文 姬

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

人格刑法與并合主義理論研究

文 姬

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

人格刑法在理論體系的構(gòu)建上具有優(yōu)勢(shì)，但是在現(xiàn)有的技術(shù)背景下沒有很強(qiáng)的可行性和可操作性。并合主義雖然在理論體系上沒有人格刑法完美，但是卻具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性和可操作性。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策指導(dǎo)我們應(yīng)選擇相對(duì)客觀的并合主義。

人格刑法；并合主義；刑事政策

在各種刑法理論中，客觀主義刑法，主觀主義刑法，并合主義刑法各有優(yōu)缺點(diǎn)，人格刑法是理論上、體系上最為完善的刑法體系。然而基于我們現(xiàn)在科學(xué)技術(shù)的發(fā)展水平和對(duì)人類自身的認(rèn)識(shí)的局限性，并合主義刑法成為我們現(xiàn)實(shí)的選擇。西方的并合主義刑法由于各自的哲學(xué)基礎(chǔ)的不同，在立法立場(chǎng)上呈現(xiàn)出搖擺不定的狀況。筆者在馬克思唯物主義的指導(dǎo)下認(rèn)為，我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持相對(duì)的客觀主義立場(chǎng)，在保障人權(quán)的基礎(chǔ)上，積極關(guān)注對(duì)犯罪人的改造。其中，“相對(duì)的”客觀主義立場(chǎng)，并不是指固定不變的客觀主義立場(chǎng)，而是隨著客觀現(xiàn)實(shí)的變化，通過科學(xué)的刑事政策的引導(dǎo)，而適時(shí)改變的客觀主義立場(chǎng)。

1 人格刑法是一種理想的理論模式

人格刑法力圖充分吸納客觀主義刑法和主觀主義刑法的優(yōu)點(diǎn)，融合行為模式的保障人權(quán)的功能和行為人模式的注重犯罪人個(gè)性的矯正功能。它較之并合主義刑法的最大特點(diǎn)在于將犯罪危險(xiǎn)性人格納入定罪機(jī)制，從而使得定罪與量刑更為和諧，消除了并合主義刑法犯罪論中的一些不可調(diào)和的理論和實(shí)踐的矛盾。例如：并合主義者往往不能夠很好的解釋目的犯中犯罪人目的與客觀構(gòu)成要件要素之間的關(guān)系，認(rèn)為目的犯中的目的是超越客觀要素而存在的主觀要素，而人格刑法則可以將之納入行為人犯罪危險(xiǎn)性人格之中，并為之提供科學(xué)的客觀的基礎(chǔ)。還例如并合主義者為了使得理論與實(shí)踐相一致，往往要利用一些超法規(guī)的要素來解釋某些定罪量刑問題，如超法規(guī)的違法性阻卻事由（自救行為、義務(wù)沖突、被害人承諾、構(gòu)成要件事實(shí)錯(cuò)誤等）和超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由（違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、期待可能性等）。而人格刑法則通過建立徹底的違法性二元論，將超法規(guī)的違法性阻卻事由納入定罪的犯罪危險(xiǎn)性人格的體系之中，通過量刑時(shí)考慮行為人人格，將超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由納入量刑的二元體系之中，從而消除體系的不一致性和超法規(guī)因素的存在。從這一點(diǎn)來說，人格刑法達(dá)到了很好的體系性，并且與實(shí)踐和諧地結(jié)合在一起。

然而，正如人格刑法論者所說，人格刑法具有超前性。筆者認(rèn)為人格刑法的超前性主要表現(xiàn)在“人格”概念的引進(jìn)。因?yàn)?，雖然有理論表明犯罪人人格確實(shí)在某種程度上異于常人，但是究竟如何測(cè)量犯罪人危險(xiǎn)性人格，以及如何針對(duì)犯罪人的危險(xiǎn)性人格進(jìn)行矯正都沒有十分科學(xué)的答案，這些理論還處在探討之中。更為困難的是，它并非刑法學(xué)本身能夠解決的問題，而要依靠醫(yī)學(xué)、人類學(xué)、社會(huì)學(xué)乃至數(shù)學(xué)等計(jì)算科學(xué)的發(fā)展，才能夠得到比較完善的解決。

