毛加興，卜曉勇

“道德法律化”何以可能

毛加興，卜曉勇

道德法律化已經(jīng)在學(xué)術(shù)界形成一種潮流，并產(chǎn)生了較大影響。這種提法本身是極為荒謬和危險的。因為道德法律化的思維方式、立論的邏輯前提以及對事實的判斷都是錯誤的，也缺乏對這一理論實踐后果的科學(xué)預(yù)見。

道德；法律；以禮入法；道德法律化

時下學(xué)界關(guān)于道德法律化的呼聲連綿不絕，大有我們不采取這種做法中國現(xiàn)實社會中的道德問題就無從解決之勢。我們深深感受到這種聲音背后是對現(xiàn)實社會中道德問題的焦慮，是對市場化進程中眾多問題的擔(dān)憂?？墒牵瑹崆椴荒艽砝碇?，動機不能取代真理。面對“道德法律化”我們不能不冷靜分析，通過研究我們認(rèn)為這個口號是極端錯誤和危險的，不但無助于解決倡導(dǎo)者自身所關(guān)注的問題，反而會阻礙我國的道德與法制化建設(shè)。對此，我們不能不給以批判，以正視聽。

一、道德法律化的提法本身有誤

一個命題、一種口號的提出，目的是在人們心中留下合理而又明晰的印象，但如果命題本身讓人產(chǎn)生一系列不必要的誤解，則有違思維經(jīng)濟原則。道德法律化的倡導(dǎo)者雖然給“道德法律化”做了一個明確的界定，即“國家將一定的道德觀念和道德規(guī)范或道德原則借助于立法程序以法律的、國家的形式表現(xiàn)出來，并使之規(guī)范化、制度化。”［1］其實，即便如此也不能消除一切紛爭，達成思想上的共識。那么“道德法律化”究竟想表達又能表達怎樣的內(nèi)涵呢？道德法律化的主張到底是用法律來“化”道德還是用道德來“化”法律呢？筆者將一一分析其實質(zhì)。

如果是前者，那就是站在道德的立場上，目的在于推進道德自身的完善和發(fā)展，賦予道德以新的特質(zhì)、新的功能。如同“社會的民主化”的表述，就是讓社會具有民主的特征。由此類推，“道德法律化”的字面意思十分鮮明地告訴我們就是要用法律去“化”道德，讓道德具有法律的特征。相比之下，法律的什么特性是道德所不具有的呢？無非就是“強制性”。道德是“軟實力”，缺乏法律強有力的約束力。因此，讓道德的“軟”作用變得“硬”起來，就能讓道德規(guī)范在現(xiàn)實中具有了威懾力。可是，如此一來，道德還是道德嗎？道德豈不就變成法律本身了？這已經(jīng)超越了道德的界限，讓道德真正變成法律了。因此，從這個角度看，道德的法律化實質(zhì)上就是消滅道德，變道德問題為法律問題。

如果是后者，那就是站在法律的角度上，目標(biāo)不是消滅道德，而是憑借道德推進法律的完善，也就是將某些道德規(guī)范納入到法律的體系當(dāng)中，實現(xiàn)道德與法律的融通。可是，法律的自我完善與發(fā)展不是建立在道德的基礎(chǔ)上，而是“法”。從法學(xué)角度看，“法”與“法律”是不同的，法律只是一系列行為規(guī)范的總和，而法則是立法的基本理念，基本精神原則。因此，推行道德法律化那就意味著實行道德立法，道德即為法律，也就是立法不是根據(jù)法的精神，而是直接根據(jù)道德原則。這在實質(zhì)上就是消滅現(xiàn)行的法律體系。

由以上兩點可以看出，“道德法律化”的提法是不合理的。當(dāng)然道德法律化的倡導(dǎo)者會認(rèn)為其本意既不是消滅道德也不是消滅法律，只不過是將某些道德規(guī)范變成法律規(guī)范。即便如此，其實質(zhì)還是還是站在后者的角度來談?wù)摰赖碌姆苫?。從現(xiàn)代法律的角度看，立法過程本身是在法的理念指導(dǎo)下，并且以合法的程序?qū)崿F(xiàn)法律條文的變更，根本不存在把道德規(guī)范直接變成法律的情況。

