駱緒剛，陳濤，王榮利

《中華人民共和國刑法修正案（七）》反腐規(guī)定之反思
——兼論制度反腐的路徑選擇

駱緒剛，陳濤，王榮利

從《中華人民共和國刑法修正案（七）》反腐規(guī)定可以看出，目前制度反腐的路徑選擇仍然是嚴(yán)懲，但理論和實踐皆表明，嚴(yán)懲絕不是反腐敗的最佳選擇。反腐本身是一個龐大的系統(tǒng)工程，需要“防”、“查”、“懲”緊密結(jié)合，“防”注重從源頭上預(yù)防腐敗，著眼于未然之罪；“查”和“懲”通過對已然之罪的查處來實現(xiàn)預(yù)防腐敗的目的，三者在反腐中的地位和作用不同，但都是不可或缺的，偏廢任何一方都不可能完成反腐重任。

《中華人民共和國刑法修正案（七）》；反思；制度反腐；路徑選擇

2009年2月28日，《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下簡稱《修正案（七）》）如期通過，修正案第十三條確立了利用影響力交易罪；第十四條對巨額財產(chǎn)來源不明罪法定最高刑期提高至十年。可以看出，立法機關(guān)試圖通過嚴(yán)密法網(wǎng)和提高刑度來加大打擊腐敗的力度，此舉順應(yīng)了“重典治吏”的民意，深受民眾的好評，其積極意義是應(yīng)予肯定的。但客觀地說，這些修改本身仍有一些缺憾，值得進(jìn)一步研究和反思。同時，目前這種單純以嚴(yán)懲作為反腐路徑的合理性、實效性也是值得商榷的。因此，筆者在對《修正案（七）》反腐規(guī)定的反思的基礎(chǔ)上，試圖探索制度反腐之路徑。

一、利用影響力交易罪的確立

利用影響力受賄罪對受賄犯罪主體范圍從國家工作人員擴大為“近親屬”、“關(guān)系密切的人”和“離職的國家工作人員或者近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”。理論上，這是對賄賂犯罪的重大突破；在實踐中，它填補立法空白，其積極意義是不言而喻的。但是，關(guān)于本罪仍然有兩個問題值得我們關(guān)注。

（一）利用影響力受賄行為雖入罪，但對應(yīng)的行賄行為卻“逍遙法外”

賄賂犯罪是對合犯罪，行賄是受賄犯罪的直接根源，具有極大危害性。可是，根據(jù)罪刑法定原則，對于這種行賄行為就不能定罪處罰。反觀《聯(lián)合國反腐敗公約》和其他區(qū)域性國際反腐敗公約，都無一例外地同時對這兩種行為進(jìn)行規(guī)定，如《聯(lián)合國反腐敗公約》第18條關(guān)于影響力交易的規(guī)定：“各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施，將下列故意實施的行為規(guī)定為犯罪：直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機關(guān)獲得不正當(dāng)好處；公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件?！笨梢钥闯觯堵?lián)合國反腐敗公約》對影響力交易的打擊是雙向的，既打擊受賄行為，又打擊行賄行為，并且對于行賄行為規(guī)定了更為嚴(yán)格的適用條件，直接或間接許諾給予、提議給予不正當(dāng)好處要求進(jìn)行影響力交易的行為即可給予打擊，體現(xiàn)出《公約》注重從源頭上遏制腐敗的特點。相比較而言，我國利用影響力受賄罪的單向打擊不僅會削弱刑罰打擊賄賂犯罪的作用，縱容犯罪的發(fā)生（這種情況下行賄行為沒有入罪），而且也有損刑罰的公平。比如，為了同一個目的，向國家工作人員或國家工作人員的近親屬行賄的法律后果截然不同，前者之行為可能構(gòu)成行賄罪；而后者之行為，如果非公職人員構(gòu)成利用影響力受賄罪，行賄人則無罪。這無疑與加大打擊賄賂犯罪力度的立法目的背道而馳。

