表明，仲裁協(xié)議的意思僅限于仲裁協(xié)議雙方當(dāng)事人的表述，不及于他人，這里合同轉(zhuǎn)讓是合同主體的更迭，主體更迭了，仲裁協(xié)議的請求仲裁的“意思”不會發(fā)生轉(zhuǎn)移，只能是原定合同權(quán)利和義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移。

有的學(xué)者認(rèn)為，合同轉(zhuǎn)讓，仲裁協(xié)議的效力有無追及力，分兩種情況：其一，如果仲裁協(xié)議包含在合同的條款內(nèi)，當(dāng)然合同轉(zhuǎn)讓，仲裁條款也轉(zhuǎn)讓，仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)生效；其二，如果仲裁協(xié)議是獨(dú)立達(dá)成的，那么該仲裁協(xié)議的效力不可隨之轉(zhuǎn)移，沒有追及力。這看起來似乎有道理，但這里對仲裁協(xié)議的效力理解，是條款形式還是獨(dú)立形式，按形式之不同，作為區(qū)分意思表示作可轉(zhuǎn)與不可轉(zhuǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。這只看到表面形式，而沒有理解仲裁協(xié)議真正的實(shí)質(zhì)。仲裁協(xié)議真正的實(shí)質(zhì)在于雙方當(dāng)事人達(dá)成如何解決糾紛，這種契約的達(dá)成，不瓜分權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，而僅僅是選擇糾紛解決的方式，與合同有關(guān)系，表明是對這一合同糾紛的解決方式而非其他合同糾紛的解決方式，但與合同的內(nèi)容，即合同的權(quán)利與義務(wù)分配無關(guān)。也正因?yàn)槿绱?，《仲裁法》?guī)定“仲裁協(xié)議獨(dú)立存在”，仲裁協(xié)議不因合同的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。

由于將形式混同于內(nèi)容，在司法實(shí)踐中，造成了較為混亂的局面，有的案件被仲裁委員會受理了，有的沒有受理，對仲裁協(xié)議的效力認(rèn)定產(chǎn)生許多爭議，甚至作出了截然相反的裁定，仲裁協(xié)議本意是為了更便捷、快速解決糾紛，反而在合同糾紛之中又多了仲裁協(xié)議是否有效的爭議，要解決合同糾紛，先要解決去哪里解決糾紛的問題。浪費(fèi)當(dāng)事人的精力、財力，浪費(fèi)司法資源。

三、合同轉(zhuǎn)讓，避免仲裁協(xié)議糾紛的對策

合同轉(zhuǎn)讓，仲裁協(xié)議效力沒有追及力，不及于第三人或說仲裁協(xié)議效力不必然向受讓者轉(zhuǎn)移，為了避免糾紛發(fā)生，有兩種解決辦法，第一種辦法是建議修改法律，即對《仲裁法》第十九條作修改。可以在該條之后補(bǔ)充一句話“合同轉(zhuǎn)讓，仲裁協(xié)議另行約定”改成“仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力，合同轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議應(yīng)另行約定?！钡诙N辦法是直接用法律條文肯定其效力，即“合同轉(zhuǎn)讓，仲裁協(xié)議一并轉(zhuǎn)讓”，但這種立法，有強(qiáng)迫當(dāng)事人意愿之嫌，而且作為民事法律來說，應(yīng)當(dāng)奉行意思自治的原則，不應(yīng)過多地干涉公民、法人或其他組織之間的締約自由，只要當(dāng)事人之間的約定不違背法律、法規(guī)，不損害國家、集體或第三人的利益，就應(yīng)當(dāng)將自由締約權(quán)交給當(dāng)事人。

四、慎重審查仲裁協(xié)議的效力，避免仲裁裁決無效

《仲裁法》第十六條第二款規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備下列內(nèi)容（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項(xiàng)；（三）選定的仲裁委員會?！边@里更重要的是應(yīng)注意“請求仲裁的意思表示”，不能只看意思表述如何，還應(yīng)當(dāng)看是誰的意思表述。意思表述再完整，非應(yīng)當(dāng)表述之人的表述，也是無效的，等于根本無意思表示。只有當(dāng)事人雙方意思表示才能被確認(rèn)。因而將合同轉(zhuǎn)讓給第三人時，關(guān)鍵不在原合同有無仲裁條款或有無仲裁協(xié)議，而在于受讓人是否表示過愿意接受原合同的仲裁條款或仲裁協(xié)議。當(dāng)受讓人沒有以書面形式確認(rèn)合同履行發(fā)生糾紛時請求合同轉(zhuǎn)讓前雙方當(dāng)事人選定的仲裁委員會仲裁時，仲裁委員會要么不予受理，要么就應(yīng)當(dāng)在受理后讓合同受讓方在愿意接受仲裁的確認(rèn)書上簽字，唯有這樣，才能真正符合“請求仲裁的意思表示”，也可以避免出現(xiàn)不應(yīng)該的申請撤銷仲裁裁決的事由。

如果仲裁委員會只是進(jìn)行形式審查，就要有仲裁協(xié)議，就想當(dāng)然地認(rèn)為應(yīng)予受理，勢必引起異議。受讓人雖然接受了受讓合同，愿意承受合同的權(quán)利和義務(wù)，但未必就愿意將糾紛交由仲裁委員會仲裁。轉(zhuǎn)讓人的意思表示不能強(qiáng)加給受讓人，因?yàn)楫吘怪俨脜f(xié)議是獨(dú)立存在的，不能以此廂之愿意，推及彼廂也愿意，這在邏輯上是不成立的。實(shí)際上，受讓人也可能一百個不愿意申請仲裁，或同意原仲裁協(xié)議選定的仲裁委員會，強(qiáng)迫受讓人也接受轉(zhuǎn)讓人簽訂的仲裁條款或仲裁協(xié)議于法于理都說不過去。

《民事訴訟法》第二百一十七條規(guī)定：“被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：（一）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；（二）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的”。如何判斷“當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的”？不能僅僅看有與無，而應(yīng)當(dāng)分析是誰之有。仲裁條款或協(xié)議如上已分析，不能隨合同轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，此時，如果沒有當(dāng)事人（合同轉(zhuǎn)讓方的當(dāng)事人為受讓人）的簽字確認(rèn)或在仲裁審理過程的實(shí)際意思表示，則就不能認(rèn)為“有”而是“無”。也就是說，仲裁機(jī)關(guān)不能將他人的“有”當(dāng)作此人的“有”來對待，不能將獨(dú)立的仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力確認(rèn)為具有追及力。這不符合仲裁法的立法宗旨和立法精神，更不符合當(dāng)事人對仲裁的意思的真實(shí)表示。

［1］單海玲，李憲普.國際商事與仲裁［M］.上海：上海譯文出版社，1996.

［2］王生長.仲裁與調(diào)解的理論與實(shí)務(wù)［M］.北京：法律出版社，2001.

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