龐 鋒

行政壟斷治理新論

龐 鋒

行政壟斷是指行政主體濫用行政權(quán)力排斥和限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)過(guò)程中的一大障礙。對(duì)當(dāng)前我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中行政壟斷的本質(zhì)、根源及其治理機(jī)制進(jìn)行了分析，提出了治理行政壟斷的新思路。

行政壟斷；本質(zhì)；根源；治理機(jī)制

在西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家中，競(jìng)爭(zhēng)引起的壟斷主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)壟斷。我國(guó)由于特殊的國(guó)情，目前仍然處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變的過(guò)渡時(shí)期，尚未確立成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。因?yàn)槲覈?guó)政府主導(dǎo)型經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式存在內(nèi)在缺陷，在供給不足的條件下，行政干預(yù)經(jīng)濟(jì)并異化為行政壟斷的現(xiàn)象普遍存在。行政壟斷作為我國(guó)體制轉(zhuǎn)型時(shí)期的特有產(chǎn)物，對(duì)我國(guó)反壟斷立法的實(shí)踐和理論提出了嚴(yán)峻的考驗(yàn)。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)反壟斷法不僅應(yīng)該規(guī)制經(jīng)濟(jì)壟斷，更應(yīng)該規(guī)制行政壟斷［1］。但也有部分學(xué)者認(rèn)為，遏止行政壟斷絕非是反壟斷法所能完成的［2］。中國(guó)反壟斷法從一開(kāi)始就不應(yīng)受到行為主體的限制，而應(yīng)遵從市場(chǎng)及其競(jìng)爭(zhēng)的客觀要求，對(duì)各種主體的限制競(jìng)爭(zhēng)行為予以制止［3］。本文擬從分析行政壟斷本質(zhì)入手，探討對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)范的問(wèn)題。

一、行政壟斷的界定

“概念乃是解決法律問(wèn)題所必須和必不可少的工具，沒(méi)有嚴(yán)格限定的專(zhuān)門(mén)概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問(wèn)題?！保?］因此，行政壟斷概念的確定是我們探討這一問(wèn)題的基礎(chǔ)。在我國(guó)，行政壟斷這一概念的提出始于20世紀(jì)80年代末。我國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者胡汝銀首先界定：行政壟斷是“通過(guò)行政手段和具有嚴(yán)格等級(jí)制的行政組織來(lái)維持的”壟斷［5］。我國(guó)法學(xué)界后來(lái)直接沿用了這一概念，形成了幾種有代表性的見(jiàn)解：一是認(rèn)定行政壟斷為“憑借政府行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實(shí)現(xiàn)壟斷和限制競(jìng)爭(zhēng)的一種狀態(tài)和行為?！保?］二是認(rèn)定行政壟斷為“行政權(quán)力加市場(chǎng)力量而形成的特殊壟斷?！保?］筆者認(rèn)為，行政壟斷可以界定為：政府機(jī)關(guān)及其所屬部門(mén)，為了追求狹隘的不法利益，利用自己被授權(quán)、被委托的地位，濫用行政權(quán)力，限制正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，損害市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的行為，屬于違法行政。

從上述定義來(lái)看，行政壟斷具有如下特征：一是行政壟斷主體的地位具有特殊性，即是政府及其所屬部門(mén)。另外，由于行政法上還存在著授權(quán)或被委托的行政主體，它們也可能變相實(shí)施行政壟斷行為，因此也是行政壟斷主體。二是行政壟斷主觀上具有狹隘的經(jīng)濟(jì)利益性，表現(xiàn)為對(duì)特定的不法利益的追求，即主觀目的是特定經(jīng)營(yíng)者的利益，或者地方利益和行業(yè)利益。三是行政壟斷客體及其所侵害的社會(huì)關(guān)系是市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，其導(dǎo)致的直接后果就是對(duì)市場(chǎng)的直接競(jìng)爭(zhēng)秩序和活動(dòng)的限制和損害。

由上可見(jiàn)，行政壟斷本質(zhì)上是行政主體濫用行政權(quán)力限制和排斥公平競(jìng)爭(zhēng)的行為，其以行政權(quán)力為要素參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，使資源配置的效率降低甚至陷于無(wú)效，因此是一種兼具經(jīng)濟(jì)違法與行政違法雙重屬性的違法行為。

二、行政壟斷形成的原因

行政壟斷在我國(guó)由來(lái)已久，其成因極其復(fù)雜：既有歷史的原因，又有現(xiàn)實(shí)的原因；既有政治的原因，又有經(jīng)濟(jì)的原因；既有體制的原因，又有觀念的原因。筆者認(rèn)為其形成原因主要涉及以下幾個(gè)方面：

