鄭延譜

(北京師范大學(xué)法學(xué)院,北京 100875)

《聯(lián)合國反腐敗公約》(下文簡(jiǎn)稱《公約》)第 42條對(duì)腐敗犯罪的刑事管轄權(quán)問題作出了明確的規(guī)定。為順利解決我國與其他國家、我國領(lǐng)域內(nèi)區(qū)際之間有關(guān)腐敗犯罪的刑事管轄權(quán)沖突問題,我國刑事法律應(yīng)該根據(jù)公約的相關(guān)規(guī)定予以修改完善。

一、《公約》與我國刑法關(guān)于腐敗犯罪刑事管轄權(quán)規(guī)定之比較

《公約》第 42條第 1至 4款要求締約國在相應(yīng)情況下確立對(duì)腐敗犯罪的刑事管轄權(quán)。但是,很多國家在其刑法典中都沒有使用“刑事管轄權(quán)”的用語,而是采用“……的,適用本法”或者“本法適用于……的犯罪”。例如,《芬蘭刑法典》第 1條規(guī)定:芬蘭刑法適用于在芬蘭實(shí)施的犯罪[1](P1)。我國《刑法》也是如此,第 6條至第 11條規(guī)定了“適用我國刑法”的情形。刑法理論認(rèn)為,這些條文規(guī)定了我國刑法的空間效力范圍。

(一)屬地管轄原則

在屬地管轄原則方面,我國《刑法》第 6條與《公約》第 42條第 1款具有的相同點(diǎn)是:(1)關(guān)于犯罪發(fā)生領(lǐng)域的規(guī)定。二者都規(guī)定,在某一國家領(lǐng)域內(nèi)犯罪的,適用該國的刑法。(2)關(guān)于延伸領(lǐng)土的規(guī)定。二者都規(guī)定,犯罪發(fā)生在一國的船只與航空器內(nèi)的,適用該國的刑法。(3)對(duì)一國駐外使領(lǐng)館內(nèi)發(fā)生的犯罪的管轄權(quán)問題,二者都沒有作出規(guī)定,但根據(jù)1961年 4月18日《維也納外交關(guān)系公約》以及 1963年 4月 24日《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的規(guī)定,可以確定一國刑法可以適用于發(fā)生在該國駐外使領(lǐng)館內(nèi)的腐敗犯罪。

我國《刑法》第 6條與《公約》第 42條第 1款在規(guī)定內(nèi)容上的明顯不同是:

(1)我國刑法沒有指明何為“中華人民共和國的船只與航空器”,而《公約》第 42條第 1款則指出,屬于締約國領(lǐng)域范圍的船只或者航空器是“犯罪時(shí)懸掛該締約國國旗的船只”或者“已經(jīng)根據(jù)該締約國法律注冊(cè)的航空器”。其實(shí),我國刑法此處的規(guī)定并無太大問題,因?yàn)閲H法確定船只和航空器所屬國家的標(biāo)準(zhǔn)分別是“船旗國”和“注冊(cè)地國”原則,即通過其他國際公約完全可以確定船只或者航空器是否為我國船只或者航空器。(2)我國刑法明確規(guī)定了確定犯罪地的標(biāo)準(zhǔn),即采用犯罪行為地和犯罪結(jié)果地?fù)褚徽f。如前所述,這里的犯罪行為不僅包括犯罪實(shí)行行為,而且也包括犯罪成立范圍內(nèi)的與犯罪實(shí)行行為有關(guān)的手段行為或者結(jié)果行為,還包括構(gòu)成犯罪的犯罪預(yù)備行為、犯罪未遂行為、犯罪中止行為以及足以成立共同犯罪的任何行為。據(jù)此,我們認(rèn)為,《刑法》第 6條第 2款的規(guī)定盡管有助于全面追究腐敗犯罪及其共犯的刑事責(zé)任,但要比《公約》第42條第2款第3項(xiàng)的內(nèi)容更為寬泛。

(二)屬人管轄原則

我國《刑法》第 7條規(guī)定了屬人管轄原則,但與《公約》第42條第2款第 2項(xiàng)的規(guī)定有較大的不同,主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