二、道德法律化切入現(xiàn)實的思維方式是錯誤的

道德法律化的初衷無不是面對現(xiàn)實的焦慮，認(rèn)為在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌和社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的背景下，傳統(tǒng)的道德功能明顯不濟，道德失范現(xiàn)象愈加突出，而道德只是停留在“應(yīng)然”狀態(tài)，以冷眼旁觀的姿態(tài)審視現(xiàn)實中不合乎道德的行為，而又無能為力，對此只能通過道德的法律化以解決現(xiàn)實道德之失范問題。其實，略加思考我們就能發(fā)現(xiàn)，這是一種用十分直觀的思維方式切入現(xiàn)實問題的，以為現(xiàn)實社會之所以出現(xiàn)道德失范現(xiàn)象就是因為道德本身出了問題，是道德功能的不健全或者是道德的軟弱性所致。按照這種思維邏輯，假如社會中患某種疾病的人越來越多了起來，而醫(yī)生又一時拿不出有效的醫(yī)治方案，難道要責(zé)怪醫(yī)生？

道德法律化的倡導(dǎo)者以這種直觀的思維方式考察社會問題時，會表現(xiàn)出雙重的盲視：一是只看見社會中不合乎道德的現(xiàn)象，卻看不見道德的藏身之地；二是揮舞著道德的大棒說三道四，卻看不見道德的現(xiàn)實功效。

道德理念如同病理，首先提供人們觀察和評判自身行為的“眼睛”，不能因為現(xiàn)實中存在著大量的不合乎道德的行為就認(rèn)為道德自身出了問題。當(dāng)?shù)赖路苫某珜?dǎo)者在大談現(xiàn)實中的道德失范現(xiàn)象時，這種對現(xiàn)實的考察不正是憑借道德的“眼睛”看見的嗎？怎么看見了問題又反過來責(zé)怪自己的“眼睛”有毛病呢？的確，當(dāng)我們在大談自己所看到的一切時，往往遺忘了自己的眼睛。道德法律化的第一層盲視制造出來的謬論就是：用自己眼睛所看見的東西來否認(rèn)自己眼睛的存在。

在道德法律化鼓吹者眼睛里的只有形而下的事物，形而上的道德自然是進入不了他們的視野，對道德的存在往往視而不見，對道德的功能自然更是熟視無睹了。在他們的視野里，大概只有象法庭、監(jiān)獄、甚至是子彈才代表著現(xiàn)實的威力，才能發(fā)揮現(xiàn)實的功效；而那些社會中的輿論、人心中的理念等是無法擺在他們的眼前讓他們看得清清楚楚、明明白白的。輿論的威力、內(nèi)心信念的作用是無法運用統(tǒng)計的方法展示自己在人的行為約束中的偉大功勞，因此，只能被道德法律化者的眼睛過濾掉。奇怪的事，他們卻處處用道德的理念在說話，用道德的準(zhǔn)則在批判。這樣道德法律化的第二層盲視制造出來的謬論就是：用自己行為的后果來否定自己的行為本身。

誠然，道德法律化的倡導(dǎo)者也會辯白，認(rèn)為自身并沒有忽視道德的存在及其功能，只是不滿于道德面對現(xiàn)實的軟弱無力，所以設(shè)想通過道德的法律化來實現(xiàn)其功能的轉(zhuǎn)化，讓合乎道德的行為受到保護，讓不合乎道德的行為受到有效的制裁，也就是通過法律解決道德想解決而又解決不了的問題。筆者下面就來分析其所謂的“轉(zhuǎn)化”是否合乎邏輯。

三、道德法律化的邏輯前提存在問題

在道德法律化的倡導(dǎo)者看來，道德向法律的功能性轉(zhuǎn)變不但是面對現(xiàn)實的需要，而且是具有可行性的。因為二者存在許多的相通之處：首先，有著共同的起源。二者都根源于人類的生活習(xí)慣，并且都?xì)v經(jīng)了由人的習(xí)慣向國家意志轉(zhuǎn)變的過程。其次，在內(nèi)容上相互包含。道德中包含有法律的理念，法律中也不乏道德的要素。比如誠實守信既是道德的基本規(guī)范，也是法律的基本原則。再次，功能上相同。二者都是要在人群中形成責(zé)任意識，承擔(dān)相應(yīng)的社會義務(wù)，因此，義務(wù)便成為道德法律化的中介和橋梁。最后，從終極價值關(guān)懷看，二者都致力于尋求社會正義，通過懲惡揚善來實現(xiàn)社會和諧穩(wěn)定。正是因為道德和法律具有諸多共性，因而二者的相互為用、相互轉(zhuǎn)換成為可能。這也正是主張道德法律化潛在的邏輯前提。