人格刑法的超前性部分否認(rèn)了人格刑法的可行性和現(xiàn)實(shí)性。由于人格刑法中“犯罪危險(xiǎn)性人格”的測(cè)量沒有統(tǒng)一的科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，如果將之作為與行為平等的因素而引入定罪機(jī)制，這無疑為司法腐敗開辟了一條合法的道路。尤其是在中國(guó)法治觀念還沒有真正在實(shí)踐中得到徹底的貫徹，人們理念中的官本位思想還很嚴(yán)重的情況下，中國(guó)有必要嚴(yán)格限制法官的司法解釋權(quán)利，選擇相對(duì)客觀的立法立場(chǎng)，從而，盡管并合主義存在著一些缺點(diǎn)，但它仍然成為我們現(xiàn)實(shí)的一種選擇。

2 并合主義是一種現(xiàn)實(shí)的模式選擇

如上，并合主義的最大缺點(diǎn)在于其理論的不完整性和立場(chǎng)的搖擺性。對(duì)于并合主義理論的不完整性主要來源于犯罪人人格在定罪機(jī)制中的欠缺，這一點(diǎn)的最好解決方法是引入徹底的人格刑法學(xué)理論。然而，如上所述，徹底的人格刑法學(xué)理論不具有現(xiàn)實(shí)性和可行性，于是我們只能夠另尋他徑來進(jìn)行解決，這一點(diǎn)我們將在下面的分析加以解決。對(duì)于并合主義立場(chǎng)的搖擺性，通過上面分析，來源于并合主義指導(dǎo)哲學(xué)的不統(tǒng)一性、不科學(xué)性，所以，有必要用馬克思主義哲學(xué)對(duì)并合主義進(jìn)行改造，使其更為科學(xué)。

首先，立論基礎(chǔ)只能夠是 “相對(duì)的意志自由”。馬克思主義認(rèn)為：物質(zhì)是第一性的，對(duì)世界具有決定性的作用，而人的意志是第二性的，由物質(zhì)決定。但是人的意志并非被動(dòng)的被物質(zhì)完全決定，意志是可以能動(dòng)的反作用于物質(zhì)的。另外，恩格斯指出：自由是在于根據(jù)對(duì)自然界的必然性的認(rèn)識(shí)來支配我們自己和外部自然界。①轉(zhuǎn)引自：馬克思恩格斯選集，3卷，154?？梢?，人并非絕對(duì)的自由，也并非絕對(duì)的不自由，而是具有“相對(duì)的意志自由”。