首先，官本位思想的遺害是行政壟斷形成之歷史根源。在中國(guó)兩千多年的封建社會(huì)中，形成了源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的人治傳統(tǒng)，行政本位、官本位思想根深蒂固。這是一種歷史的積淀，短期內(nèi)難以消除。在封建社會(huì)里，整個(gè)社會(huì)治理都是以行政機(jī)關(guān)為中心展開(kāi)，有權(quán)就有一切，形成權(quán)大于法的現(xiàn)象，導(dǎo)致行政中心主義。源于行政中心主義的官本位思想又不斷強(qiáng)化著官本位制度，這種“官本位制度是行政壟斷存在的支柱”［8］。當(dāng)前，我國(guó)雖然在形式上確立了民本位的治國(guó)理念，但歷代沿襲而來(lái)的官本位思想深刻影響國(guó)家行政機(jī)關(guān)的施政，這是形成行政壟斷的歷史原因。

其次，政治體制缺陷是行政壟斷的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。建國(guó)后實(shí)行了30多年的高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，在這種體制下國(guó)家完全用行政手段管理經(jīng)濟(jì)，企業(yè)行為完全由政府決定。1979年雖然開(kāi)始向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型，但在我國(guó)的改革進(jìn)程中，經(jīng)濟(jì)體制改革推進(jìn)較快，而政治體制改革明顯滯后，所以行政壟斷是較為先進(jìn)的經(jīng)濟(jì)體制與相對(duì)滯后的政治體制相互交織而成的畸形產(chǎn)物。另外，政府職權(quán)的界定也不明確，部門(mén)之間的權(quán)力邊界模糊，從而也給行政權(quán)的濫用和超越留下了可乘之機(jī)。同時(shí)，還有一個(gè)重要的體制性因素是我國(guó)政府主導(dǎo)型的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)構(gòu)建模式不能脫離政府權(quán)力的作用，這導(dǎo)致市場(chǎng)主體與政府角色之間存在利益沖突。這種由政府體制改革導(dǎo)致的利益沖突是行政壟斷的根源之一，為行政壟斷的形成提供了制度環(huán)境。

再次，利益協(xié)調(diào)機(jī)制不健全。行政壟斷的背后是利益關(guān)系。由于目前客觀上存在著社會(huì)分配不公的問(wèn)題，特別是政府機(jī)構(gòu)和事業(yè)單位的人均收入水平較高，這就難免促使一些行業(yè)部門(mén)為了部門(mén)利益而利用其資源優(yōu)勢(shì)甚至權(quán)力人為地設(shè)置壁壘，謀取局部利益?！靶姓艛嘣谖覈?guó)經(jīng)濟(jì)生活中之所以屢禁不止就在于行政性分利集團(tuán)作為一個(gè)具有相對(duì)獨(dú)立的利益主體，其行事原則自然難逃自身利益最大化這一規(guī)律。”［9］一方面因?yàn)槔婕s束機(jī)制不健全，使得行政壟斷更難以控制。某省教育廳規(guī)定，中學(xué)教師評(píng)定職稱(chēng)必須進(jìn)行計(jì)算機(jī)考試，并以計(jì)算機(jī)水平提高是繼續(xù)教育為由將這一考試主導(dǎo)權(quán)控制在自己手中；而人事廳則以計(jì)算機(jī)水平的提高是在職崗位培訓(xùn)為由，要求掌握這一考試。教育廳與人事廳關(guān)于中學(xué)教師計(jì)算機(jī)考試主導(dǎo)權(quán)之爭(zhēng)，實(shí)質(zhì)是雙方都想通過(guò)行政壟斷來(lái)謀取自己狹隘的不法利益。另一方面，因?yàn)槲覈?guó)地域廣大，存在著區(qū)域之間的經(jīng)濟(jì)利益沖突，從而表現(xiàn)為行政壟斷中的地區(qū)壟斷，亦即地方保護(hù)主義。當(dāng)本地區(qū)的企業(yè)缺乏競(jìng)爭(zhēng)力，經(jīng)濟(jì)效益下降，政府和部門(mén)往往不是運(yùn)用市場(chǎng)手段解決問(wèn)題，而是通過(guò)行政命令，排斥、限制、阻礙外地或者部門(mén)外企業(yè)進(jìn)入。這種地方或部門(mén)利益強(qiáng)化帶來(lái)的追求本地區(qū)本部門(mén)利益的欲望，是產(chǎn)生行政壟斷特別是地方保護(hù)主義的重要?jiǎng)恿Α?/p>

