陳曉芳

（重慶三峽學(xué)院，重慶 404100）

從連結(jié)點(diǎn)看國際私法的價(jià)值取向

陳曉芳

（重慶三峽學(xué)院，重慶 404100）

國際私法的生命力體現(xiàn)在其緊隨時(shí)代的價(jià)值追求之中，而作為沖突規(guī)范基本組成部分的連接點(diǎn)的歷史變遷正體現(xiàn)了國際私法從形式正義到實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值追求。

國際私法；正義；法的價(jià)值；連接點(diǎn)

“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對(duì)性的基本價(jià)值”，[1]國際私法作為調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的規(guī)則也必須具有作為客體的物滿足人類主體需要的根本屬性——價(jià)值，否則其存在就沒有必要，或者即使存在其發(fā)展也不可能具有蓬勃的生機(jī)。國際私法的價(jià)值追求反映了涉外民商事交往關(guān)系的發(fā)展變化，緊隨時(shí)代的價(jià)值體現(xiàn)正是其生命力之所在。研究國際私法，了解其理論和實(shí)踐的歷史脈絡(luò)，就不得不把握其價(jià)值追求的今與昔，而國際私法的價(jià)值取向涵蓋于其各基本原則、規(guī)則和制度之中，連結(jié)點(diǎn)作為國際私法的基本制度也印證了國際私法價(jià)值取向的變遷。

一、從形式到實(shí)質(zhì)：國際私法價(jià)值追求的升華

法的價(jià)值體現(xiàn)是多層次、多維度和多元化的 ，表現(xiàn)為正義、秩序、自由、公平等，但“一切良法皆以正義為其價(jià)值核心”[2]，國際私法的價(jià)值追求也主要表現(xiàn)為其通過各種制度和規(guī)則的設(shè)計(jì)對(duì)正義的持久和永恒的追求。

（一）正義之題義

什么是正義？這是千百年來歷代賢哲們苦苦求證的問題。從不同的角度以不同的思維方式、在不同的時(shí)代，正義呈現(xiàn)不同的態(tài)勢(shì)，其有一張“普洛透斯似的臉變幻無常。”[3]

柏拉圖把理性作為正義的最高準(zhǔn)則，亞理士多德發(fā)展了柏拉圖的正義觀，在他看來，正義賦于“某種平等之中，它要求按照比例平等原則把這個(gè)世界上的事物公平的分配給社會(huì)成員”[4]。自此以后，古羅馬、中世紀(jì)以及近代西方的大多數(shù)學(xué)者那里正義都被認(rèn)為是人類精神上的某種態(tài)度，一種公平的意愿和一種承認(rèn)他人的要求和想法的意向。在對(duì)正義的界定和劃分中一種分類得到了認(rèn)可和重視，即將正義分為形式正義和實(shí)質(zhì)正義。所謂形式正義是指法律和制度的公正和一貫的執(zhí)行，而不管他們的實(shí)質(zhì)性原則是什么，其著眼于平等，要求法律和制度方面的安排平等的適用于在規(guī)定管轄之下的各種各樣的人，而不問法律具體內(nèi)容是否公正合理；而實(shí)質(zhì)正義是指法律和制度本身的正義，使受該法律和制度影響的社會(huì)成員的利益實(shí)現(xiàn)的合理狀態(tài)。[5]

（二）國際私法正義追求的歷史理性

1.形式正義：傳統(tǒng)國際私法的價(jià)值追求

傳統(tǒng)國際私法經(jīng)歷了一個(gè)從確立到逐步發(fā)展完善的過程，這其間，就國際私法的核心問題——為什么適用外國法以及怎樣適用外國法——提出了眾多的理論和進(jìn)行了有價(jià)值的實(shí)踐，其中頗具代表的包括巴托魯斯的法則區(qū)別說、優(yōu)利克?胡伯的國際禮讓說、薩維尼的法律關(guān)系本座說、孟西尼的國籍主義、斯托里的屬地主義學(xué)說等。