其次，在理論模式上，建立行為模式為主、行為人模式為輔的立論模式。馬克思主義告訴我們，在事物的運(yùn)動(dòng)變化過程中，內(nèi)因是變化的根據(jù)，外因是變化的條件，外因通過內(nèi)因起作用。從這一點(diǎn)來說，行為人模式無疑抓住了犯罪產(chǎn)生的內(nèi)因。正如李斯特所說：我們懲罰的不是犯罪行為而是犯罪人。然而，我們并不能將刑法體系完全建立在行為人模式之上，原因如下：第一，犯罪人的人身危險(xiǎn)性不能夠被準(zhǔn)確的測(cè)量。這一點(diǎn)在主觀主義和人格主義刑法中已有詳細(xì)的論述；第二，犯罪的必然性決定了我們不能夠?qū)⒎缸锿耆珰w責(zé)于犯罪人。正如美國(guó)犯罪學(xué)家勞倫斯·泰勒在論及犯罪的遺傳原因時(shí)所說的：“假定最終科學(xué)上有能力‘解釋’DNA，并能準(zhǔn)確地預(yù)見遺傳缺陷的后果，那么，在法律上將會(huì)提出許多難以回答的問題。例如，刑事審判機(jī)關(guān)如何處置其行為由遺傳缺陷決定的犯罪人？當(dāng)這些人實(shí)施危害行為之前，社會(huì)有權(quán)利對(duì)其進(jìn)行診斷和隔離嗎？社會(huì)能夠從這些人一出生就對(duì)其進(jìn)行預(yù)防嗎?”②轉(zhuǎn)引自[美]勞倫斯·泰勒：遺傳與犯罪，北京：群眾出版社，1986，138；參見陳興良著：刑法的啟蒙[M]，北京：法律出版社，2003，191。這說明，即使人類能夠完全準(zhǔn)確的測(cè)量出犯罪人的人身危險(xiǎn)性，我們也必須將刑法體系建立在行為模式之上。這是什么原因呢？筆者認(rèn)為，從局部來說，犯罪人是內(nèi)因，社會(huì)環(huán)境、生理環(huán)境是外因。但是從人類整體來說，社會(huì)環(huán)境、生理環(huán)境等物質(zhì)條件卻具有某種決定性作用，人類的主觀能動(dòng)性是受制于物質(zhì)并由物質(zhì)所決定的。所以，犯罪學(xué)得出科學(xué)結(jié)論：在一定的社會(huì)，一定程度的犯罪是必然的。這也是符合馬克思主義的物質(zhì)決定世界的唯物思想。所以，我們既要充分意識(shí)到犯罪人犯罪有其主觀的內(nèi)因，并且可以通過一定手段，發(fā)揮其主觀能動(dòng)性而矯正犯罪人；另一方面我們也不能夠過分地苛刻犯罪人，因?yàn)樽鳛槿祟惖囊粏T，它有著人類自身的被物質(zhì)決定性的一面。所以，我們?cè)诮⑿谭ㄒ?guī)范體系的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以行為模式為主，在充分保障人類的基本權(quán)利的基礎(chǔ)上，再以行為人模式為輔，通過對(duì)犯罪人的道義非難，促進(jìn)其改善自我。第三，刑罰的懲罰性和強(qiáng)制性的本質(zhì)決定了我們不能將刑法體系完全建立在行為人模式之上。刑罰作為一種嚴(yán)厲的懲罰方式，其改造人的功能是有限的，有時(shí)候甚至是有害的。他特有的強(qiáng)制性對(duì)于改變?nèi)说乃枷朐诤芏鄷r(shí)候都是無效的，甚至?xí)鸱缸锶思捌浼覍賹?duì)社會(huì)的仇視和報(bào)復(fù)的心理。刑罰只是改造犯罪人的最后的手段和無奈的選擇。行為人模式則過分的強(qiáng)調(diào)刑罰對(duì)罪犯的改造功能，甚至不惜以侵犯人權(quán)的手段來達(dá)到改造罪犯、防衛(wèi)社會(huì)的目的。這是不符合實(shí)際規(guī)律的，完全建立在行為人模式之上的刑法體系必然要遭受失敗?？梢姡塘P的強(qiáng)制性、無效性決定了我們運(yùn)用刑法體系時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮對(duì)人權(quán)的保障，其次再考慮刑罰對(duì)犯罪人的矯正。

最后，在構(gòu)成要件要素上，在強(qiáng)調(diào)客觀行為的定型性的基礎(chǔ)上，個(gè)別的規(guī)定犯罪危險(xiǎn)性人格為定罪要素。這一點(diǎn)是第二點(diǎn)的具體化表現(xiàn)。因?yàn)樾袨槿四Ｊ街腥松砦ｋU(xiǎn)性的測(cè)定是復(fù)雜的，行為人的個(gè)性是具有個(gè)別性的，所以對(duì)之作統(tǒng)一的規(guī)定現(xiàn)在還不可能，只能夠在個(gè)別的構(gòu)成要件中，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)而做出具體規(guī)定：如常業(yè)犯、慣犯的入罪機(jī)制；對(duì)偶犯、過失犯的出罪機(jī)制等等。

