□馬軍鋒 □李春磊 □李永生

（河南水利建筑工程有限公司）

一、合同管理中的風險分析

合同是現(xiàn)代企業(yè)從事經(jīng)營活動和對外經(jīng)濟交往的主要手段，合同的簽訂與履行是企業(yè)取得經(jīng)濟效益的主要途徑，現(xiàn)代企業(yè)的運營過程實際上就是合同簽訂、履行過程。

合同管理則是對合同的審批、簽訂、履行、變更、終止、違約處理等全過程進行計劃、組織、控制、調(diào)節(jié)和監(jiān)督檢查等管理活動。來自于合同管理過程中的法律風險既包括合同本身產(chǎn)生的法律風險，也包括外部因素引起的法律風險，即內(nèi)部法律風險和外部法律風險。

合同風險是企業(yè)法律風險源頭，大部分法律風險都是因為合同本身不完善或者合同履行過程出現(xiàn)了問題而產(chǎn)生的。因此。合同管理在企業(yè)管理中占有非常重要的地位，充分認識其在生產(chǎn)經(jīng)營過程中的重要作用，防范合同管理過程中可能出現(xiàn)的法律風險，對企業(yè)健康發(fā)展、創(chuàng)造更大經(jīng)濟效益具有十分重要的意義?，F(xiàn)在建筑市場競爭日趨激烈，施工企業(yè)面臨工程任務緊張的問題日益嚴重，而大多數(shù)施工企業(yè)合同風險意識薄弱，因而加強施工合同管理對施工企業(yè)有效地規(guī)避風險起著十分重要的作用，分析合同風險主要有以下幾點：

一是合同條文不完整，沒有將合同雙方的責權(quán)利關(guān)系全面表達清楚，沒預計到合同實施過程中可能發(fā)生的各種情況。這樣導致合同過程中的激烈爭執(zhí)，最后導致承包企業(yè)的損失。例如，缺少工期拖延違約金的最高限額的條款或限額太高；缺少工期提前的獎勵條款；缺少發(fā)包人拖欠工程款的處罰條款。

二是合同條文不清楚、不細致和不嚴密，使承包方不能清楚的理解合同內(nèi)容，造成失誤。

三是其他對承包方苛刻的要求，如要求承包企業(yè)大量墊資承包；工期要求太緊，超過常規(guī)；過于苛刻的質(zhì)量要求等。

四是業(yè)主履約能力差，無力支付工程款或惡意拖欠工程款；分包商(特別是發(fā)包人指定的分包商)違約，不能按質(zhì)、按量、按時完工；由于發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低，不能及時解決問題，或者發(fā)出錯誤指令等。

五是違反法律法規(guī)簽訂合同。由于市場競爭激烈，有的承包方為了生存不得不與業(yè)主簽訂“黑白合同”或以合法形式掩蓋非法目的的合同。實質(zhì)上這種合同是不受法律保護的無效合同，在產(chǎn)生了合同糾紛后，造成的損失無法得到彌補。

二、合同管理中的風險防范

在合同管理中進行風險分析的目的在于研究如何降低風險程度或規(guī)避風險，減少損失，在預測到主要風險因素后，應根據(jù)不同風險因素提出相應的風險規(guī)避和防范對策。

（一）合同擬定是風險防范的基礎(chǔ)

1.完善專用條款

施工企業(yè)在投標之前應對該工程項目所存在的風險因素進行調(diào)研并分類，在合同談判時，用專用條款來明確風險范圍，范圍越明確越詳盡，施工企業(yè)在合同執(zhí)行中所承擔的意外風險就越小，例如，在鄭州某房地產(chǎn)工程中，開發(fā)商要求將合同價定死，施工單位在進行市場調(diào)查分析后，認為存在價格上漲風險因素，要求在專用條款中明確“由政府指令造成的材料漲價由開發(fā)商進行補償”。由于當時河南出臺鞏固黏土磚瓦窯治理整頓意見，要求黃河灘區(qū)磚瓦窯關(guān)閉拆除，導致粘土磚價格上漲，而該工程設(shè)計基礎(chǔ)所用為粘土磚，施工單位事前的調(diào)研工作，使其避免了增加成本的損失。

2.縮略用語應作定義

合同語言追求言簡意賅，但并不是說只要簽約時雙方經(jīng)辦人員能明白用意就可以任意縮略。凡是在合同內(nèi)落字的詞語均要反復推敲，以保證僅能得出唯一性的解釋，絕不可存有歧義以至于在合同履行過程中成為被對方致命攻擊的武器。對于可能存在歧義的意思表示，筆者主張要么用長句表述，可以多用限定語，不要嫌繁瑣；要么采用定義的方式，明確其在合同內(nèi)的具體涵義，以避免將來去證明真實意思表示的麻煩。