最后，競(jìng)爭(zhēng)法律制度滯后導(dǎo)致對(duì)其缺乏有效的法律規(guī)制。“我國(guó)對(duì)行政性壟斷的法律規(guī)范分散在有關(guān)法律、法規(guī)之中，主要有《反壟斷法》第5章、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第7條和2001年國(guó)務(wù)院發(fā)布施行的《關(guān)于禁止在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》?！保?0］在反行政壟斷方面，現(xiàn)行的法律法規(guī)存在很大的欠缺：一方面現(xiàn)行反壟斷法規(guī)數(shù)量少，體系不完整，而且確定性和可操作性不強(qiáng)，難以適應(yīng)反行政壟斷的需要；另一方面，責(zé)任性規(guī)范缺乏或規(guī)定責(zé)任過(guò)輕，導(dǎo)致制裁不力，缺乏應(yīng)有的威懾力。再者，反行政壟斷機(jī)構(gòu)設(shè)置不合理，缺乏一個(gè)強(qiáng)有力的反壟斷主管機(jī)構(gòu)和一套有效的執(zhí)行程序，可操作性差。目前，我國(guó)反行政壟斷主要由工商行政管理部門(mén)承擔(dān)，而工商管理部門(mén)又是政府的一個(gè)職能部門(mén)，隸屬于政府機(jī)關(guān)，處于政府的控制之下，在這樣一種反行政壟斷運(yùn)行機(jī)制之下其監(jiān)督效果可想而知。這種滯后的法律制度為行政壟斷存在提供了外部條件。

三、行政壟斷的治理機(jī)制

經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型必然導(dǎo)致社會(huì)轉(zhuǎn)型，并可能進(jìn)一步引發(fā)社會(huì)動(dòng)蕩及人們行為的無(wú)序化，從而需要相應(yīng)的制度變遷。然而，造成行政壟斷的原因是多方面的，包括政治制度、社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制，乃至于當(dāng)權(quán)者的思想意識(shí)等眾多層面。筆者認(rèn)為，對(duì)于行政壟斷必須針對(duì)癥結(jié)所在，只有從多個(gè)方面入手，才能形成有效治理的機(jī)制。

第一，完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的法律制度，加快競(jìng)爭(zhēng)立法，構(gòu)建反壟斷法與行政法并重的二元治理機(jī)制?！耙?guī)制行政壟斷，不能單靠某一部法律，而必須運(yùn)用多種法律手段綜合治理，反壟斷法、行政法、財(cái)稅法等都可以規(guī)制。這些法律制度在規(guī)制行政壟斷中的地位與作用是各不相同的?！保?1］從現(xiàn)象而言，目前面臨的問(wèn)題是行政壟斷對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的限制損害了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，侵犯其他經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)權(quán)和消費(fèi)者的選擇權(quán)，這就為反壟斷法發(fā)揮作用提供了空間。如果通過(guò)修改反壟斷法明確界定行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定嚴(yán)厲的制裁措施，使其違法性暴露于公眾，執(zhí)法機(jī)關(guān)也因此有受理和適用法律的準(zhǔn)繩，則行政壟斷必然受到有力打擊。從另一個(gè)層面來(lái)看，行政壟斷的表象是市場(chǎng)行為，但本質(zhì)卻是行政行為，而其基本特征則是行政權(quán)力被濫用。行政法是“調(diào)整因行政主體行使其職權(quán)而發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱(chēng)［12］。其宗旨就在于規(guī)定行政權(quán)的運(yùn)行機(jī)制，明確政府及其職能部門(mén)的權(quán)力界限。因此，需要運(yùn)用行政法對(duì)行政權(quán)的正確行使進(jìn)行規(guī)制。

除此以外，法治社會(huì)的司法終決理念還要求我們盡快完善行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，賦予地方性的抽象行政行為可訴性，為受到行政壟斷侵害的誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)者提供更加廣泛的救助途徑。所以，治理行政壟斷只有建立以反壟斷法和行政法為核心的二元治理機(jī)制，才能真正以法律手段遏制行政壟斷。

第二，分權(quán)制衡，設(shè)立獨(dú)立與權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，縮小政府不合法干預(yù)經(jīng)濟(jì)的空間?！耙乐篂E用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力?！保?3］由于我國(guó)競(jìng)爭(zhēng)立法采用分別立法的方式，所以在制定反壟斷法的過(guò)程中，應(yīng)設(shè)立一個(gè)獨(dú)立的高度權(quán)威的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)和人民法院形成一個(gè)相互配套而又具有高效率的執(zhí)法體系。據(jù)此，不宜在現(xiàn)有機(jī)構(gòu)中指定反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而應(yīng)該單獨(dú)創(chuàng)設(shè)專(zhuān)門(mén)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，這種機(jī)構(gòu)的職能可以類(lèi)似于美國(guó)的聯(lián)邦交易委員會(huì)或者德國(guó)的反卡特爾局，在編制上隸屬于國(guó)務(wù)院，在地方建制上可以采用中央垂直領(lǐng)導(dǎo)體制。如此方可保證反行政壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在各級(jí)行政力量的交錯(cuò)中，有自身的獨(dú)立性和執(zhí)法上的公正性。需要明確指出的是，對(duì)有關(guān)行業(yè)的壟斷行為不應(yīng)由行業(yè)主管機(jī)關(guān)直接認(rèn)定和處罰，而是由反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)統(tǒng)一認(rèn)定和處罰，只是在其認(rèn)定這些行為時(shí)可以適當(dāng)考慮行業(yè)主管部門(mén)的意見(jiàn)。這樣有利于保證反壟斷法的有效和統(tǒng)一實(shí)施。其法理依據(jù)是競(jìng)爭(zhēng)法在性質(zhì)上屬于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本法，是具有普遍意義的法律，它不同于在有關(guān)具體部門(mén)和行業(yè)實(shí)施的特別性、專(zhuān)門(mén)性的法律法規(guī)，因此應(yīng)該統(tǒng)一實(shí)施于各個(gè)行業(yè)和部門(mén)。