所以，馬克思主義唯物論指導(dǎo)下的并合主義只能夠偏向于客觀主義立場(chǎng)，也就是說，我國(guó)刑法的主客體統(tǒng)一指導(dǎo)下的刑法立場(chǎng)的選擇，只能夠是相對(duì)客觀主義立場(chǎng)。就上面的幾種刑法規(guī)范體系模式來說，除了主觀主義刑法模式，其他的也均傾向于客觀主義立場(chǎng)，即使徹底的人格刑法模式，也是將犯罪行為類型的定型性優(yōu)先于犯罪危險(xiǎn)性人格來加以考慮的。

3 刑事政策引導(dǎo)下的相對(duì)客觀主義立場(chǎng)的選擇

相對(duì)客觀主義立場(chǎng)的選擇是必然的，相對(duì)的客觀主義立場(chǎng)并非絕對(duì)的客觀主義立場(chǎng)，也并非固定不變的相對(duì)客觀主義立場(chǎng)，它的相對(duì)性是隨著犯罪態(tài)勢(shì)、生產(chǎn)力水平和人類對(duì)自身的認(rèn)識(shí)等改變而改變的。這些因素的改變只能夠通過科學(xué)的刑事政策的制定來影響刑法規(guī)范體系實(shí)際立場(chǎng)，而不能夠直接的任意的影響刑法規(guī)范體系的立場(chǎng)。[1]

有學(xué)者指出：在價(jià)值取向上，刑事政策與刑事法律是一種指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系，刑事政策指導(dǎo)刑事法律，刑事法律被刑事政策所指導(dǎo)。即刑事政策所體現(xiàn)的“相對(duì)公正理性”程度高低，直接決定刑事法律所體現(xiàn)的“相對(duì)公正理性”高低，或者說刑事政策的基本面貌決定刑事法律的基本面貌。在對(duì)策系統(tǒng)上，刑事政策與刑事法律是整合與被整合的關(guān)系，刑事法律是刑事政策系統(tǒng)中的子系統(tǒng)，所以，刑事政策系統(tǒng)必然支配、整合刑事法律對(duì)策系統(tǒng)；而刑事法律對(duì)策系統(tǒng)相對(duì)于刑事政策系統(tǒng)具有局域性、從屬性，刑事法律系統(tǒng)必然隸屬于、服從于刑事政策系統(tǒng)，在系統(tǒng)層次位階上被刑事政策系統(tǒng)所支配和整合。在具體措施上，刑事政策與刑事法律是校正與被校正的關(guān)系。刑事政策隨時(shí)隨地都在對(duì)刑事法律進(jìn)行校正，刑事法律（包括刑事立法和刑事司法整個(gè)過程）自始至終都處于被刑事政策校正的過程之中。[2]可見，刑事政策對(duì)刑事法律的制定及其適用均有指導(dǎo)性作用。

關(guān)于刑事政策的概念，有最狹義、狹義、廣義之分。最狹義的刑事政策是指使刑法的實(shí)體規(guī)定特別是刑罰措施如何更能發(fā)揮嚇阻犯罪作用的法律政策。狹義的刑事政策是指運(yùn)用刑罰以及具有與刑罰具有類似作用的法律制度預(yù)防和控制犯罪的法律政策。廣義的刑事政策是將刑事政策的作用界域擴(kuò)展至一切與犯罪有關(guān)的領(lǐng)域，而認(rèn)為刑事政策是國(guó)家與社會(huì)以預(yù)防和鎮(zhèn)壓犯罪為目的所有一切手段或方法。[3]就我國(guó)來說，有部分學(xué)者贊成狹義說，部分學(xué)者贊成廣義說。筆者認(rèn)為，不管是狹義的刑事政策還是廣義的刑事政策，在現(xiàn)代法治的語境中，均要強(qiáng)調(diào)刑事政策的科學(xué)性、合理性和合法性。筆者認(rèn)為司法意義的刑事政策通過罪刑法定的限制而達(dá)到合法性、合理性，“信條學(xué)不允許使用自己的目標(biāo)想象來代替法律的刑事政策性的目標(biāo)想象”。[4]