1.我國刑法明確指出屬人管轄原則適用的條件是犯罪行為發(fā)生在我國領(lǐng)域外?？梢?屬人管轄原則是對(duì)屬地管轄原則的補(bǔ)充[2]。

2.《公約》第 42條第 1款第 2項(xiàng)涉及在締約國內(nèi)有慣常居所的無國籍人,而我國《刑法》第 7條對(duì)此毫無涉及。按照此項(xiàng)規(guī)定,在我國領(lǐng)域內(nèi)有慣常居所的無國籍人在我國領(lǐng)域外實(shí)施按照我國刑法可以成立犯罪的行為,我國刑法并無權(quán)力實(shí)施管轄。

3.我國《刑法》第 10條指出,在我國領(lǐng)域外犯罪,雖然在外國接受過審判或者刑罰處罰,但按照我國刑法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的,我國對(duì)此犯罪有刑事管轄權(quán),仍可以對(duì)犯罪人進(jìn)行審判和定罪量刑。《公約》第 42條沒有作出這樣的規(guī)定。可見,我國刑法并不必然地承認(rèn)外國的判決及刑罰執(zhí)行。不過,從用語上看,我國《刑法》第 10條規(guī)定了“仍然可以依照本法追究”和“可以免除或者減輕處罰”。因此,我國刑法并非一概否定外國的判決與刑罰執(zhí)行,而是要根據(jù)實(shí)際情況來確定?！豆s》第 42條第 2款規(guī)定中已經(jīng)指出,確立屬人管轄原則不能違背《公約》第 4條的規(guī)定 (保護(hù)主權(quán)原則),我國刑法只是在自己的主權(quán)范圍內(nèi)不承認(rèn)外國的判決或者刑罰執(zhí)行,并不是完全否定外國的判決或者刑罰執(zhí)行?！豆s》第 42條第 6款也指出,在不影響一般國際法準(zhǔn)則的情況下,公約不排除締約國行使其根據(jù)本國法律確立的任何刑事管轄權(quán)。因此,我國刑法此處的規(guī)定是符合公約之基本精神的。

(三)保護(hù)管轄原則

在對(duì)于外國人在一國領(lǐng)域外針對(duì)該國國民或國家實(shí)施腐敗犯罪而該國據(jù)此有權(quán)實(shí)施刑事管轄的規(guī)定上,我國《刑法》第 8條和《公約》第 42條第 2款第 1項(xiàng)、第 4項(xiàng)的規(guī)定基本上是相同的。但兩者的規(guī)定也還有很大的不同,主要表現(xiàn)為:

1.國民利益在保護(hù)管轄原則中的地位不同?！豆s》第 42條第 2款第 1項(xiàng)規(guī)定了腐敗犯罪如果針對(duì)締約國國民,締約國有權(quán)據(jù)此確立對(duì)犯罪的刑事管轄權(quán)。而我國《刑法》第 8條雖然也規(guī)定外國人在我國領(lǐng)域外針對(duì)我國國民犯罪的,應(yīng)適用我國刑法,但“國民”卻是排在“國家”之后的。因此,公約的規(guī)定更強(qiáng)調(diào)對(duì)國民個(gè)人利益的保護(hù)。

2.法律限制不同。對(duì)于是否適用保護(hù)管轄原則,我國《刑法》第 8條作出了兩點(diǎn)限制:第一,外國人所犯罪行按照我國刑法規(guī)定法定最低刑為 3年以上有期徒刑的犯罪;第二,外國人的行為也符合行為地國家刑法所確立的犯罪 (雙重犯罪標(biāo)準(zhǔn))。對(duì)于第一項(xiàng)限制,《公約》第 42條第 2款第 1項(xiàng)、第 4項(xiàng)都沒有涉及;而對(duì)于第二項(xiàng)限制,《公約》第 43條第2款有所涉及,但其規(guī)定完全要看國際刑事合作雙方國家的協(xié)議,并指出,雙重犯罪條件并非指雙方國家對(duì)同一行為規(guī)定為相同類別的犯罪或者相同名稱的犯罪。筆者認(rèn)為,我國刑法在保護(hù)管轄原則方面作出的兩項(xiàng)限制都是不盡合理的。理由如下:

