楊曉石

（蘇州職業(yè)大學(xué)，江蘇 蘇州 215104）

淺議外國人在中國就業(yè)法律制度

楊曉石

（蘇州職業(yè)大學(xué)，江蘇 蘇州 215104）

隨著我國改革開放和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，外國人到中國就業(yè)的趨勢會(huì)更加明顯，我們須高度重視外國人在中國就業(yè)管理工作。文章分析了外國人在中國就業(yè)法律制度現(xiàn)狀及存在的問題，并提出相應(yīng)對(duì)策，從而依法確保外國人就業(yè)管理工作的正常有序進(jìn)行。

外國人；就業(yè)；法律制度

在中國工作的外國人，如果其勞動(dòng)合同是和中國境內(nèi)的用人單位簽訂的，視為在中國就業(yè)。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)和對(duì)外交往的發(fā)展，外國人到中國就業(yè)的趨勢會(huì)更加明顯，例如，從2004年到2008年，在京就業(yè)的外國人平均每年以17.8%的速度增長。在滬就業(yè)的外國人非常普遍，呈現(xiàn)每年快速增長態(tài)勢，2008年上海全市辦理外國人就業(yè)居留許可的達(dá)61995名。因此我們須認(rèn)真分析外國人就業(yè)的特點(diǎn)，從有利于維護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、國家安全和促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定的大局出發(fā)，高度重視外國人在我國就業(yè)法律工作，依法確保外國人就業(yè)管理工作的正常有序進(jìn)行。

一、外國人在中國就業(yè)法律規(guī)定

關(guān)于外國人在中國就業(yè)管理問題，我國一直非常重視，主要有以下相關(guān)規(guī)定：《勞動(dòng)部關(guān)于境外人員入境就業(yè)工作幾點(diǎn)具體意見的通知》、《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》、《外商投資企業(yè)外國專家管理辦法》、《勞動(dòng)部關(guān)于進(jìn)一步做好外國人在華就業(yè)管理工作的通知》、《境外就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》、《中外合資中外合作職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)設(shè)立管理暫行規(guī)定》、《關(guān)于加強(qiáng)外國人在中國就業(yè)管理工作有關(guān)問題的通知》、《外國人入境出境管理法》及其實(shí)施細(xì)則等。

根據(jù)外國人在中國就業(yè)相關(guān)法律規(guī)定，外國人在我國就業(yè)必須具備的條件：第一、年滿18周歲，身體健康；第二、具有從事其工作所必須的的專業(yè)技能和相應(yīng)的工作經(jīng)歷；第三、無犯罪記錄；第四、有確定的聘用單位，個(gè)人和個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織不能雇傭外國人；第五、持有護(hù)照或能代替護(hù)照的其他國際旅行證件。沒有取得居留許可的外國人，在我國留學(xué)的外國人及持職業(yè)簽證以外國人的隨行家屬，不得在我國就業(yè)。外國人在我國就業(yè)實(shí)行許可證制度，外國人就業(yè)的崗位應(yīng)是特殊需要、國內(nèi)暫缺的行業(yè)，經(jīng)勞動(dòng)部門批準(zhǔn)，獲得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》后，才能合法就業(yè)。外國人就業(yè)許可具體審批程序：首先是雇主向行業(yè)主管部門和省級(jí)勞動(dòng)管理部門提出申請，相關(guān)部門依法進(jìn)行行政審批，審批同意發(fā)給雇主《外國人就業(yè)許可》，雇主依據(jù)該《外國人就業(yè)許可》為受雇外國人辦理入境簽證，申請到簽證合法入境的外國人還要最后在勞動(dòng)管理部門申請辦理《外國人就業(yè)證》。在我國就業(yè)可不申辦就業(yè)許可證和就業(yè)證的外國人主要是指：（1）由我國政府直接出資聘請的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，或由國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位出資聘請，具有本國或國際權(quán)威技術(shù)管理部門或行業(yè)協(xié)會(huì)確認(rèn)的高級(jí)技術(shù)職稱或特殊技能資格證書的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，并持有外國專家局簽發(fā)的《外國專家證》的外國人;（2）持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業(yè)準(zhǔn)許證》從事海上石油作業(yè)、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務(wù)人員;（3）經(jīng)文化部批準(zhǔn)持有《臨時(shí)營業(yè)演出許可證》進(jìn)行營業(yè)性文藝演出的外國人。因此外國人在中國就業(yè)、任職，須依法持有工作簽證、《外國人就業(yè)證》或《外國專家證》或《中華人民共和國從事海上石油作業(yè)工作準(zhǔn)證》或《臨時(shí)營業(yè)演出許可證》，并同時(shí)持有居留證證件。在未取得上述合法證件私自謀職的為非法就業(yè)。