3.履約順序格外注意

在合同履行過程中，有些企業(yè)由于擔心對方的履約能力問題而停止履行合同義務，殊不知這已使自身淪為違約方，并可能要承擔違約責任。為避免前述情形的出現(xiàn)，起草合同時在合同義務的安排上應盡量將對方合同義務的履行時間放在己方之前。當然，如果雙方談判地位懸殊，在履約順序上無法作出有利的約定，那么在懷疑對方的履約能力時，應該依據(jù)合同法對“不安抗辯權(quán)”的規(guī)定，來有禮、有力、有節(jié)地維護己方的合法權(quán)益。

4.生效條款認真設(shè)計

當事人一般會約定合同在簽字蓋章后生效，當然法律法規(guī)要求辦理批準或登記手續(xù)方可生效的合同另當別論。但是，一些公司考慮到母公司對該項目有不予批準的可能，有時會與對方約定合同在母公司批準后生效。但是，市場競爭瞬息萬變，附條件生效的條款反而給對方留下了毀約的空間。因此，對于那些對企業(yè)未來發(fā)展至關(guān)重要的項目，承辦人員在設(shè)計合同生效條款時要作出充分的考慮，以避免因內(nèi)部審批效率問題而錯失商機。

（二）合同審查是風險防范的保障

企業(yè)一般通過制定合同管理辦法來規(guī)范內(nèi)部的合同流轉(zhuǎn)程序，一份合同從內(nèi)容上看，除包括業(yè)務條款外，還包括工程質(zhì)安、財稅、法律等多個條款，這些方面單純依靠業(yè)務部門作出判斷難免會失之偏頗。所以，一份合同在初稿完成后，交由相關(guān)部門審核是對公司利益的最大保護。多數(shù)企業(yè)能夠做到合同的法律審核，但對財稅審核往往重視不夠，甚至認為沒有必要，只是將財稅部門簡單地理解為企業(yè)出納的角色。這種錯誤的認識往往會使企業(yè)在資金籌措、稅務規(guī)劃方面由于欠缺事前考慮而限于被動，并最終增加企業(yè)的交易成本。有鑒于此，建議企業(yè)在合同審核時不應遺漏財稅部門，對于交易金額較大的合同，更應從經(jīng)濟角度做好論證以確定最佳的交易模式。

鑒于工程施工的復雜性，過于簡單的合同文本意味著不確定性的增加。施工企業(yè)審查合同時應就合同內(nèi)容是否完整、全面，風險分擔是否合理等進行全面審查。合同管理人員應該用FIDIC1999年版合同等標準合同的文本和結(jié)構(gòu)同待審查的合同進行對照，以發(fā)現(xiàn)合同缺少或遺漏的必備條款。此外，施工企業(yè)應當認真分析關(guān)鍵合同條款中隱含的風險，事前分析可能存在的不確定事件和風險，有針對性的采取保護措施；施工企業(yè)還應善于運用專用條款來明確風險范圍，一般來說，范圍越明確越詳盡，施工企業(yè)在合同執(zhí)行過程中所承擔的意外風險就越小。

（三）合同履行是風險防范的關(guān)鍵

簽訂一個好的合同只是開始，合同的履行才是真正重要的環(huán)節(jié)。企業(yè)相關(guān)人員在合同履行過程中，應當注意保存自己一方已經(jīng)履行合同義務的證據(jù)，同時注意保存對方違反合同的證據(jù)，盡量將這些過程用書面形式記載下來。在合同履行過程中，有時合同內(nèi)容可能會發(fā)生一些變化，尤其是對方當事人占主導和支配地位的合同，對方當事人往往會利用優(yōu)勢地位在履行過程中讓相對方承擔合同義務之外的工作。相對方在此種情況下應做好補充合同或者備忘錄等書面記載，將書面文件送交對方當事人簽字或者蓋章。如果對方拒絕簽收或者在收到文件后不簽字蓋章，經(jīng)辦人應保留曾經(jīng)將此類文件送交給相對人的書面證據(jù)。

企業(yè)要針對本行業(yè)的特點對企業(yè)員工進行相應的法律培訓，提高他們的法律素養(yǎng)，使他們在履行合同的過程中能夠收集保管好相關(guān)證據(jù)資料，保證合同順利履行，防止訴訟發(fā)生，為訴訟需要的證據(jù)資料做好準備。

在合同履行過程中存在的矛盾，應該積極與對方協(xié)調(diào)，力爭達成補充協(xié)議，而一旦無法協(xié)調(diào)成功，就應該通過索賠的方式，維護自己的合法權(quán)利，工程索賠貫穿項目實施的全過程。重點在施工階段，涉及范圍相當廣泛。比如工程量變化、設(shè)計有誤、加速施工、施工圖變化、不利自然條件或非乙方原因引起的施工條件的變化和工期延誤等。對承包商而言，不善于工期索賠必然導致工期延誤的風險；不善于費用索賠必然導致巨大的經(jīng)濟損失，甚至虧本。實踐證明，如果善于進行施工索賠，其索賠金額往往大于投標報價中的利潤部分，也就是將風險轉(zhuǎn)化為了利潤。

總之，施工企業(yè)在合同簽訂、履行過程中，拿起法律武器，重視和加強合同管理，切實維護自己的合法權(quán)益。