首先，從形式上看傳統(tǒng)的國際私法主張適用單一的、固定的、封閉的連結(jié)因素，將某一涉外法律關(guān)系同某一國家的法律聯(lián)系起來，這一連結(jié)因素是法律關(guān)系與法律之間的唯一聯(lián)系，只要被審理案件的性質(zhì)確定，連結(jié)因素確認(rèn)以后，被指引援用的某國實(shí)體法就自動(dòng)對(duì)該案發(fā)生了效力；其次，從結(jié)果來看，傳統(tǒng)國際私法追求法律適用的確定性和判決結(jié)果的一致性。最后，從理論基礎(chǔ)上看，傳統(tǒng)國際私法是建立在主權(quán)優(yōu)位和歐洲中心的理論基礎(chǔ)之上的。巴托魯斯對(duì)法則進(jìn)行區(qū)分，雖然賦予人法于域外效力，但他首先關(guān)注的是本城邦的法律適用問題，而胡伯和薩維尼更是明確提出國家主權(quán)在法律適用中的優(yōu)越性。實(shí)質(zhì)就是以歐洲為中心的思想。綜上，傳統(tǒng)國際私法追求法律適用的確定性和判決結(jié)果的一致性正是形式正義的體現(xiàn)，而這種價(jià)值追求是以客觀的物質(zhì)條件為依據(jù)的，當(dāng)社會(huì)條件發(fā)生根本性變革的當(dāng)代社會(huì)來臨時(shí)，也意味著國際私法的變革和其價(jià)值取向的轉(zhuǎn)變。

2.實(shí)質(zhì)正義：現(xiàn)代國際私法的價(jià)值追求

當(dāng)歷史的車輪駛?cè)攵兰o(jì)，隨著交通通信技術(shù)的革新，不同國家國民之間的空間距離在觀念上縮短了，涉外民商事交易空前的頻繁；另外，兩次世界大戰(zhàn)打破了傳統(tǒng)的以歐洲為中心的國家結(jié)構(gòu)，亞非拉眾多民族國家躍入了視野之中，社會(huì)結(jié)構(gòu)在不斷的解構(gòu)中形成了強(qiáng)勢(shì)群體和弱勢(shì)群體的對(duì)立，人們?cè)谟^念中對(duì)程序正義的追求逐步讓位于實(shí)質(zhì)正義，要求即使對(duì)同一種法律關(guān)系也應(yīng)區(qū)分不同情況分別對(duì)待，從而達(dá)到保護(hù)弱者、實(shí)現(xiàn)結(jié)果公正的目的。這一訴求反映在國際私法的領(lǐng)域里，就是二十世紀(jì)中葉以來，無論是大陸法系或是英美法系的國家都在醞釀著一場(chǎng)國際私法的變革，其代表理論有凱弗斯的結(jié)果選擇說、柯里的政府利益分析說、萊弗拉爾的“法律選擇五點(diǎn)考慮”，富德、里斯等人的“最密切聯(lián)系說”。

這一時(shí)期的代表理論的共同之處在于：首先，否定固定的連結(jié)因素，倡導(dǎo)以結(jié)果和利益為導(dǎo)向指引法律選擇；其次，都關(guān)注實(shí)體法的適用結(jié)果，追求結(jié)果正義?？梢姮F(xiàn)代國際私法倡導(dǎo)的是國家之間的平等協(xié)調(diào)以及對(duì)個(gè)體公正的追求。

二、從僵化到靈活：連結(jié)點(diǎn)的嬗變

連結(jié)點(diǎn)（point of contact）或稱為連結(jié)因素（connecting factor）、連結(jié)根據(jù) (connecting ground)，是沖突規(guī)范借以確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用什么法律的根據(jù)，是沖突規(guī)范不可或缺的也是其區(qū)別于其他法律規(guī)范的重要組成部分。連接點(diǎn)的產(chǎn)生發(fā)展過程可以說就是國際私法的產(chǎn)生發(fā)展過程，因此國際私法價(jià)值追求的變遷必然折射于連接點(diǎn)的嬗變之中。