而立法意義的刑事政策如何實(shí)現(xiàn)其科學(xué)性、合理性和合法性呢？首先，合憲性是立法刑事政策合法性、合理性、科學(xué)性的基本保障。憲法是一個(gè)國(guó)家在價(jià)值選擇上的最高理性的體現(xiàn)，是一個(gè)民族價(jià)值理性的結(jié)晶。所以合憲性是立法刑事政策法治化的根本保障。其次，立法刑事政策應(yīng)當(dāng)符合刑法的基本原則。刑法的基本原則也是歷史和人類理性的結(jié)晶。再次，立法刑事政策必須建立在科學(xué)的犯罪規(guī)律之上。例如犯罪態(tài)勢(shì)的準(zhǔn)確測(cè)量。還有，立法刑事政策應(yīng)當(dāng)建立在確切的自然科學(xué)之上。如對(duì)人類本身的相對(duì)準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)。最后，立法刑事政策應(yīng)當(dāng)通過民主的程序而最終取得合法性。

在經(jīng)過以上保障的科學(xué)的、合理的、合法的立法刑事政策基礎(chǔ)上，我們可以對(duì)客觀主義立場(chǎng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆蠈?shí)踐的調(diào)整。例如：如果人類能夠科學(xué)準(zhǔn)確的測(cè)量犯罪人的人身危險(xiǎn)性了，那么，我們就可以引入犯罪危險(xiǎn)性人格的定罪機(jī)制，在客觀主義立場(chǎng)基礎(chǔ)上適當(dāng)偏向主觀；如果犯罪態(tài)勢(shì)十分嚴(yán)峻，那么相對(duì)嚴(yán)厲的刑事政策應(yīng)當(dāng)被允許，但是構(gòu)成要件的定型性是不可被突破的，即客觀主義立場(chǎng)不能被放棄；如果人類的物質(zhì)生活水平較高，那么可以在輕型化的基礎(chǔ)上，適當(dāng)擴(kuò)張刑法的范圍等等。其實(shí)，西方客觀主義刑法和主觀主義刑法也是在一定的刑事政策引導(dǎo)下的主客觀立場(chǎng)選擇的結(jié)果，西方的刑法發(fā)展史也是一部刑事政策發(fā)展史，只不過由于西方刑事政策沒有建立在科學(xué)的哲學(xué)指導(dǎo)之上，從而出現(xiàn)了一些問題。我國(guó)刑事政策的最大特色在于其有馬克思辯證唯物哲學(xué)的指導(dǎo)，從而保障了其相對(duì)科學(xué)的一面。

總之，并合主義雖然在理論體系上沒有人格刑法完美，但是卻具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性和可操作性，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策指導(dǎo)我們應(yīng)該選擇相對(duì)客觀的并合主義。

[1]Robert G Meyer:Abnormal Behavior and the Criminal Justice System[M].Lexington Books.An Imprint of Macmillan Inc.1992.

[2]魏東.刑事政策與刑事法律關(guān)系的三個(gè)層面[J].四川警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2005，（2）：61-66.

[3]梁根林著.刑事政策:立場(chǎng)與范疇[M].北京:法律出版社，2005.

[4][德]克勞斯·羅克辛著.德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）[M].王世洲譯.北京:法律出版社，2005.

THE THEORETIC RESEARCH OF THE PERSONALITY CRIMINAL LAW AND THE COMBINATION CRIMINAL LAW

WEN Ji
（Law School Peking University，Beijing 100871）

The personality criminal law is theoretically consummate. However, owing to the low level of the science and technology and the limited understanding on human being,the Combination Criminal Law becomes our realistically choice.The author believed that the criminal law must persist the relative objectivism standpoint.The"relative"objectivism standpoint refers not to the fixed invariable objectivism standpoint,but the objectivism standpoint which changes along with the objective reality and changes through science criminal policy guidance.

Personality Criminal Law； Combination Criminal Law； criminal policy

DF612

A

1672－2868（2010）02－0016－04

2010-02-28

文姬（1980-），女，湖南醴陵人。北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，日本成蹊大學(xué)客座研究員，研究方向：刑法學(xué)、犯罪學(xué)。

責(zé)任編輯：澍 斌