在這種膚皮潦草的比較下形成的邏輯基礎(chǔ)著實經(jīng)不起推敲。雖說天下萬物莫不相異，可是要找到他們的相通之處其實一點也不難。老鼠和貓的身上流淌的都是血液，這能為老鼠變成貓?zhí)峁┖戏ǖ睦碚撘罁?jù)嗎？即便是認(rèn)為這種轉(zhuǎn)變是必要的和可能的，那你總得從老鼠身上找到變成貓的“基因”吧？只是從二者中抽象出幾個共同的特征是不能解決問題的。即便是抽象的比較，上述的幾點共性似乎也不僅僅存在于道德與法律二者之間。宗教、哲學(xué)、文學(xué)藝術(shù)乃至所有的意識形態(tài)都有著共同的起源，內(nèi)容上也相互包含，而且有著共同的終極價值關(guān)懷。因此，如果道德法律化的稱謂成立的話，那么宗教的法律化、哲學(xué)的法律化、文學(xué)藝術(shù)的法律化等等也會接踵而至，最后讓法律一統(tǒng)意識形態(tài)。

各種意識形態(tài)之所以競相迸發(fā)、各顯紛呈，那是因為他們各自以其獨特的視角切入社會生活，他們透視以及處理社會問題的方式是其他所不能替代的。從道德與法律的關(guān)系角度看：

首先，道德與法律所關(guān)注的核心問題以及評價標(biāo)準(zhǔn)不同。道德關(guān)注的核心問題是善和惡，其基本的價值判斷是：善的就是道德的，惡的就是不道德的。而法律則不同，現(xiàn)代法理學(xué)認(rèn)為，從本體上看，“權(quán)利以及相應(yīng)的義務(wù)（尤其是權(quán)利）是法的核心內(nèi)容，全部法律問題都可直接或間接地歸于權(quán)利及義務(wù)問題”［2］，其評判標(biāo)準(zhǔn)在于是否對他人的權(quán)利構(gòu)成侵犯，這就決定了道德與法律之間不存在一一對應(yīng)的關(guān)系。從邏輯可能性的角度分析，就存在著非法的道德或者不道德的法律。所以，道德的法律化存在著把非法的東西合法化的可能。

其次，二者調(diào)節(jié)的對象以及發(fā)揮作用的方式不可通約。法律調(diào)節(jié)的只能是人的外在行為，而道德不僅指向人的外在行為還深入到人的內(nèi)心深處。正是因為如此，法律只不過是一架機器，鄧曉芒先生指出：“法律是并且應(yīng)當(dāng)是一架機器，人心卻不是機器，它不能夠僅僅是加減乘除?！保?］與此相應(yīng)，道德與法律的作用機制不同，道德憑借個人的內(nèi)心信念和社會輿論，而法律憑借的是國家的強制力。因此，羅爾斯頓說：“法律能禁止那些最嚴(yán)重的違規(guī)行為，但卻無法使公民主動行善?！保?］正因為如此，法律的創(chuàng)立過程不能也絕對不可以僭越自己的權(quán)限深入到人的內(nèi)心世界，沒有理由把人的思想納入法制化的軌道。

最后，從道德與法律的生成方式上看，誰也不可能兼顧另一方。在道德理念以及道德規(guī)范的生成過程當(dāng)中，無法也不可能考慮是否合法。反過來也一樣，立法以及司法的進程中也不可能引進道德的立場。當(dāng)然，二者的確存在眾多契合之處，可是，這種契合點正是因為各自按照自身的尺度運行的過程中出現(xiàn)的重合，或者說是事后抽象出來的結(jié)果。如果真的實現(xiàn)了道德的法律化，那怎么能分辨清楚到底是道德問題還是法律問題？所以，建立在道德與法律抽象同一性基礎(chǔ)上的道德法律化的思維邏輯只能給人制造思維的混亂。

