張曉萍

(東北林業(yè)大學(xué)，黑龍江哈爾濱150040;山東大學(xué)威海分校，山東威海264209)

民間法司法運(yùn)用的價值

張曉萍

(東北林業(yè)大學(xué)，黑龍江哈爾濱150040;山東大學(xué)威海分校，山東威海264209)

專欄主詩人語:法制現(xiàn)代化的過程是從觀念到制度、從立法到司法、從習(xí)慣到法律的一個漸變過程。在這一進(jìn)程中，國家法與民間法在社會轉(zhuǎn)型中的沖突與融合、對立與互動是難以逃避的事實(shí)。和諧社會命題的提出以及對司法解決糾紛功能的重視，使我們反思，基層司法不應(yīng)對民間習(xí)慣采取非此即彼的單面態(tài)度，而應(yīng)通過柔性的糾紛解決機(jī)制實(shí)現(xiàn)法秩序在糾紛解決過程中的溝通。我們期待民間法司法運(yùn)用的價值會得到更充分的挖掘和釋放。

關(guān)注當(dāng)代中國，請關(guān)注當(dāng)代中國農(nóng)村!

將民間法引入司法審判，首先面臨的一個前提性的問題是對民間法司法運(yùn)用的價值進(jìn)行論證。司法的場域運(yùn)行表明民間法在司法中強(qiáng)有力的存在，與此同時，由于和諧社會命題的提出以及對司法解決糾紛功能的重視，民間法司法運(yùn)用的價值不是被夸大了，而是還沒有得到充分的挖掘。在司法實(shí)踐中，民間法的價值具體體現(xiàn)在:有利于規(guī)范法官的自由裁量權(quán);有利于實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，推進(jìn)和諧司法;有利于順應(yīng)主體社會生活的權(quán)利要求，維護(hù)法律權(quán)威;有利于實(shí)現(xiàn)有效的社會治理，達(dá)致善治。

民間法;司法;價值

在當(dāng)代中國司法實(shí)踐中，依法審判是其基本指導(dǎo)思想，因此將民間法引入司法審判，首先面臨的一個前提性的問題是對民間法司法運(yùn)用的價值進(jìn)行論證。在法學(xué)界，對民間法司法運(yùn)用進(jìn)行研究，始終存在著質(zhì)疑的聲音。雖然質(zhì)疑者并不否認(rèn)民間法在司法實(shí)踐中有一定的作用，但是他們懷疑民間法司法運(yùn)用的價值是否被民間法論者夸大了，他們常常指出民間法論者所列舉的案例只是司法審判過程中微量存在的個案，從總體上而言，民間法在司法實(shí)踐中的作用是非常有限的。的確，質(zhì)疑的聲音是中肯的，但是面對質(zhì)疑者，民間法論者的回答是:不以事小而不為，更何況民事無小事，在學(xué)術(shù)研究的視域中，民間法論者不會因為民間法司法運(yùn)用在總量上要少于國家法的運(yùn)用而放棄研究，或者忽視民間法在司法運(yùn)用中的價值。事實(shí)上，司法的場域運(yùn)行表明民間法在司法中強(qiáng)有力的存在，與此同時，由于和諧社會命題的提出以及對司法解決糾紛功能的重視，民間法司法運(yùn)用的價值不是被夸大了，而是還沒有得到充分的挖掘，其價值需要進(jìn)一步地予以釋放。

