李北京，栗亞南

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001）

人性
——刑法的基石

李北京，栗亞南

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001）

刑事法學(xué)從根本上講是一門人學(xué)，具體而言是研究罪犯這一特殊人群及其處罰的科學(xué)?！绊樔诵哉卟?，逆人性者亡”，千百年來成敗興衰的刑法史已宣告了滅人欲、泯人性的刑事法律已經(jīng)走向末代，閃爍人性光輝的刑法，才能被人們親切地接受，自覺地履行，虔誠地信仰。

刑法；人性；

英國著名哲學(xué)家休謨說：“一切科學(xué)對于人性總是或多或少地有些聯(lián)系，任何科學(xué)不論似乎與人性離得多遠(yuǎn)，他們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。”[1]犯罪是人的行為，罪犯是人類的一部分，因而作為犯罪對抗措施的刑罰同人性密切相關(guān)，刑法從創(chuàng)制、適用到執(zhí)行、都應(yīng)當(dāng)考慮人性問題。刑事法學(xué)從根本上講是一門人學(xué)，具體而言是研究罪犯這一特殊人群及其處罰的科學(xué)?！绊樔诵哉卟嫒诵哉咄觥?，千百年來成敗興衰的刑法史已宣告了滅人欲、泯人性的刑事法律已經(jīng)走向末代，閃爍人性光輝的刑法，才能被人們親切地接受，自覺地履行，虔誠地信仰。

一、解讀人性

人性并非是一個(gè)唯一確定的概念，在不同的場合可能有不同的含義。美國社會學(xué)家?guī)炖J(rèn)為人性一詞至少有三個(gè)含義：一是指人類的由種質(zhì)產(chǎn)生的遺傳特性，即人出生時(shí)既具備的各種無形的沖動和潛能；二是指人類在親密聯(lián)系中發(fā)展起來的某些社會性情感和態(tài)度，如人際關(guān)系中的自我意識、贊同、怨恨、非難、競爭心理，以及在一個(gè)群體中形成的社會是非感；第三個(gè)意義才是指人類的本質(zhì)屬性，如人性善惡意義上的人性。[2]陳興良教授認(rèn)為人性是“人之為人的基本品性?！盵3]《現(xiàn)代漢語詞典》解釋為“人所具有的正常的感性和理性?！盵4]我國古代倫理學(xué)上對人性存在善惡之爭，而在西方哲學(xué)中對人性則集中于理性人與經(jīng)驗(yàn)人的爭論，也有人。而本文所探討的人性則是從刑法價(jià)值判斷的角度來考查的。趨利避害是人的本性。18世紀(jì)法國的哲學(xué)家愛爾維修認(rèn)為：人們感到愉快的就去追求，感到痛苦的就回避，趨樂避苦是人們行為的唯一動力和原因。“因此，趨向快樂和避免痛苦就是人的本性，是永恒不變的法則。”[5]刑事古典學(xué)派代表人物費(fèi)爾巴哈認(rèn)為人具有追求快樂、逃避痛苦的本能?；谟粷M足的不快樂，使他因而避免這種不快樂，刺激滿足的欲望，正是這種追求，在犯罪時(shí)獲得快樂的感性沖動促使人犯罪。為了預(yù)防犯罪，就要防止人的感性沖動。如何才能限制使人發(fā)生犯罪的決心？怎樣使人趨于犯罪傾向相反的傾向？費(fèi)爾巴哈指出，那就是成為感性的惡害的刑罰。詳言之，為了防止犯罪，必須抑制行為人的感性沖動，即科處作為惡害的刑罰，并將什么是犯罪、有何種犯罪以及犯罪后可能遭受的刑罰預(yù)先規(guī)定好，使人們預(yù)先知道受刑的痛苦大于犯罪所得到的快樂，這樣才能抑制其心理上萌生的犯罪意念。[6]邊沁更是強(qiáng)調(diào)“應(yīng)當(dāng)引入趨利避害的功利原則作為立法時(shí)必須遵循的準(zhǔn)則?！盵7]刑法要想充分發(fā)揮調(diào)控社會的作用，其價(jià)值判斷就不能回避人趨利避害的理性選擇本能。