四、道德法律化對歷史與現(xiàn)實的事實評判是錯誤的

道德法律化的鼓吹者還從古今中外的歷史與現(xiàn)實中找到了所謂的道德法律化的經(jīng)驗事實。主要有兩方面：

其一，中國古代就有“以禮入法”的做法。漢代的董仲舒就以《春秋》斷刑獄，也就是根據(jù)孔子在《春秋》一書中的道德觀念來判罪量刑。中國歷史上最嚴(yán)密系統(tǒng)的封建法典《唐律》，就有融“禮”于“法”的典例。如：居喪生子，徒刑一年；居喪作樂，杖八十；妻子毆打丈夫，不論有傷無傷，一律徒刑，傷重者加凡人三等治罪；若丈夫被毆致死，則處以絞刑，而丈夫毆打妻子，卻減凡人二等處罰，非有傷者不罪等等［5］。由此可見，道德入法古已有之。

其二，當(dāng)今西方國家也有道德入法的典例?！斗▏谭ǖ洹罚?994）第223條第6款規(guī)定：“任何人對處于危險中的他人，能夠采取個人行動，或者能喚起救助行動，且對其本人或第三人均無危險，而故意放棄給予救助的，處5年監(jiān)禁并科50萬法郎罰金?！保?］將“見危不救”納入法律管轄范圍?！兜聡谭ǖ洹返?21條規(guī)定：“遺棄因年幼、殘廢或疾病而無自救力之人或?qū)⑹茏约罕Ｗo之人或應(yīng)照顧其住宿、移動或收容之人，故意置于無人保護之狀態(tài)者，處3個月以上5年以下自由刑；父母對子女犯此罪者處6個月以上5年下自由刑；致重傷者，處1年以上10年以下自由刑；致死者處3年以上自由刑?！保?］這就是“置人于危險罪”，有人把這種罪名翻譯為“無義務(wù)的遺棄罪”?！兑獯罄谭ǖ洹返?93條、《加拿大刑法典》第200條都有類似規(guī)定。在道德法律化者的眼中，無疑是把見義勇為的道德規(guī)范法律化了。

其實，道德法律化的倡導(dǎo)者對這些所謂的“事實”做了十分錯誤的判斷。

中國古代社會中“禮儀入法”的確是道德法律化的“事實”，可是論者卻對這種“事實”發(fā)生的歷史背景及其后果避而不談。中國古代社會倫理氛圍濃厚，幾乎沒有獨立的法律體系成長的空間，道德入法的現(xiàn)象多有發(fā)生。而這一后果也極為嚴(yán)重。首先，致使長期以來我國在道德與法律界限上模糊，阻礙了人們對公民權(quán)利與義務(wù)的探索，以至于不能形成完善的法律體系，就像黑格爾所稱的那樣，“中國人既沒有我們所謂的法律，也沒有我們所謂的道德?！保?］如今，我國的法律體系初見成效就有人想退回到歷史當(dāng)中，重蹈覆轍。其次，“融禮于法”在實際操作過程中，往往變成統(tǒng)治階級維護自身權(quán)利的工具，將宗法思想、皇權(quán)至上、等級特權(quán)等等不平等的關(guān)系合法地變成平等的關(guān)系，致使中國長期以來人本位的思想總是處于畸形發(fā)展當(dāng)中，總是不能擺脫從人的地位、身份等角度探索以人為本的實現(xiàn)方式。最后，道德的法律化剝奪了對現(xiàn)行社會倫理反思的權(quán)利和自由，人只能被動地接受現(xiàn)行的一切秩序，從根本上也禁錮了人們的思想，阻礙了社會的進步。

關(guān)于西方國家上述法律條文的產(chǎn)生，貌似道德法律化的產(chǎn)物，實質(zhì)上并非是道德法律化的表現(xiàn)。這是由于西方資本主義國家長期以來堅持極端的個人本位引發(fā)了一系列公共權(quán)益缺失的現(xiàn)象，為了應(yīng)對這些難題，在立法上引入社會本位的思想，開始將公共安全及其權(quán)益納入法律保護的范圍。從價值評價的角度看，有些法律條文是合乎道德要求的，甚至能夠很好地發(fā)揮道德的威力所不能及的作用，可是從法律自身的生成角度看，其并非是基于道德的考慮。這類法律條文的制定過程根本不同于中國古代法律與道德界限模糊的情形。古代道德的法律化所秉承的理念則是“不合乎道德的所以就應(yīng)該得到應(yīng)有的懲罰”；當(dāng)今西方國家的法律已經(jīng)十分完善，立法以及司法過程本身也納入了法治化的軌道，所以，相應(yīng)法律法規(guī)的制定，不是基于道德的考慮，而是法律自身的要求，是以“法眼”看社會的結(jié)果，只是在這里體現(xiàn)出了道德與法律的重合。道德就是道德，法律就是法律，我們不能依據(jù)這種重合就得出道德可以法律化的結(jié)論。