首先,在保護(hù)對(duì)象上,很多國家不僅保護(hù)國家、國民,也同樣保護(hù)在該國注冊(cè)的法人單位、有慣常住所的無國籍人。而我國刑法對(duì)此還無規(guī)定。

其次,在對(duì)外國人實(shí)施的國外犯罪的刑事管轄是否作出法定刑的限制上,世界各國的立法例表現(xiàn)為兩種情況:其一,少數(shù)國家不作任何限制,如《日本刑法典》第 4條之二[3];其二,很多國家都對(duì)外國人在其國家領(lǐng)域外針對(duì)其國民或者國家實(shí)施之犯罪的刑事管轄在法定刑方面作出一定的限制,但所限制的法定最低刑都很低。如《芬蘭刑法典》第 5條就將這種犯罪限制為 6個(gè)月以上監(jiān)禁的犯罪[1](P4)。按照我國《刑法》第 8條的規(guī)定,外國人在我國領(lǐng)域外針對(duì)我國國民或者國家實(shí)施的大量法定刑為 3年以下的腐敗犯罪很有可能就受不到我國刑法的追究。顯然,我國刑法對(duì)追究外國人針對(duì)我國國家或國民的國外犯罪作出了非常嚴(yán)格的法律限制。就我國刑法所規(guī)定的各種腐敗犯罪來看,《刑法》分則第三章第三節(jié)第 163條公司企事業(yè)單位人員受賄罪、第 164條對(duì)公司企業(yè)人員行賄罪以及第八章貪污賄賂犯罪,法定刑都包括了 3年以下有期徒刑。這就意味著我國刑法對(duì)較大部分腐敗犯罪都主動(dòng)放棄追究刑事責(zé)任,顯然,這不利于推進(jìn)國家反腐敗的法律整治活動(dòng),也難以與國際社會(huì)的反腐敗法律保持協(xié)調(diào)。

最后,關(guān)于我國刑法確立的對(duì)外國人追究國外犯刑事責(zé)任的雙重犯罪原則。如前所述,《公約》第42條第 2款關(guān)于確立保護(hù)管轄權(quán)的規(guī)定中也沒有涉及,世界各國并非都規(guī)定了該原則。確實(shí),我國對(duì)外國人在我國領(lǐng)域外針對(duì)我國的犯罪追究刑事責(zé)任,不管該外國人是否為犯罪地國的國民,都需要該外國人所在國家的刑事司法協(xié)助。但我國不能因?yàn)榉缸锏貒姨峁┬淌滤痉▍f(xié)助可能較為困難而過于限制自身的刑事管轄權(quán)。因此,從有利于維護(hù)我國主權(quán)、促進(jìn)反腐敗法律活動(dòng)進(jìn)展的角度考慮,我國刑法也可刪除關(guān)于雙重犯罪的規(guī)定。至于是否按照雙重犯罪來處理外國人針對(duì)我國國家或者國民的犯罪,則可以由我國與相關(guān)國家的刑事司法協(xié)助合作條約或者協(xié)議來確定,這樣就能更為靈活地追究相關(guān)犯罪人的刑事責(zé)任。

當(dāng)然,如前所述,對(duì)于外國人針對(duì)我國實(shí)施的國外犯罪,即便犯罪行為人已在外國接受刑事審判或者刑罰處罰,根據(jù)我國《刑法》第 10條的規(guī)定,我國仍有權(quán)對(duì)其予以管轄。

(四)普遍管轄原則

我國《刑法》第 9條對(duì)普遍管轄原則作出了規(guī)定,其基本內(nèi)容有:

1.確定追究刑事責(zé)任的犯罪的范圍。我國《刑法》第 9條明確指出,按照普遍管轄原則追究刑事責(zé)任的犯罪是中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所確定的罪行。而《公約》第 42條第 4款也指出,締約國在拒絕引渡的情況下應(yīng)對(duì)被請(qǐng)求引渡人的犯罪確立刑事管轄權(quán)。由此看來,我國刑法與公約的規(guī)定基本上是一致的,即國家對(duì)其締結(jié)或參加的國際條約確定的犯罪都有刑事管轄權(quán)。