（二）利用影響力受賄罪有導(dǎo)致“司法惰性”，淪為“兜底”條款適用之虞

2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條關(guān)于由特定關(guān)系人收受賄賂問題明確規(guī)定：特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實施受賄行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處；特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。但是，隨著利用影響力受賄罪的確立，區(qū)分兩罪有著重要意義，直接影響到最后的定罪量刑。如果“近親屬”和“關(guān)系密切的人”與國家工作人員通謀，則可能會構(gòu)成共同受賄犯罪，其法定最高刑可以是死刑；如果在沒有通謀，國家工作人員沒有受賄故意，“近親屬”和“關(guān)系密切的人”可能會構(gòu)成利用影響力受賄罪，其法定最高刑是有期徒刑十五年，而國家工作人員則不構(gòu)成犯罪。從情理上判斷，國家工作人員與其近親屬或者關(guān)系密切的人通謀的可能性很大，因為謀取不正當(dāng)利益必須通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為來完成。但是，職務(wù)犯罪本身的特點和職務(wù)犯罪偵查措施的不完善使得證明通謀非常困難，這種情況下，對于犯罪人而言，“丟卒保帥”是較好的選擇；對于司法機關(guān)而言，有可能放棄對“困難重重”通謀的調(diào)查，直接對“近親屬”和“關(guān)系密切的人”定利用影響力受賄罪，這顯然有導(dǎo)致“司法惰性”之嫌，而利用影響力受賄罪也有淪為“兜底”條款適用之虞?？梢钥闯觯糜绊懥κ苜V行為入罪僅僅是一個開始，如何貫徹本罪的立法意旨，嚴(yán)格執(zhí)法，對國家工作人員做到不枉不縱，是以后司法中必然要面對的巨大挑戰(zhàn)。

二、巨額財產(chǎn)來源不明罪刑度的提高

巨額財產(chǎn)來源不明罪一直是飽受詬病，理由是其實際上成為貪官的“避難所”和“擋箭牌”。貪官們往往避重就輕，能不說就堅持不說，如此這樣就能獲得較輕的刑罰。如何走出這樣的困境呢？提高刑度、加重刑罰看上去似乎是合乎邏輯的選擇，修正案（七）第十四條對巨額財產(chǎn)來源不明罪的最高法定刑由原來的五年提高到十年。更有學(xué)者認(rèn)為，寧可對貪污、受賄罪去掉死刑，也應(yīng)將巨額財產(chǎn)來源不明罪加上死刑［1］。

實際上，這一罪名本身就是司法的無奈和立法的功利結(jié)合的產(chǎn)物。司法機關(guān)無法用充足的證據(jù)證明那些財產(chǎn)是非法所得，但根據(jù)經(jīng)驗和理性判斷，那些財產(chǎn)又不是合法所得（如遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出工資收入），出于反腐敗以及“從嚴(yán)治吏”的考慮，規(guī)定了本罪，一方面順應(yīng)了民意的訴求，另一方面也能走出因證據(jù)不足不能定罪的困境。因此，本罪的構(gòu)成基礎(chǔ)更多的是功利而不是公正，提高法定刑只會導(dǎo)致其與公正漸行漸遠(yuǎn)。犯罪人也有要求獲得公正、人道的刑罰的權(quán)利，“刑法中的刑罰不僅要面對犯罪人保護(hù)國家，也要面對國家保護(hù)犯罪人”［2］。當(dāng)國家面臨犯罪浪潮沖擊或者其他需要的情況下，很可能不擇手段，簡單地將實踐導(dǎo)入重刑苛罰的死巷［3］，這無疑將背離刑罰“永遠(yuǎn)把人類（無論是你自身還是他人）當(dāng)做一種目的而絕不僅是一種手段來對待”［4］的人道主義的要求，使刑罰的適用偏離公正、人道的刑罰價值軌道，削弱刑法的人權(quán)保障機能。相反，對本罪設(shè)定較低的法定刑，其理由恰恰說明刑法所意欲作出否定評價的行為，是行為人不履行說明義務(wù)的行為，而不是貪污、賄賂行為本身。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對這一犯罪行為給予較輕的責(zé)任評價是適當(dāng)?shù)?，既符合刑法的基本原理，也符合公正這一刑罰首要的價值追求。