外國人非法就業(yè)主要有兩種情形：一是屬于我國需要的相關(guān)專業(yè)人才，但由于某些方面原因沒有登記納入管理；二是無技能的一般外國勞工，在我國不能獲得就業(yè)許可證。我國對(duì)外國人非法就業(yè)處罰的法律依據(jù)是《外國人入境出境管理法實(shí)施細(xì)則》，該實(shí)施細(xì)則1986年12月3日國務(wù)院批準(zhǔn)，1986年12月27日公安部、外交部發(fā)布，1994年7月13日國務(wù)院批準(zhǔn)修訂，1994年7月15日公安部、外交部發(fā)布。該法第44條規(guī)定：對(duì)未經(jīng)中華人民共和國勞動(dòng)部或者其授權(quán)的部門批準(zhǔn)私自謀職的外國人，在終止其任職或者就業(yè)的同時(shí)，可以處1000元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并處限期出境。對(duì)私自雇用外國人的單位和個(gè)人，在終止其雇用行為的同時(shí)應(yīng)向，可以處5000元以上、50000元以下的罰款，并責(zé)令其承擔(dān)遣送私自雇用的外國人的全部費(fèi)用。顯然我國對(duì)于外國人非法就業(yè)違法行為采取雙科罰，即對(duì)雇主和雇員均進(jìn)行處罰。

二、外國人在中國就業(yè)法律制度存在的問題

我國現(xiàn)行外國人就業(yè)管理存在立法缺失問題。目前我國涉及規(guī)范外國人就業(yè)的規(guī)定絕大多數(shù)屬于部門規(guī)章，只有《外國人入境出境管理法》及其實(shí)施細(xì)則屬于法律法規(guī)，而且《外國人入境出境管理法》及其實(shí)施細(xì)則僅規(guī)定對(duì)非法就業(yè)行為的處罰，對(duì)外國人合法就業(yè)管理尚無法律規(guī)定，對(duì)外國人就業(yè)的準(zhǔn)入、外國人和雇用單位權(quán)利、義務(wù)等都沒有做出明確的規(guī)定。

我國有關(guān)外國人就業(yè)規(guī)定過于宏觀，尚存在不少細(xì)節(jié)空白，有些規(guī)定比較模糊，沒有涉及標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致可操作性不強(qiáng)，在執(zhí)行層面還缺乏具體的操作依據(jù)，各地把握標(biāo)準(zhǔn)不一，給實(shí)際工作帶來一定的難度。例如《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》（勞部發(fā)[1996]29號(hào)）第六條規(guī)定用人單位聘用外國人從事的崗位應(yīng)是有特殊需要，國內(nèi)暫缺適當(dāng)人選，且不違反國家有關(guān)規(guī)定的崗位。而“國內(nèi)暫缺適當(dāng)人選”和“不違反國家有關(guān)規(guī)定崗位”的認(rèn)定沒有具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)?！锻鈬嗽谥袊蜆I(yè)管理規(guī)定》第七條規(guī)定了外國人可以在中國就業(yè)必須具有從事其工作所必須的專業(yè)技能和相應(yīng)的工作經(jīng)歷，第十一條規(guī)定用人單位聘用外國人需提供擬聘用的外國人從事該項(xiàng)工作的資格證明。而我國國內(nèi)外專業(yè)技能職業(yè)資格證書的認(rèn)證制度尚未銜接，這些規(guī)定都比較籠統(tǒng)模糊，很難執(zhí)行，一方面易出現(xiàn)我國涉外勞動(dòng)力市場盲目開口的局面，從而對(duì)我國勞動(dòng)力市場形成不良沖擊，另一方面由于我國職業(yè)資格證書認(rèn)證的滯后和非國際化，從而會(huì)對(duì)外國優(yōu)秀人才的順利引進(jìn)和利用造成一定程度的阻礙。[1]