2.對(duì)國際條約確定的罪行行使刑事管轄權(quán)是國家的義務(wù)。我國《刑法》第 9條指出:“在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)。”這里的“條約義務(wù)”究竟指什么,我國《刑法》第 9條沒有作出必要的說明?！豆s》第 42條第 4款規(guī)定,在被指控罪犯在其領(lǐng)域內(nèi)而其不引渡該人時(shí)確立本國對(duì)該犯罪的刑事管轄權(quán)。由此可見,所謂的“條約義務(wù)”其實(shí)是指實(shí)際控制與本國毫無關(guān)系的犯罪行為人時(shí)引渡該犯罪行為人,或者提供合理理由拒絕引渡后追究其刑事責(zé)任。

3.適用中華人民共和國刑法追究犯罪行為人的刑事責(zé)任。根據(jù)《公約》第 42條第 4款的規(guī)定,締約國在拒絕引渡的同時(shí)對(duì)犯罪確立刑事管轄權(quán)。而在確定刑事管轄權(quán)后對(duì)該犯罪追究刑事責(zé)任,自然要按照締約國本國的法律來處理。我國《刑法》第 9條也是如此作出規(guī)定的,即對(duì)前述罪行適用我國刑法。

(五)關(guān)于追究外國人刑事責(zé)任的外交途徑

《公約》第 42條第 6款規(guī)定,在不影響一般國際法準(zhǔn)則的情況下,本公約不排除締約國行使其根據(jù)本國法律確立的任何刑事管轄權(quán)。從表面上看,公約對(duì)本條的規(guī)定是為了保護(hù)締約國的司法主權(quán)。但是,關(guān)于保護(hù)國家主權(quán)的問題,《公約》第 4條實(shí)際上早已作出明確的規(guī)定,不必在別的條文再作出重復(fù)規(guī)定。這樣一來,我們就可以推斷,《公約》第42條第 6款的規(guī)定并非像某些學(xué)者所說是重申對(duì)保護(hù)國家司法主權(quán)原則的強(qiáng)調(diào)[4],而是另有所指。那么,該條款究竟是指什么呢?筆者認(rèn)為,反過來看《公約》第 42條第 6款可以發(fā)現(xiàn),締約國行使其根據(jù)本國法律確立的任何刑事管轄權(quán),實(shí)際上要受到一定的限制,即不得影響一般國際法準(zhǔn)則。這樣就對(duì)國家追究腐敗犯罪的刑事活動(dòng)作出了限制。在刑事法律的范圍內(nèi),某國家同意限制自己主權(quán)的情況只有基于外交關(guān)系的原因。因此,《公約》第 42條第 6款中的“一般國際法準(zhǔn)則”,主要是指基于外交關(guān)系而放棄對(duì)外交人員在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪之刑事管轄權(quán)的情形。這就意味著對(duì)于發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)的享有外交豁免權(quán)、外交特權(quán)的犯罪,該國家并不能直接行使刑事管轄權(quán),而是要通過外交途徑予以解決。對(duì)此,我國《刑法》第 11條也作出了規(guī)定,即享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任,通過外交途徑解決。

二、完善我國刑法中關(guān)于刑事管轄權(quán)的規(guī)定

如前所述,我國刑法中關(guān)于刑事管轄 (空間效力)的規(guī)定,基本上與公約關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定相一致。不過,結(jié)合其他國家關(guān)于刑事管轄的規(guī)定,宜對(duì)如下問題作出修正:

1.對(duì)屬人管轄原則予以修正。適應(yīng)懲治預(yù)防腐敗犯罪的實(shí)際需要,對(duì)屬人管轄原則作出如下修正:第一,屬人管轄原則中的人不僅是指中華人民共和國公民,還包括在中華人民共和國境內(nèi)有慣常居所的無國籍人。第二,改變追究本國人在外國之犯罪的立法模式及具體標(biāo)準(zhǔn)。即本國人在中華人民共和國領(lǐng)域外所犯之罪的法定最低刑為 6個(gè)月以上的有期徒刑。這樣可有效擴(kuò)張我國刑法典對(duì)腐敗犯罪(特別是很多行賄罪)的管轄效力。第三,附加規(guī)定該條自然應(yīng)用于在中華人民共和國境內(nèi)依照中華人民共和國法律注冊(cè)或經(jīng)依法核準(zhǔn)的企事業(yè)單位、社會(huì)組織。