此外，就此舉的實效性而言，本罪法定刑提高能否實現(xiàn)預(yù)防腐敗的目的呢？客觀地說，很難期待。按照刑法的規(guī)定，巨額財產(chǎn)來源不明罪是一個獨立罪名，有獨立的犯罪構(gòu)成，但從司法實踐來看，幾乎沒有獨立適用過巨額財產(chǎn)來源不明罪，其實際上成了貪污賄賂罪的附帶罪名，這種附隨性決定了本罪的威懾力有限?？v觀各國立法，大多把財產(chǎn)申報制度作為巨額財產(chǎn)來源不明罪的前位法律制度，該制度的確立使得巨額財產(chǎn)來源不明罪更易查處并能夠?qū)崿F(xiàn)獨立適用。在這種情形下，即便刑罰輕緩，也可保持其巨大的威懾力。反觀我國，在前位法（財產(chǎn)申報法）“千呼萬喚不出來”的前提下，妄圖通過對后位法（刑法）的嚴(yán)厲刑度來實現(xiàn)反腐重任，無異于緣木求魚，治理效果很難期待。

三、制度反腐的路徑選擇問題

從《修正案（七）》中反腐的兩個修正案可以看出，無論是嚴(yán)密法網(wǎng)還是嚴(yán)厲刑度，其主基調(diào)仍是嚴(yán)懲。就我國目前的立法現(xiàn)狀看，在立法沒有提供其他更優(yōu)的反腐路徑的情形下，嚴(yán)懲似乎是制度反腐的唯一選擇。但縱觀世界，迄今為止“重典反腐”還找不出一個成功的例子。那么，反腐的最佳路徑到底是什么？筆者認(rèn)為，反腐本身是一個龐大的系統(tǒng)工程，需要建立一個相互結(jié)合、相互銜接、相輔相成的制度反腐體系，這個體系應(yīng)當(dāng)有“防”、“查”、“懲”三個方面構(gòu)成。

“防”是指建立反腐敗的基礎(chǔ)性制度，從源頭上預(yù)防腐敗，使官員不能貪、不愿貪、不必貪。所謂基礎(chǔ)性制度，就是在制度體系中起根本作用的、決定其他相關(guān)制度功能和效用發(fā)揮的制度。具體而言，就是要建立以國家工作人員的財產(chǎn)申報制度為核心的相關(guān)制度。其實早在2005年1月3日，中央在《建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預(yù)防腐敗體系實施綱要》中提出，要完善領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報制度，建立健全金融賬戶實名制，完善國家機關(guān)工作人員的工資和津貼、補貼制度。這些都可以看作是反腐敗的基礎(chǔ)性制度及配套制度。世界各國的經(jīng)驗證明，公示官員財產(chǎn)對于建立陽光政府，防止貪污受賄，遏制社會腐敗是一種最有效的機制，被公認(rèn)為是“陽光法案”和“終極反腐”的手段。我們已經(jīng)無需再做什么理論論證，民意認(rèn)同、社會共識皆已具備，今天的中國需要的是建立實實在在的財產(chǎn)申報制度。然而，實際的進(jìn)程卻不盡人意。1994年，第八屆全國人大常委會將《財產(chǎn)申報法》正式列入立法規(guī)劃后再沒有下文。1995年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于黨政機關(guān)縣（處）級以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報的規(guī)定》首次要求黨政領(lǐng)導(dǎo)干部申報收入，但從該規(guī)定頒布至今，仍未執(zhí)行。2008年5月25日，新疆阿勒泰地區(qū)紀(jì)委、監(jiān)察局和預(yù)防腐敗辦公室出臺了《關(guān)于縣（處）級領(lǐng)導(dǎo)干部財產(chǎn)申報的規(guī)定 （試行）》，規(guī)定從2009年1月1日開始，該地區(qū)將在全國率先實行官員財產(chǎn)申報制度。目前，申報的內(nèi)容分為公開申報和秘密申報兩部分，但秘密申報制與“陽光法”的本質(zhì)是背道而馳的。