（一）僵化呆滯：傳統(tǒng)連結(jié)點(diǎn)的表現(xiàn)

連結(jié)點(diǎn)的形成與發(fā)展是與國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的發(fā)展密切相關(guān)的。在早期的國際私法規(guī)范中，價(jià)值取向及功能均較單向化，因而法律適用規(guī)則一般都極為概括，往往只給某一類法律關(guān)系規(guī)定一個(gè)連接點(diǎn)，沖突規(guī)則十分簡單，使人感到傳統(tǒng)連接點(diǎn)的僵化與呆板。

另外，傳統(tǒng)國際私法中，法律選擇方法的確立主要依賴于德國法學(xué)家薩維尼的貢獻(xiàn)。這種傳統(tǒng)的法律選擇方法的出發(fā)點(diǎn)是首先對(duì)其所面臨的法律關(guān)系和法律概念進(jìn)行分類和識(shí)別，從而確定適當(dāng)?shù)倪B結(jié)點(diǎn)，并根據(jù)該連結(jié)點(diǎn)的指引使該法律關(guān)系場(chǎng)所化，并進(jìn)而適用該法律關(guān)系場(chǎng)所化地方的法律，但這種方法的前提是對(duì)各種法律關(guān)系進(jìn)行了分類并確定其連結(jié)因素。由于其所注重的法律關(guān)系是預(yù)設(shè)的、抽象的法律關(guān)系，而不是具體案件中的法律情勢(shì)，對(duì)其進(jìn)行的分類也缺乏客觀的依據(jù)。這種情況下不可避免的出現(xiàn)了挑選法院的現(xiàn)象，并且法律選擇規(guī)則事實(shí)上是否能夠?qū)崿F(xiàn)跨國案件中判決結(jié)果的統(tǒng)一性也是值得懷疑的。

（二）靈活多樣：現(xiàn)代連結(jié)點(diǎn)的表現(xiàn)

隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步以及國際貿(mào)易和人員流動(dòng)規(guī)模空前的高漲，傳統(tǒng)的法律選擇方法也必須有所發(fā)展，需要進(jìn)一步加以完善，需要注入更多的靈活性，以適應(yīng)不斷變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。因而國際上出現(xiàn)了一股對(duì)傳統(tǒng)連接點(diǎn)進(jìn)行“軟化處理”（softening process）的潮流，它主要有以下四種表現(xiàn)：

1.用靈活開放性的連結(jié)點(diǎn)取代傳統(tǒng)沖突規(guī)范中僵固的封閉性的連結(jié)點(diǎn)

早先，合同的成立和效力本認(rèn)為是應(yīng)受合同締結(jié)地法支配的，后來由于交通和通訊工具的發(fā)展，使隔地合同和其他各種締約地不好確認(rèn)，或雖能確定但合同與締結(jié)地的聯(lián)系純屬偶然的情況大量發(fā)生，加上自由貿(mào)易的需要，產(chǎn)生了“意思自治”原則，主張合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)由雙方當(dāng)事人自主選擇。這是在合同的準(zhǔn)據(jù)法選擇上，由僵固的封閉型的系屬公式向靈活的開放型的系屬公式轉(zhuǎn)變的第一步。但在這個(gè)階段，也僅在合同領(lǐng)域采用這種靈活的系屬公式，其他各個(gè)領(lǐng)域仍大多沿襲傳統(tǒng)的指定單一連接點(diǎn)的僵化方法。直到“最密切聯(lián)系說”的問世，許多國家相繼主張對(duì)各種法律關(guān)系適用與之有密切聯(lián)系的國家法律時(shí)，這種軟化處理的方法又進(jìn)入了一個(gè)新的更高的階段。