一、司法的場域運(yùn)行與功能的定位

(一)司法的場域運(yùn)行

“場域”是布迪厄的社會學(xué)理論中的一個重要的概念，它是指由各種位置所構(gòu)成的一系列客觀關(guān)系所形成的社會空間或網(wǎng)絡(luò)。正如布迪厄所說:“從分析的角度來看，一個場域可以被定義為在各種位置之間存在的客觀關(guān)系的一個網(wǎng)絡(luò)，或一個構(gòu)架。正是在這些位置的存在和它們強(qiáng)加于占據(jù)特定位置的行動者或機(jī)構(gòu)之上的決定性因素之中，這些位置得到了客觀的界定，其根據(jù)是這些位置在不同類型的權(quán)力(或資本)——占有這些權(quán)力就意味著把持了在這一場域中利害攸關(guān)的專門利潤的得益權(quán)——的分配結(jié)構(gòu)中實(shí)際的和潛在的處境，以及它們與其他位置之間的客觀關(guān)系(支配關(guān)系、屈從關(guān)系、結(jié)構(gòu)上的同源關(guān)系，等等)。”［1］場域具有相對自主性，“任何一個場域，其發(fā)生發(fā)展都經(jīng)過了一個為自己的自主性而斗爭的歷程，這也就是擺脫政治、經(jīng)濟(jì)等外部因素控制的過程，在此過程中，場域自身的邏輯逐漸獲得獨(dú)立性，也就是成為支配場域中一切行動者及其實(shí)踐活動的邏輯。”［2］然而這并不意味著場域可以完全擺脫外部因素的制約而成為絕對自主的存在，雖然“任何場域都有自己的獨(dú)特性，不可化約為權(quán)力場的特性，但是并無不受外部壓力制約的絕對自主的場域?！保?］(p186)司法就是場域的運(yùn)行，它既非是形式主義所主張的相對于社會世界的絕對自主，又非是工具主義所認(rèn)為的受社會權(quán)力關(guān)系或社會利益的絕對控制，司法場域乃是一個完整的世界，它的完整性體現(xiàn)在:一方面，特定的權(quán)力關(guān)系為司法場域提供結(jié)構(gòu)并安排場域內(nèi)發(fā)生競爭性斗爭;另一方面，司法的內(nèi)在邏輯始終約束著有可能行動的范圍并由此限制了司法解決辦法的領(lǐng)域。［3］

正是因為司法是場域的運(yùn)行，所以不可否認(rèn)的是國家法在司法場域中的重要地位——司法的內(nèi)在邏輯一定程度地受制于國家法，尤其是在現(xiàn)代法治國家中，司法是不太會與立法作對的，然而我們還應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到民間法在司法場域中的存在。司法場域不是簡單的形式邏輯運(yùn)行的世界，它還蘊(yùn)含著人的世界，更重要的是人的精神與價值世界。當(dāng)持有不同價值取向與生活方式的人們走進(jìn)司法意欲解決他們的問題時，個案就不僅是個案問題，如果把它放到整個社會中去，就會發(fā)現(xiàn)它呈現(xiàn)的是不同群體之間關(guān)于正義的爭執(zhí)。在此爭執(zhí)過程中，民間的邏輯與活法不會因此而消失，相反司法場域更加彰顯它的存在，并時而與國家法發(fā)生這樣或那樣的關(guān)系。

在司法場域中，民間法的存在是不容忽視的，因為一方面，民間法的自身話語權(quán)以及它背后的社會權(quán)力的支持，使得民間法并非毫無力量可言，如果不適當(dāng)?shù)丶右詫Υ锌赡芤鹨幌盗械纳鐣栴};另一方面，從根本上說，沒有哪個制度能夠保障過程與結(jié)果的完全公正，國家法同其他制度一樣存在著缺陷，因此國家法在一定程度上讓步于民間法也是有可能的，且在某種意義上說是必然的，這也說明為什么我們在追求形式正義的同時不能不考慮到個案的實(shí)質(zhì)正義，在保障國家法的安定性的同時不可不警惕國家法的僵硬性與時滯性，在保障依法辦案的同時不得不顧及社會的認(rèn)同度。

(二)司法功能的定位

如果我們把目光轉(zhuǎn)移到當(dāng)下構(gòu)建和諧社會的現(xiàn)實(shí)中來，就會發(fā)現(xiàn)在和諧社會命題下，“妥善化解矛盾糾紛”已經(jīng)成為指導(dǎo)人民法院司法工作的一項重要的司法政策。眾所周知，和諧社會是中國共產(chǎn)黨所提出的一種社會發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)。在此目標(biāo)的指引下，“和諧”的理念成為建設(shè)“中國特色的社會主義”的價值取向，其總的要求是“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”。［4］應(yīng)當(dāng)說，和諧社會的構(gòu)建與法律息息相關(guān)，而司法作為管理國家和社會事務(wù)的重要力量，勢必在和諧社會的構(gòu)建中發(fā)揮重要的作用。