為何會出現(xiàn)這種狀況？由于歷史的原因，中國法制現(xiàn)代化不能通過自然演進(jìn)的方式完成，而是依靠威權(quán)主義的政府強制性地推進(jìn)［5］。也就是說，法律制度主要是靠政府“供給”并強制推行的。那么政府為什么在財產(chǎn)申報法律制度面前舉步不前？難道僅僅是為了保護(hù)官員的隱私權(quán)？這種說法似乎站不住腳，不論是從理論上還是實踐上，官員掌握權(quán)力越大、享受的隱私權(quán)就越小已是普遍的共識，西方現(xiàn)代政治學(xué)和傳播學(xué)界將之描述為 “官員無隱私”，對于涉及社會公眾利益的隱私，如官員的財產(chǎn)收入情況、道德品行等等，都不在隱私權(quán)保護(hù)之列。那么，真正的原因是什么呢？如果把改革理解為利益的重新分配，任何一項改革都必然會面臨既得利益集團的頑強抵制，財產(chǎn)申報所面對的是掌握公權(quán)力的政府官員，舉步維艱可想而知；另一方面，如果曝光和查處的腐敗案件過多，執(zhí)政黨和政府的公信力將面臨巨大的考驗，政治風(fēng)險不言而喻。但誠如王明高博士所言，當(dāng)腐敗在中國尚未取代經(jīng)濟發(fā)展，成為社會主要矛盾之前，同時黨正處于興旺發(fā)達(dá)的時候懲治腐敗，無疑是選擇了最佳的手術(shù)期。此舉既十分重要又十分緊迫，既是現(xiàn)實之需，更是歷史之舉［6］。

“查”是指完善職務(wù)犯罪的偵查措施，確立職務(wù)犯罪的特殊偵查措施，做到“貪官不伸手則以，伸手必捉之”，使之不敢貪。列寧指出：“有人早就說過，刑罰的防范作用，決不在于刑罰的殘酷，而在于有罪必究。重要的不是對犯罪行為處以重刑，而是要把每一樁罪行都揭發(fā)出來。”［7］也就是說，對人的行為發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的可能性。然而，我國現(xiàn)行法律只規(guī)定了常規(guī)的偵查措施，而未對特殊偵查措施作出規(guī)定。由于職務(wù)犯罪本身的特點，如果沒有特殊的偵查措施，案件往往很難偵破。但是按照“公權(quán)力法無授權(quán)不得為”的法治原則，人民檢察院對職務(wù)犯罪不能使用特殊偵查措施。相比較而言，世界各國為了有效打擊腐敗犯罪，除了賦予職務(wù)犯罪偵查機關(guān)以逮捕、羈押、訊問（詢問）、勘驗、檢查、搜查、扣押、查封等常規(guī)偵查措施外，一般還賦予了一些特殊的偵查措施，如誘惑偵查、技術(shù)偵查、派遣秘密偵查員等偵查措施。目前在司法實踐中，偵查機關(guān)在非職務(wù)犯罪中已開始廣泛采用特殊偵查措施，這些都為職務(wù)犯罪中適用特殊偵查手段積累了經(jīng)驗。另外，《聯(lián)合國反腐敗公約》第五十條特殊偵查手段第一款規(guī)定：為有效地打擊腐敗，各締約國均應(yīng)當(dāng)在其本國法律制度基本原則許可的范圍內(nèi)，并根據(jù)本國法律規(guī)定的條件，在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)。這一規(guī)定為締約國司法機關(guān)或其他主管機關(guān)有權(quán)針對腐敗犯罪采取特殊的偵查手段提供了依據(jù)。我國是締約國，適用特殊偵查措施也是對條約義務(wù)的積極回應(yīng)。