當(dāng)前外國人非法就業(yè)和單位、個(gè)人私自雇用外國人的情況相當(dāng)突出，嚴(yán)重影響我國的涉外管理秩序，不辦理外國人就業(yè)證不僅逃避主管部門監(jiān)管，節(jié)省相關(guān)費(fèi)用，還逃避可觀的個(gè)人所得稅。[2]據(jù)上海市出入境管理部門統(tǒng)計(jì)，2008年查處的非法就業(yè)的外籍人員達(dá)377名。當(dāng)前外國人在中國非法就業(yè)主要表現(xiàn)形式：1、外國人持訪問簽證、旅游簽證在我國就業(yè)；2、外國人持訪問簽證在境外簽的勞動(dòng)合同并從境外取得勞動(dòng)報(bào)酬，在中國境內(nèi)工作連續(xù)滿三個(gè)月以上的；3、從事與在中國身份不符的工作（如系學(xué)生、就業(yè)人員的家屬身份的外國人在我國工作）；4、在外國人就業(yè)證中注明的工作單位以外的企業(yè)、機(jī)構(gòu)擅自任職或兼職的；5、未取得《臨時(shí)營業(yè)演出許可證》和外國人居留證件，在娛樂場所進(jìn)行營業(yè)性演出的等。

三、完善外國人在中國就業(yè)法律制度的措施

當(dāng)前國際經(jīng)濟(jì)合作重點(diǎn)已演變成人才戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移，2005年我國對(duì)外承諾開放勞動(dòng)力市場，要確立國際人才優(yōu)勢，我國在引進(jìn)資金和技術(shù)的同時(shí)，必須引進(jìn)國外先進(jìn)的人力資本。為更好地維護(hù)國家安全和正常的勞動(dòng)力市場秩序，改變對(duì)外國人合法就業(yè)管理尚無法律規(guī)定的現(xiàn)狀，我國需要制定一部更高立法層次，更明確完善的《外國人在中國就業(yè)管理法》，從而通過立法強(qiáng)化外國人在中國就業(yè)管理。《外國人在中國就業(yè)管理法》應(yīng)規(guī)定外國人就業(yè)資格條件、外國人就業(yè)主管部門職責(zé)、申請程序、日常管理和非法工作處罰條款。要進(jìn)一步完善外國人就業(yè)許可制度，根據(jù)國家發(fā)展戰(zhàn)略和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要，鼓勵(lì)高層次人才、緊缺人才來華工作，限制一般性人才，加強(qiáng)國家對(duì)外國人就業(yè)的宏觀調(diào)控和管理。進(jìn)一步細(xì)化許可制度，需要詳細(xì)界定在華工作的外國人身份、工作性質(zhì)，需要詳細(xì)界定外國人在華就業(yè)的行業(yè)、職業(yè)，需要根據(jù)外資企業(yè)規(guī)模、性質(zhì)，對(duì)企業(yè)聘用外國人數(shù)量應(yīng)有所界定。總之應(yīng)對(duì)外國人在中國就業(yè)進(jìn)行分類調(diào)控，明確鼓勵(lì)、限制、禁止從事的行業(yè)工種，從準(zhǔn)入條件方面對(duì)外國人就業(yè)管理進(jìn)行規(guī)范。制定《外國人在中國就業(yè)管理法》，加強(qiáng)監(jiān)管是其中的重要內(nèi)容。必須加強(qiáng)外國人和聘用單位的監(jiān)管，強(qiáng)化勞動(dòng)合同管理，突出勞動(dòng)合同的功能，促使雙方嚴(yán)格履行勞動(dòng)合同。

針對(duì)外國人非法就業(yè)和雇傭黑工行為的不同情節(jié)及其危害程度，我國應(yīng)在《勞動(dòng)法》、《外國人入境出境管理法》、《刑法》中應(yīng)分別作出不同層次的處罰規(guī)定。[3]全國人大目前已啟動(dòng)《外國人入境出境管理法》修訂的準(zhǔn)備工作，并正在就《外國人入境出境管理法》修改涉及的相關(guān)問題進(jìn)行調(diào)研論證。修訂的《外國人入境出境管理法》需加強(qiáng)對(duì)外國人在中國就業(yè)的動(dòng)態(tài)管理，應(yīng)該有限制性條款，增加和細(xì)化外國人工作簽證種類，確保外國人在中國從事的職位與其入境前申請的一致，以限制外國人的非法就業(yè)行為。

[1]黃慧敏.外國人與臺(tái)港澳人境內(nèi)就業(yè)管理芻議[J].時(shí)代金融，2006，（12）.

[2]張 杰.外國人非法就業(yè)問題和應(yīng)對(duì)措施[J].法治論叢，2004，（1）.

[3]陶 俊.中法兩國外國人管理制度比較研究[J].法學(xué)研究，2007，（3）.

F922.5 < class="emphasis_bold">文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

A

1671-752X（2010）04-0011-02

2010-09-18

楊曉石（1975-），男，江蘇鹽城人，蘇州職業(yè)大學(xué)講師，法律碩士，研究方向：經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法。

徐 忠）