和諧社會不是一個沒有矛盾的社會，而是出現(xiàn)矛盾能夠及時的化解。這意味著，在司法領(lǐng)域，通過對權(quán)利義務(wù)的合理配置，依法妥善協(xié)調(diào)各方面的利益關(guān)系，在維護(hù)“規(guī)則之治”的同時，還要努力實(shí)現(xiàn)糾紛的妥善化解。因此，和諧社會的構(gòu)建為司法工作提出了更高的要求，它要求立足于現(xiàn)實(shí)需要和長遠(yuǎn)發(fā)展，處理好司法程序的被動性與法律服務(wù)的主動性之間的關(guān)系，落實(shí)到具體審判實(shí)踐中就是要公正、高效地審理和執(zhí)行好各類案件，要充分認(rèn)識到維護(hù)“規(guī)則之治”是法治的核心，而妥善化解矛盾糾紛也是人民司法的基本功能，是構(gòu)建社會主義和諧社會的必然要求。在這樣的要求下，法官的思維需要適度開放的，不能過于機(jī)械地審理案例，在運(yùn)用法律思維分析和解決問題時，還要從多方考慮，權(quán)衡利弊，關(guān)注社會效果，弘揚(yáng)社會道德，努力實(shí)現(xiàn)法與情的統(tǒng)一。法官還需要積極的改進(jìn)工作方式，采用多種手段化解矛盾，注重訴調(diào)結(jié)合。當(dāng)然，法院不是萬能的，僅靠法院完全化解矛盾糾紛是不可能的，因此還要著眼于建立多元化的糾紛解決機(jī)制，以發(fā)揮各機(jī)制的應(yīng)用作用。由此可見，司法功能的定位影響著司法的運(yùn)行與效果，與此同時，也促使在司法實(shí)踐中注重挖掘一切有利于和諧社會構(gòu)建的積極因素，民間法即在其中。從某種意義上而言，由于和諧社會命題的提出以及對司法解決糾紛功能的重視，民間法司法運(yùn)用的價值不是被夸大了，而是還沒獲得充分的挖掘。

二、民間法司法運(yùn)用的價值體現(xiàn)

在司法實(shí)踐中，民間法的價值具體體現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)規(guī)范法官的自由裁量權(quán)

在司法實(shí)踐中，國家制定法不可能以一種全面、詳盡的規(guī)范體系統(tǒng)領(lǐng)司法所有事務(wù)——這種自足的能力只是一種想象而已，因為法律自身的模糊、滯后或者空缺結(jié)構(gòu)始終存在。因此，司法不可能一味是被動、保守的，適度的能動與開放是不可避免的，這意味著法官行使自由裁量權(quán)是法律適用過程中必然存在的現(xiàn)象。

例如，廣東省高級人民法院在《關(guān)于規(guī)范民商事審判自由裁量權(quán)的意見(試行)》中第2條規(guī)定:人民法院審理民商事案件遇有下列情形之一時，可以行使自由裁量權(quán):(一)法律明文規(guī)定由法院根據(jù)案件事實(shí)的具體情況進(jìn)行裁量的;(二)法律規(guī)定由法院從幾種法定情形中選擇其一裁量的;(三)法律規(guī)定由法院在法定的范圍、限度內(nèi)裁量的;(四)法律規(guī)定不具體或法律沒有明確規(guī)定的;(五)法律規(guī)定法院可以行使自由裁量權(quán)的其他情形?？梢哉f這一規(guī)定從另一側(cè)面反映了法官自由裁量權(quán)的行使在法律適用過程中客觀且必然的存在著。

當(dāng)然，任何一種權(quán)力的行使都需要存在相應(yīng)的制約機(jī)制，以避免該權(quán)力被濫用，從而造成對權(quán)利與自由的侵犯。目前，在我國司法實(shí)踐中，法官有時會濫用自由裁量權(quán)，從而造成司法不公。如何規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，成為我國司法實(shí)踐中一個亟需解決的問題。民間法的司法運(yùn)用，既為法官行使自由裁量權(quán)提供了一種可能，同時也為其提供了一種制約，因為從規(guī)范角度而言，民間法以其相對客觀的存在，為法官在行使自由裁量權(quán)時提供了一種外在的標(biāo)準(zhǔn)，一定程度地構(gòu)成了對法官自由裁量權(quán)的限制，防止法官的自由裁量權(quán)成為滿足某些個人非法欲望的工具。