“懲”就是指要嚴(yán)密法網(wǎng)，實現(xiàn)“嚴(yán)而不厲”，其特點就是刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密化和刑罰的輕緩化。與之相對的是“厲而不嚴(yán)”，即刑罰苛刻但法網(wǎng)不嚴(yán)?！皣?yán)而不厲”與“厲而不嚴(yán)”這兩種刑法結(jié)構(gòu)價值比較，前者更有利于刑法兩大功能的實現(xiàn)，即更有利于犯罪控制，也更有利于人權(quán)保障［8］?？偟膩碚f，從“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”也是30年來中國刑法結(jié)構(gòu)的發(fā)展趨向。但就我國目前的刑罰設(shè)置而言來看，有失之過嚴(yán)的傾向。從歷史上看，中國有從嚴(yán)治吏的傳統(tǒng)。但是效果又如何呢？明朝的朱元璋曾感嘆：“吾欲取貪贓官吏，奈何朝殺而暮犯?！睔v史的教訓(xùn)說明，刑罰的嚴(yán)厲化絕不是反腐之良策。從觀念上看，刑罰萬能的觀念仍然存在?，F(xiàn)代社會中出現(xiàn)的各種社會問題，特別是那些嚴(yán)重的社會問題如腐敗，立法者回應(yīng)這些社會問題的方式，往往會選擇“犯罪化”或“嚴(yán)厲刑度”作為因應(yīng)之道，刑罰的有限性被忽視，其結(jié)果必然是刑罰過分?jǐn)U張。而刑罰的有限性表明，刑罰只是一種治標(biāo)不治本的方法，如果要合理有效地控制犯罪，標(biāo)本兼治，必須破除刑罰萬能思想，積極探尋刑罰以外的方法。從制度上看，“防”和“查”制度的缺位或不完善使得“嚴(yán)懲”成為反腐的救命稻草。不論如何，“懲”失之過嚴(yán)顯然是不符合寬嚴(yán)相濟基本刑事政策的全面要求，也是不利于社會主義和諧社會的構(gòu)建的［9］。

四、結(jié)語

“防”、“查”、“懲”都是反腐的路徑，三者之間不是相互孤立的，相反，制度反腐需要“防”、“查”、“懲”緊密結(jié)合、相互銜接。在這三者中，“防”注重從源頭上預(yù)防腐敗，著眼于未然之罪；“查”和“懲”主要著眼于已然之罪，其預(yù)防腐敗目的的實現(xiàn)必須通過對已然之罪的查處來實現(xiàn)。但“防”也并不是完美無缺的，即便建立了財產(chǎn)申報制度，腐敗犯罪仍可能會發(fā)生。我國臺灣地區(qū)陳水扁家族弊案便是例證。在這種情況下，還要能夠“查得出”，查出的比例越大，敢于“伸手”的就越少，即便刑罰輕緩，也能保持足夠的威懾力。當(dāng)然，“懲”也不是可有可無的，沒有嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)和刑罰懲罰為后盾，“防”和“查”也就失去了依托和保障。

[1]侯國云.刑法修正案（七）（草案）修改建議[J].人民檢察,2008(12).

[2]拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論[M].米健等譯.北京:中國大百科全書出版社,1997:96.

[3]韋臨流鎏.論報應(yīng)、報應(yīng)的制約與一般預(yù)防:兼論一般預(yù)防不應(yīng)是刑罰目的[J].法律適用,1997(5).

[4]A.J.M.米爾恩.人的權(quán)利與人的多樣性：人權(quán)哲學(xué)[M].夏勇譯.北京:中國大百科全書出版社,1995:178-179.

[5]蔣立山.中國法治道路初探（上）[J].中外法學(xué),1998(3).

[6]李梁.反腐學(xué)者：“反腐不可過頭，重在制度科學(xué)”[N].南方周末,2009-06-25.

[7]列寧全集：第4卷[M].北京：人民出版社,1984:364.

[8]儲槐植.再說刑事一體化[J].法學(xué),2004(3).

[9]趙秉志.刑法修正案（七）的宏觀問題研討[J].華東政法學(xué)院學(xué)報,2009(2).

DF636

A

1673-1999（2010）06-0042-04

駱緒剛（1976-），男，安徽六安人，碩士，安徽科技學(xué)院（安徽鳳陽233100）法學(xué)系講師，研究方向為刑事法、刑事司法；陳濤，安徽省鳳陽縣人民檢察院副檢察長；王榮利，安徽省鳳陽縣人民檢察院法律政策研究室主任。

2009-12-26

安徽省教育廳人文社科研究項目“職務(wù)犯罪特殊偵查措施研究”（項目編號：2008sk428）。