二、人性是刑法的基石

刑法自出現(xiàn)以來就以強(qiáng)大的威懾力揚(yáng)名，常常以剝奪人的自由和生命為內(nèi)容，可以說是毫無人性的，但是刑法的本質(zhì)卻是需要人性的。正如意大利刑法學(xué)家貝卡利亞所說：“在曾適用過最殘酷的刑罰的那些國家和年代，曾經(jīng)發(fā)生了極血腥的和慘無人道的行為，因?yàn)檎钦莆樟肆⒎ㄕ呤值哪欠N殘暴精神，又支配了殺父之子和強(qiáng)盜之手。這種殘暴精神雖然在寶座上能使殘忍的又唯命是從的奴隸接受鐵一般的法律，但是在私生活的陰暗深處它卻喚醒妻人們?nèi)ネ品┚?，以便用新人來代替他們?！盵8]即違反人性的酷刑必將被推翻。以貝卡利亞為首的刑事古典學(xué)派，極力倡導(dǎo)和肯定意志自由，認(rèn)為：犯罪是人的理性的產(chǎn)物，人是有著自由意志的抽象的“理性人”；犯罪的本質(zhì)在于客觀的行為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)只是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為；即有自由意志的人在能夠選擇不犯罪的情況下實(shí)施了犯罪，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)道義上的責(zé)任。[9]而以菲利、龍勃羅梭為首的刑事實(shí)證學(xué)派從人性的經(jīng)驗(yàn)假設(shè)出發(fā)，認(rèn)為人的行為受各種社會的和自然的因素的制約和影響，人根本不存在意志自由。犯罪人的犯罪意識與犯罪行為也都是被決定的，刑事責(zé)難的基礎(chǔ)是社會責(zé)任而非道義責(zé)任，這正是刑事實(shí)證學(xué)派的人性基礎(chǔ)?？梢姡m然刑事古典學(xué)派和刑事實(shí)證學(xué)派的理論前提不同，一個(gè)提倡人的意志自由，一個(gè)卻截然相反，但卻殊途同歸，即對于刑事責(zé)任是建立在人性的基礎(chǔ)之上這一點(diǎn)是共同的。

常言道，徒法不足以自行，國家法律離開了其他社會規(guī)范的支撐，則整個(gè)人類社會秩序即會土崩瓦解，人類不是備受惡法的摧殘，就是重新進(jìn)入弱肉強(qiáng)食的叢林時(shí)代。所以，法律的人性化不但應(yīng)當(dāng)是法律內(nèi)容的主要組成部分，而且在某種意義上它還構(gòu)成了國家制定法的法律價(jià)值的基礎(chǔ)。就最能體現(xiàn)人倫親情的刑事法律而言，其要想獲得實(shí)質(zhì)意義上的正當(dāng)性，那么立法者在制定法律時(shí)所運(yùn)用的思想和智識則必須具有合理性。立法者為了維護(hù)國家利益和統(tǒng)治秩序，在其制定有關(guān)追究當(dāng)事人刑事責(zé)任的法律時(shí)就必須按照人性的規(guī)則和刑事法律所特有的規(guī)則來進(jìn)行，而不能僅憑國家的強(qiáng)制力而恣意妄為。這樣，作為結(jié)果的刑事法律規(guī)則才能獲得實(shí)質(zhì)上的合理性。對于任何一種法律制度而言，“尋求合法性的過程，就是在一種不可避免地存在著強(qiáng)制意味的環(huán)境中，去實(shí)現(xiàn)當(dāng)事方如果完全自愿的參與所可以獲得的價(jià)值的過程?！盵10]正因?yàn)槿绱?，德國學(xué)者拉倫茨語重心長地告誡我們：對我們整個(gè)法律制度來說，倫理學(xué)上的人的概念須臾不可或缺。他指出，人以其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地和負(fù)責(zé)地決定他的存在和關(guān)系，為自己設(shè)定目標(biāo)，并對自己的行為加以限制。[11]在任何時(shí)候，人都有趨利避害的天性，所以，作為規(guī)制人的行為的法律，就不能無視人的這種天性(當(dāng)然也不意味著法律必須全面迎合人的這種天性)。就生物倫理角度來看，趨利避害之天性乃為對人類一切行為進(jìn)行法律價(jià)值判斷的基礎(chǔ)，作為人類理性的法律規(guī)則，只能要求人們的行為應(yīng)該與自己的價(jià)值等級相一致，而不要犧牲較大的價(jià)值來迎合較小的價(jià)值。[12]