例如，廣東省高級人民法院在《關(guān)于規(guī)范民商事審判自由裁量權(quán)的意見(試行)》中第八條規(guī)定:審理民商事案件行使自由裁量權(quán)，應(yīng)根據(jù)民商事法律的基本原則，結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗和法學(xué)原理，參照民事政策、民俗習(xí)慣、商業(yè)慣例和行業(yè)規(guī)則，對案件作出公正、合理的裁判。

(二)實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了——推進(jìn)和諧司法

民間法司法運(yùn)用，有利于實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，推進(jìn)和諧司法，促進(jìn)社會和諧。在司法實(shí)踐中，我們遇到過諸如“風(fēng)水”、“三圓”等方面的權(quán)益爭議案件，①《江蘇省泰州市中級人民法院關(guān)于民事審判運(yùn)用善良習(xí)俗的若干意見(試行)》第51條規(guī)定:行為人實(shí)施違反“風(fēng)水”習(xí)俗行為對相鄰方精神利益造成損害的，可根據(jù)不同情況，責(zé)令行為人停止行為、恢復(fù)原狀、或?qū)ο噜彿桨凑铡帮L(fēng)水”習(xí)俗的辦法予以補(bǔ)救。在江蘇省姜堰市，民間存在著一種習(xí)俗，即女兒在出嫁時，馬桶、提桶、圓桶(俗稱“三圓”)是必備的陪嫁物品，其中馬桶又叫“子孫桶”，寓意出嫁女將給夫家?guī)碜铀?，人丁興旺。這樣，帶有特殊寓意的“三圓”就成為夫妻雙方在離婚時常常爭要的對象，法官在審判過程中需要特別考慮“三圓”這一民間習(xí)俗。如果單純從國家制定法角度來解決這些爭議，那么很難支持以“風(fēng)水”或者“子嗣傳續(xù)”為理由之訴求，因為在某種程度上，這些訴求乃是建國以來被抵制甚至被清剿的傳統(tǒng)觀念與習(xí)俗，被視為與新中國的“新風(fēng)尚”相抵牾的“封建余孽”。在現(xiàn)實(shí)中，盡管經(jīng)過“灌輸式教育”，“新風(fēng)尚”還是未能如期而成，民間的社會生活許多方面還是受到傳統(tǒng)觀念和習(xí)俗的支配。由于一味地固守“新風(fēng)尚”而否定傳統(tǒng)觀念與習(xí)俗，造成了司法難以有效地化解矛盾，案結(jié)事不了的現(xiàn)象時有發(fā)生，這在一定程度上有悖于和諧司法的基本要求(有效化解矛盾是和諧司法的集中體現(xiàn))。我們知道，轉(zhuǎn)型時期的中國社會制定新法的目的主要在于多方面地改變原有的生活方式，然而中國社會法治的發(fā)展不能無視中國的多民族、多地域的現(xiàn)實(shí)，不能無視不同的歷史觀念、權(quán)力觀念、時空制度、儀式文化在同一時空的并存與互動，為此致力于建設(shè)“和而不同”的多元秩序格局，以達(dá)致社會和諧發(fā)展，是我們更為明智的選擇。這意味著，司法不能一概地否定民間的傳統(tǒng)觀念與習(xí)俗，需要對其給予應(yīng)有的尊重，正是這種尊重使得裁判貼近當(dāng)事人心中的正義觀，促使當(dāng)事人自覺地服從裁判，從而避免案結(jié)事不了。

例如，2007年6月29日江蘇省泰州市中級人民法院審判委員會全體會議討論通過的《關(guān)于民事審判運(yùn)用善良習(xí)俗的若干意見(試行)》中第50條規(guī)定:注意與房屋、道路、橋梁的建設(shè)、維修或排水有關(guān)的“風(fēng)水”問題，當(dāng)習(xí)俗權(quán)利沒有根本妨害或不妨害法律權(quán)利時，應(yīng)參照運(yùn)用。