2.增加連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量從而增加可供選擇的法律

在沖突規(guī)范中規(guī)定兩個(gè)或兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)，可以增加連結(jié)點(diǎn)的可選性，也是對(duì)傳統(tǒng)沖突規(guī)則進(jìn)行軟化處理的一種在目前越來越被更多國家采用的簡單而有效的方法。規(guī)定復(fù)數(shù)連結(jié)點(diǎn)的動(dòng)機(jī)可能是多種多樣的，較為常見的是使法院能夠有機(jī)會(huì)適用使法律關(guān)系能有效成立，或較能反映法律關(guān)系的重心所在，或有利于實(shí)現(xiàn)國家特定的法律政策。

3.對(duì)同類法律關(guān)系進(jìn)行劃分依其不同性質(zhì)規(guī)定不同連結(jié)點(diǎn)

把同一類法律關(guān)系依不同的性質(zhì)加以區(qū)分，規(guī)定不同的連接點(diǎn)，已為許多國家的國際私法法規(guī)所接受。連接點(diǎn)的這種從簡到繁、從單一到多樣的發(fā)展，無疑應(yīng)看作是國際私法上的一種最具根本意義的重大進(jìn)步，因?yàn)樗苁箿?zhǔn)據(jù)法的選擇更符合于日趨復(fù)雜的法律關(guān)系的各種具體情況，從而使案件得到更公正、更合理的解決。

4.對(duì)于一個(gè)法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割分別采用不同的連結(jié)點(diǎn)

由于法律關(guān)系或法律行為往往由不同的方面構(gòu)成，并且部分與部分之間難免有相對(duì)的獨(dú)立性，它們常常各有自己的重心，一概要所有的方面受一個(gè)連結(jié)點(diǎn)所指引的法律支配，對(duì)不同的方面在法律適用上規(guī)定不同的連結(jié)點(diǎn)，相對(duì)的增加連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量，也是一種對(duì)傳統(tǒng)沖突規(guī)范進(jìn)行軟化處理的切實(shí)有效的方法，這種方法雖在過去已出現(xiàn)，但現(xiàn)在有了更大的發(fā)展。

三、結(jié)論：連結(jié)點(diǎn)對(duì)國際私法價(jià)值追求的折射

（一）傳統(tǒng)連結(jié)點(diǎn)體現(xiàn)了形式正義的價(jià)值追求

形式正義學(xué)者漢斯?凱爾森和阿爾夫?羅斯在講到形式正義的實(shí)質(zhì)時(shí)都提到了“一般規(guī)則”的適用，并認(rèn)為一個(gè)判決是適用一條一般規(guī)則的結(jié)果。而傳統(tǒng)的依據(jù)“單點(diǎn)連結(jié)”的沖突規(guī)范，只要被審案件的性質(zhì)確定、連結(jié)點(diǎn)落實(shí)以后，被指引援用的某國實(shí)體法就自動(dòng)對(duì)該案發(fā)生了效力。這種連結(jié)方式追求的是一種法律適用的確定性，即每一種法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律是唯一且固定的，只要同屬于一類法律關(guān)系就會(huì)適用同一連結(jié)點(diǎn)指引的同一地域的法律，不會(huì)出現(xiàn)同一性質(zhì)的法律關(guān)系因具體細(xì)節(jié)或案情的不同而適用不同的法律的情況。這正是法律適用的一種普遍主義的表現(xiàn)，而這也正是形式理性化的特征之一。

形式合理性的另一個(gè)重要的特征就是強(qiáng)調(diào)規(guī)則適用的一致性，而這也恰恰是傳統(tǒng)的法律選擇方法以普遍主義為基礎(chǔ)，試圖在國家間求得判決一致的目標(biāo)。