三、我國現(xiàn)行刑法對人性的體現(xiàn)和不足

1979年刑法是建國后我國制定的第一部刑法，這部法律總體上比較籠統(tǒng)，體制建立從政權(quán)的角度思考得多而從個(gè)體的人的角度考慮得少。市場經(jīng)濟(jì)體制建立以來，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是社會文明程度的提高，人們?nèi)找骊P(guān)注自身的權(quán)利，關(guān)注人權(quán)與自由等價(jià)值層面的理念，因此全國人大在1997年對刑法作了較大的修改。修改后的刑法，其明顯特征就是更加人性化。確立了三個(gè)原則，即罪刑法定原則、刑法面前人人平等原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。這三條原則貫穿了刑法的全部規(guī)范，也體現(xiàn)著濃厚的人文關(guān)懷。在我國刑罰總則中，規(guī)定了死緩制度、自首制度、假釋制度、緩刑制度、立功制度、累犯制度，并對犯罪的故意與過失進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)別，對正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)也作了明確的規(guī)定，這些制度既體現(xiàn)了法的教育和挽救功能，也從根本上體現(xiàn)出強(qiáng)烈的人文關(guān)懷。但我國刑法在人性的規(guī)定上還存在一些不足，主要表現(xiàn)在：

1．親親相隱制度

所謂“親親相隱”既指親屬有犯而容許其他親屬為其脫逃罪責(zé)創(chuàng)造條件，提供方便，也指親屬間不得相互告發(fā)或證其有罪，并使該親屬得以追究。該制度恰好生動地體現(xiàn)了國家法律制度對人性的承認(rèn)和尊重，它以實(shí)事求是的態(tài)度把“神”由天堂請回了人間，揭開了披在人身上的神秘面紗——人一度被虛構(gòu)和神話為公而忘私的機(jī)器，還人以本來面目，這就是人是自利的，人的自然情感也是因人而異的。面對國法的宏大、虛妄和親情的真切、實(shí)在，任何一個(gè)有血有肉的人都不可能放棄親情而果敢地?fù)碜o(hù)法律，或者在放棄親情后心安理得。如果真有此種情況發(fā)生，不言而喻，法律正在扭曲人性，其必然使“世風(fēng)暴決、人心狡偽、寡廉鮮恥?！盵13]正如《論語?子路》中孔子所說的，“子為父隱，父為子隱，直在其中矣”，朱熹對此解釋為“父子相隱，天理人性之至也，故不求為直，而直在其中?！盵14]

規(guī)定親屬相互容隱雖為中華法系之重要內(nèi)容，但不為中華法系所獨(dú)有，自古希臘以降，在維護(hù)家族家長制的需要下，古羅馬法律及其繼承者在其法律里面規(guī)定了很多親屬容隱的內(nèi)容。近現(xiàn)代西方法律更是在保護(hù)個(gè)人權(quán)利，崇尚平等，反對株連或變相株連的觀念下，將親屬相互容隱由義務(wù)性規(guī)定演變?yōu)楣竦臋?quán)利。法國、德國、意大利、西班牙、日本等國的刑法典都分別規(guī)定了在近親屬犯罪而不告發(fā)，故意隱匿、令他人隱匿自己親屬，親屬作偽證，幫助親屬脫逃，拒絕回答使近親屬負(fù)刑事責(zé)任的提問等情況下可以減輕或者免除處罰。另外，還不斷擴(kuò)大親屬相互容隱的范圍。然而，反觀我國相關(guān)法律規(guī)定，在一種國家至上的觀念中，個(gè)人在一定程度上喪失了自我，維護(hù)和表征人倫親情的親親相隱制度被掃地出門，活生生的人被虛構(gòu)成為大公無私，鐵面無情的機(jī)器。目前我國制定法之人倫精神的缺失，不但使國家司法活動受阻重重，而且在一定程度上降低了法律的權(quán)威。

法律拋棄人倫精神，也就意味著法律逼迫人扭曲人性，就是以國家強(qiáng)力推動人類走向退化。“在十年‘文革’中，親情被階級斗爭所代替，父子、夫婦之間相互揭發(fā)，人人自危，那正是整個(gè)社會政治倫理和家庭倫理出現(xiàn)大問題大危機(jī)的時(shí)候。如果我們超越法律的層面而從社會與個(gè)體道德、公德與私德、乃至宗教信仰、終極關(guān)懷的層面考慮問題，我們就會寬容理解”父子相隱“的命題?！盵15]既然法律作為人類理性駕馭自己行為的制度安排，那么，其必然有與人性同構(gòu)的合理內(nèi)核，我們所欲制定的法律無論如何都不能走向人類的對立面，其中法律的人倫精神正是人類為維護(hù)自己的本性和尊嚴(yán)在人性之樹上摘取的一顆智慧之果，也是人類抵御專斷權(quán)力，免受法律奴役之苦而保留的最后的道德底線。從這個(gè)意義上來要求法律，意味著法律必須克服人類在制定法律時(shí)的過于理性而缺乏非理性的人類溫情的弊病。