五、道德法律化缺乏對實踐后果的科學(xué)預(yù)見

道德法律化一旦進入實踐環(huán)節(jié)，將帶來以下危害：

首先，把人的內(nèi)在價值問題變成了外在的利益問題，會妨礙人們對善的追求。道德以“善”、“惡”為評價尺度，目的是在社會中形成對善的追求，張揚人的生存意義，因此，在實質(zhì)上它是一個內(nèi)在的價值問題。而法律是人與人行為沖突的產(chǎn)物，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)的平等原則來協(xié)調(diào)人與人之間的利益關(guān)系，利益是法律的核心問題。當(dāng)然道德不是與利益無涉，也有人認(rèn)為，道德如果與利益無關(guān)就會使得自己出丑。但正如美國學(xué)者馬多佛說：“法律不曾也不能涉及道德的所有領(lǐng)域，若將一切道德的責(zé)任盡化為法律的責(zé)任，那便等于毀滅道德?！保?］道德在價值上催人向“善”的追求是法律所不能取代的，法律能制止人為“惡”，但不能催人向“善”。而且，由于道德的法律化會把人的視角從善引向利益，這樣反而會激發(fā)人們對利益的追求而放棄對“善”的追求。

其次，道德的法律化會導(dǎo)致人在司法過程中情感沖毀理智。由于道德與法律的運作方式不同，道德深入人心，通過人的情感發(fā)揮作用，而法律則是理性建構(gòu)的產(chǎn)物，它在評判的時候恰恰要拋開一切情感的因素方能做到理性分析。如果道德入法就會破壞法律的理性精神。道德一旦對某種行為認(rèn)定是惡，在情感上必將是深惡痛覺，絕不饒恕。對于潘金蓮的不守婦道，即便武松殺了她，上千年來人們在情感上還是不能饒恕她。所以，道德所要懲罰的人幾乎不可能以任何反駁的機會。而法律不同，即便是殺人犯馬加爵，法律也給予他為自己辯駁的機會。所以，道德入法，難免在司法過程中情感用事，使得情感沖毀了理智，既傷害了法律也敗壞了道德。

最后，道德法律化會導(dǎo)致社會道德風(fēng)尚進一步滑落。法律自身也不是萬能的，在社會調(diào)節(jié)問題上具有滯后性，在任何時候法律都不可能完全而又準(zhǔn)確地預(yù)知社會關(guān)系，并納入到法律化的軌道。而社會卻處在復(fù)雜多變之中，尤其中國當(dāng)前處于社會變革當(dāng)中，社會關(guān)系更是錯綜復(fù)雜，法律要形成行之有效的規(guī)范體系幾乎不可能。而道德的法律化，實質(zhì)上是用法律的評判準(zhǔn)則取代道德的評判標(biāo)準(zhǔn)，讓道德無法面對社會現(xiàn)實充分發(fā)揮作用。道德法律化會在人們心目中留下這樣的觀念：合法的就是合乎道德的。那么，一旦法律在社會調(diào)節(jié)方面處于滯后狀態(tài)，道德又被法律封住了口舌，那么更多的人將會以合法的理由做不合乎道德的事情，這將直接導(dǎo)致道德的進一步滑坡，這就恰恰走上了道德法律化倡導(dǎo)者的反面。

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[2]文正邦.論法的本原、本質(zhì)和本體[M]//張文顯,李步云.法理學(xué)論叢:第2卷.北京:法律出版社,2000:91.

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B82-051

A

1673-1999（2010）06-0046-04

毛加興（1977-），哲學(xué)碩士，安徽工程科技學(xué)院（安徽蕪湖 241000）人文系講師，從事哲學(xué)與社會發(fā)展研究；卜曉勇（1973-），哲學(xué)博士，安徽工程科技學(xué)院人文系副教授，從事法哲學(xué)研究。

2009-12-13

安徽工程科技學(xué)院青年科研基金重點項目“感性活動與馬克思的生存論建構(gòu)”階段性研究成果（項目編號：2008YQ002 zd）。