2.對(duì)保護(hù)管轄原則予以修正。為完善懲治外國人對(duì)我國官員或者企事業(yè)單位行賄犯罪的需要,對(duì)《刑法》第 8條中追究外國人刑事責(zé)任的法定刑標(biāo)準(zhǔn)予以修正,即將 3年以上有期徒刑的法定最低刑改為 6個(gè)月以上的有期徒刑。之所以這樣規(guī)定,原因有二:一是我國刑法規(guī)定的很多腐敗犯罪最低法定刑為 6個(gè)月以上的有期徒刑或拘役,如果追訴標(biāo)準(zhǔn)將法定最低刑確定得過高,就意味著對(duì)很多發(fā)生在境外的針對(duì)我國的腐敗犯罪無法追究;二是和我國刑法相比較,很多國家的刑罰較輕,可能對(duì)針對(duì)我國的腐敗犯罪實(shí)施管轄,而我國卻因自身法定刑的規(guī)定而無法予以管轄,這不利于維護(hù)我國國家和國民的利益。

另外,也可參考《公約》第 42條第 2款的規(guī)定,將對(duì)國民的保護(hù)置于對(duì)國家的保護(hù)之前,即我國《刑法》第8條“對(duì)中華人民共和國國家或者公民犯罪”,改為“對(duì)中華人民共和國公民或者國家犯罪”。

3.在我國刑法中規(guī)定解決刑事管轄權(quán)沖突的委托條款。因?yàn)榍笆霾惶桩?dāng)?shù)囊?guī)定,可能會(huì)導(dǎo)致在腐敗犯罪的管轄方面出現(xiàn)我國與其他國家的刑事管轄權(quán)沖突。而我國對(duì)于國際管轄權(quán)沖突問題并沒有在立法中作出統(tǒng)一的規(guī)定,而是在各種具體的管轄權(quán)沖突解決協(xié)議、刑事司法協(xié)助協(xié)議、犯罪人移交協(xié)議、個(gè)案協(xié)助協(xié)議等法律文件中有所涉及,在一定程度上改變了刑法的基本規(guī)定。

那么,這種改變是否與我國刑法的規(guī)定相一致呢?筆者認(rèn)為,根據(jù)我國《憲法》第 67條的規(guī)定,各種國際條約是由全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)生效的,從而屬于全國人大常委會(huì)的立法權(quán)力。而根據(jù)《立法法》第 7條之規(guī)定,全國人大常委會(huì)在全國人大閉會(huì)期間,對(duì)全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改,但是不得同該法律的基本原則相抵觸。因而在全國人大沒有作出授權(quán)的情況下,以全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)的國際條約或者制定頒布的法律改變刑法典的基本規(guī)定,顯然是違反罪刑法定原則的。其實(shí),世界上其他很多國家的立法機(jī)關(guān)都考慮到了涉外司法協(xié)助條約或者協(xié)議可能改變刑法典規(guī)定這一問題,從而在相關(guān)條文中作出委托或者授權(quán)的規(guī)定,允許這些國際條約、協(xié)議變通刑法典的規(guī)定。如《芬蘭刑法典》第 14條“委托條款”規(guī)定,基于犯罪的引渡、國際司法協(xié)助以及在特定情形下免于接受審判或者刑事調(diào)查的方面,適用單獨(dú)的規(guī)定[1](P7)。因此,為在國內(nèi)刑法中構(gòu)建解決國際刑事管轄權(quán)沖突的法律依據(jù),遵循刑法關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定,我國刑法宜明確規(guī)定,關(guān)于刑事犯罪引渡等刑事司法協(xié)助的相關(guān)立法可以對(duì)刑法、刑事訴訟法的規(guī)定進(jìn)行變通或者補(bǔ)充,從而便于對(duì)犯罪追究刑事責(zé)任。

[1]芬蘭刑法典[M].于志剛譯.北京:方正出版社,2005.1.

[2]李在祥.韓國刑法總論[M].韓相敦譯 .北京:中國人民大學(xué)出版社,2005.39.

[3]日本刑法典[M].張明楷譯.北京:法律出版社,1998.7.

[4]楊宇冠,吳高慶.《聯(lián)合國反腐敗公約》解讀[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2004.223-224.