形式正義的一個(gè)重要內(nèi)容就是要求法律的適用嚴(yán)格的按照法律規(guī)則的內(nèi)容進(jìn)行推演。而運(yùn)用法律規(guī)則進(jìn)行演繹推理的基本條件就是作為前提的法律規(guī)則的明確性，但是相對(duì)于實(shí)踐中復(fù)雜多變的行為和事實(shí)，法律規(guī)則并不總是明確的。傳統(tǒng)的連結(jié)點(diǎn)如同路標(biāo)，法官所需要做的只是沿著相關(guān)的路標(biāo)前進(jìn)，并按部就班的找到應(yīng)適用的法律，至于這一法律的內(nèi)容如何，法官在作出選擇時(shí)可能并不知曉。因此由此確定的法律選擇方法是機(jī)械的，不可避免的造成對(duì)法律適用結(jié)果的漠視，在具體案件中必然可能帶來非正義的結(jié)果。這使得法官為了選擇法律而選擇法律，忽視了國際私法以調(diào)整涉外民事法律關(guān)系為最終目標(biāo)的實(shí)際意義，只有經(jīng)沖突規(guī)范指引所選擇的實(shí)體法能夠真實(shí)的反映該民事法律關(guān)系的本質(zhì)時(shí)，即通過法律的選擇與適用而使利益和負(fù)擔(dān)的分配重新歸于平衡時(shí)，法律的選擇才真正實(shí)現(xiàn)了其目的。

（二） 現(xiàn)代連結(jié)點(diǎn)體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值追求

現(xiàn)代連結(jié)點(diǎn)突破了以固定的地域指引法律適用的模式，而代之以對(duì)實(shí)體法內(nèi)容予以充分考慮的結(jié)果導(dǎo)向與利益導(dǎo)向。也就是說在法律選擇的過程中，法官應(yīng)充分對(duì)案件中的具體利益進(jìn)行分析或?qū)Ψ蛇m用后的結(jié)果進(jìn)行關(guān)注，而不應(yīng)再受縛于傳統(tǒng)的僵化的地域型連結(jié)點(diǎn)，從而能使當(dāng)事人之間失去平衡的關(guān)系重歸有序狀態(tài)、使受損害者得到充分的補(bǔ)償。

實(shí)質(zhì)正義所關(guān)注的是法律規(guī)范和制度性安排的內(nèi)容、它們對(duì)人類的影響以及它們?cè)谠鲞M(jìn)人類幸福與文明建設(shè)方面的價(jià)值。實(shí)質(zhì)正義的目標(biāo)是滿足個(gè)人的合理需求和主張，與此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和提高社會(huì)內(nèi)聚性的程度，而這些都是維持文明的社會(huì)生活所必須的。

隨著時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，在實(shí)體法的各個(gè)領(lǐng)域，一些體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義、崇尚人文關(guān)懷的社會(huì)價(jià)值得到了確認(rèn)和宏揚(yáng)。同時(shí)，作為調(diào)整涉外民商事關(guān)系的國際私法也通過各種方式為實(shí)體法領(lǐng)域體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的政策的最終實(shí)現(xiàn)提供便利，而現(xiàn)代國際私法靈活彈性的連結(jié)點(diǎn)正是為這種價(jià)值服務(wù)的，它要建立一種公平正義的觀念，從而做到對(duì)具體案件進(jìn)行具體分析，運(yùn)用各種處理方式，以盡最大可能的保證案件有公正的結(jié)果。

[1][3] [美]博登海默. 鄧正來譯. 法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].中國政法大學(xué)出版社，1999.

[2] 江山. 再說正義[A]. 中國法理學(xué)精萃（2002年卷）[C]. 機(jī)械工業(yè)出版社，2002.

[4] Aristotle ， The politics ， transl . E . Barker (Oxford ， 1946 )，BK， Ⅲ，1282b.

[5] 沈宗靈. 現(xiàn)代西方法理學(xué)[M]. 北大出版社，1992.

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1008-7427（2010）07-0091-02

2010-04-27

作者系重慶三峽學(xué)院講師。