2．期待可能性

自20世紀(jì)以來，期待可能性理論在大陸法系的德國、日本等國家的司法實(shí)踐中被使用，并逐步演化成為這些國家犯罪構(gòu)成的重要內(nèi)容之一。按此理論，刑法只能在行為人依據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況有實(shí)施合法行為的可能性，而該人違反了刑法對其合法行為的期待實(shí)施了違法行為時(shí)才有追究其刑事責(zé)任的正當(dāng)性。期待可能性理論一改過去單純依據(jù)人的主觀意志追究責(zé)任的片面做法，而將行為的可非難性作為一個(gè)重要因素加以考慮，這就使得刑法規(guī)范更趨合理和人道。就生物倫理來說，期待可能性理論是對人趨利避害的天性的尊重。借用日本學(xué)者的話說，“期待可能性正是想對在強(qiáng)大的國家法規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論?！盵16]刑事法律并非愈密其威力越大，關(guān)鍵是任何刑法制度之設(shè)置，必須合于一定的社會場景，必須接近或者盡可能接近民眾所擁有的普遍感情，這樣它既能經(jīng)受實(shí)踐的考驗(yàn)，也能經(jīng)受道德的檢驗(yàn)?！靶淌仑?zé)任旨在保證那些無過失、非故意或處于缺乏服從法律的身體或精神能力狀態(tài)而犯罪的人們免受懲罰，一個(gè)法律制度，至少在伴隨嚴(yán)厲懲罰的重大犯罪的情況下，如果不這樣做，將面臨嚴(yán)肅的道德譴責(zé)?！盵17]所以，“法不察民情而立，則不成?！盵18]情入于法，使法與倫理結(jié)合，易于為人所接受。法順人情，沖淡了法的冷酷的外貌，更易于推行?！盵19]強(qiáng)調(diào)法的權(quán)威性和至上性，但這并不意味著把法的至上性和人性、人倫甚或人的尊嚴(yán)對立起來”。[20]在確立法律價(jià)值時(shí)務(wù)必使法律理性與天然人性有機(jī)地統(tǒng)一起來。

[1] [英]休謨. 人性論[M]. 商務(wù)印書館，2005.

[2] 馮衛(wèi)國. 行刑社會化[M]. 北京大學(xué)出版社，2003.

[3][5][7] 陳興良. 刑法的人性基礎(chǔ)[M]. 中國人民大學(xué)出版社，2006.

[4] 現(xiàn)代漢語詞典[M]. 商務(wù)印書館，2006.

[6] 馬克昌主編. 近代西方刑法學(xué)史略[M]. 中國檢察出版社，2004.

[8] [意]貝卡利亞. 黃風(fēng)譯. 論犯罪與刑罰[M]. 中國法制出版社.

[9] 張小虎. 刑法的基本理念[M]. 北京大學(xué)出版社.

[10] ThomasNage，l Equality and Partiality，OxfordUniversity Press. 1991，93.

[11] [德]卡爾·拉倫茨著. 王曉曄等譯. 德國民法通論[M]. 法律出版社，2003.

[12] [美]愛因·蘭德. 新個(gè)體主義倫理觀[M]. 上海三聯(lián)書店，1993.

[13] 范忠信. 中國傳統(tǒng)法律的基本精神[M]. 山東人民出版社，2003.

[14] 論語集注·子路注[M].

[15] 郭齊勇. 也談“子為父隱”與孟子論舜——兼與劉清平先生商榷[J]. 哲學(xué)研究，2002.

[16] 李立眾，劉代華. 期待可能性理論研究[J]. 中外法學(xué)，1999，1.

[17] [英]哈特著. 張文顯等譯. 法律的概念[M]. 中國大百科全書出版社，1996.

[18] 商君書·壹刑[M].

[19] 張晉藩. 中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型[M]. 法律出版社，1997.

[20] 杜月秋. 論法的人倫精神——關(guān)于“安提戈涅之怨”的法理思考[J]. 唯實(shí)，2002，4.

D90

A

1008-7427（2010）04-0099-02

2010-01-29