第三，構(gòu)建嚴(yán)格完備的行政壟斷法律責(zé)任體系，增強(qiáng)反壟斷法的威懾作用?！伴L(zhǎng)期以來(lái)，行政壟斷之所以屢禁不止，重要原因之一便是法律責(zé)任不明確，不嚴(yán)厲。”［14］目前，我國(guó)反壟斷法的最大問(wèn)題在于注重對(duì)行為不當(dāng)性的認(rèn)定而忽視對(duì)法律責(zé)任的規(guī)定，所以必須完善反壟斷法律責(zé)任體系，在未來(lái)的反壟斷法修訂中應(yīng)建立嚴(yán)格的法律責(zé)任制度，包括民事責(zé)任，如停止侵害、賠償損失；行政責(zé)任，如宣布行政行為無(wú)效、給予行政處分、責(zé)令改正、罰款、沒(méi)收非法所得，直至刑事責(zé)任。對(duì)行政壟斷的規(guī)制，不僅要追究違法行為者的法律責(zé)任，同時(shí)還必須對(duì)受害者提供充分及時(shí)的合理救助，才能使受侵害的法律關(guān)系得到恢復(fù)，為此應(yīng)該賦予行政壟斷的受害者提起民事訴訟的權(quán)利，從而使受害者獲得現(xiàn)實(shí)補(bǔ)償。這有助于以司法權(quán)制約行政權(quán)，更好地監(jiān)督和制約行政主體行使行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)。

第四，深化政治經(jīng)濟(jì)體制改革，加快政府轉(zhuǎn)變職能的立法步伐，培育正確的權(quán)力觀和市場(chǎng)理念。雖然行政壟斷的出現(xiàn)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律背道而馳，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育成熟勢(shì)必會(huì)被歷史淘汰。但在這個(gè)漸進(jìn)過(guò)程中，治理行政壟斷除了法律這種正式規(guī)則外，還包括整個(gè)社會(huì)對(duì)行政權(quán)力和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的價(jià)值觀等意識(shí)形態(tài)，其中，“道德控制和更加廣泛的社會(huì)物質(zhì)生活方面的控制是同時(shí)進(jìn)行的”［15］，這些構(gòu)成了治理行政壟斷的非正式規(guī)則。一個(gè)社會(huì)所具有的正確權(quán)力觀能夠促進(jìn)權(quán)力的正確行使，進(jìn)而減少因權(quán)力濫用而支付的額外社會(huì)成本。政府對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正確認(rèn)識(shí)能大大減少破壞市場(chǎng)交易的行為，如行政壟斷。但也應(yīng)充分發(fā)揮政府宏觀調(diào)控的指導(dǎo)作用，對(duì)生產(chǎn)力發(fā)展不同水平的地區(qū)和行業(yè)之間的關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，緩解不平衡的狀態(tài)，并且明確中央和地方政府之間的利益關(guān)系，適當(dāng)限制地方政府過(guò)度膨脹的經(jīng)濟(jì)權(quán)力。

綜上所述，行政壟斷現(xiàn)象的出現(xiàn)，反映出我國(guó)現(xiàn)實(shí)背景下利益格局變動(dòng)的復(fù)雜性。其解決從根本上說(shuō)有賴于國(guó)家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)育成熟和政治體制改革的繼續(xù)深化。法治社會(huì)及成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)人的綜合素質(zhì)提出了較高的要求，特別是包括世界觀在內(nèi)的意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域，要求人們具有適應(yīng)新的時(shí)代環(huán)境的思想理念，與社會(huì)和諧相處，追求共同發(fā)展，因此必須從多方面著手消除行政壟斷產(chǎn)生的土壤，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)。

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D523.1

A

1673-1999（2010）09-0021-03

龐鋒（1978-），男，湖南益陽(yáng)人，碩士，湛江師范學(xué)院（廣東湛江524048）法政學(xué)院助教，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)行政法學(xué)。

2010-01-05