民間的風(fēng)水習(xí)俗起源于古老的相地術(shù)，是古人在長期的生活實(shí)踐中逐步發(fā)展起來的關(guān)于選擇聚落環(huán)境、生活居住環(huán)境的學(xué)問，它記載了先民在選擇宅地、墓地、村落、城鎮(zhèn)的最佳位置的過程中所積累的有關(guān)知識。風(fēng)水習(xí)俗中所謂的“風(fēng)水寶地”，主要是指朝陽、通風(fēng)、背山、臨水的自然地理環(huán)境;所謂的避邪避害主要是指避洪災(zāi)、風(fēng)災(zāi)、泥石流、山崩、地陷、火災(zāi)等地質(zhì)災(zāi)害?，F(xiàn)代研究表明，舒適的自然環(huán)境可以使腦效率提高15%～30%。雖然風(fēng)水習(xí)俗存在不盡人意之處，但是風(fēng)水習(xí)俗在一定程度上體現(xiàn)了對自然規(guī)律的尊重，它秉承大地有機(jī)自然觀——把人看作是自然的一部分，把大地看成是一個富有靈性的有機(jī)整體，主張人應(yīng)以自然為本、順應(yīng)天道、天人合一，倡導(dǎo)人與自然和諧共處，因此風(fēng)水習(xí)俗仍然在民間發(fā)揮效力，保有活力。［5］

在司法實(shí)踐中，注重引入民間法，其實(shí)古人已為我們提供了許多可資利用的經(jīng)驗。在中國傳統(tǒng)社會中，無論是家法族規(guī)還是鄉(xiāng)規(guī)民約抑或其他民間規(guī)范，都存在著大量的相當(dāng)于今天法律性質(zhì)的“細(xì)事”規(guī)則，這些“細(xì)事”規(guī)則體現(xiàn)著當(dāng)?shù)厝说摹盎罘ā?，并作為制度性事?shí)被納入到構(gòu)建社會和諧的機(jī)制之中。正如前文所述，中國傳統(tǒng)法律乃是類似于石頭擊水而泛起的漣漪，其核心是禮的精神，以此核心向外圍逐漸推及——國家法律及其他規(guī)章制度、地方之家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約等禮的綱紀(jì)和習(xí)俗。從社會角度而言，中國傳統(tǒng)社會通過家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約等民間規(guī)范調(diào)整內(nèi)部成員之間的關(guān)系，并以此化解成員之間的矛盾與糾紛;從國家角度而言，中國傳統(tǒng)社會以“盡人情”為目的，在司法上注重變通，格外注重對國家法的負(fù)作用的消解，而其消解手段之一即是將民間法導(dǎo)入司法。正如清代幕學(xué)大家汪輝祖所言:“幕之為學(xué)，讀律而已，其運(yùn)用之秒，尤在善體人情。蓋各處風(fēng)俗不同，必須虛心體問，就其俗尚所宜隨時調(diào)劑，然后傅以律令，則上下相協(xié)，官聲得著，幕望自隆。若一味我行我法，或且怨集謗生，古云，利不百不興，弊不百不除，真閱歷語，不可不念也?！保?］清代陳宏謀曾將民情土俗詳細(xì)列為田賦、地丁、糧米、田功、糧價、墾殖、物產(chǎn)、倉儲、社谷、生計、錢法、雜稅、食鹽、街市、橋路、河海、城垣、官署、防兵、壇廟、文風(fēng)、民俗、鄉(xiāng)約、氏族、命盜、詞訟、軍流、匪類、邪教諸項，要求屬下遍訪悉知。陳宏謀認(rèn)為:“因俗立教，隨地制宜，去其太甚，防于未然，則皆官斯土者所有事也。茍非情形利弊，熟悉于心胸焉能整飭興除，有裨于士庶?”［7］光緒時人方大湜亦有總結(jié):“自理詞訟，原不必事事照例。但本案情節(jié)，應(yīng)用何律何例，必須考究明白。再就本地風(fēng)俗，準(zhǔn)情酌理而變通之?！保?］在中國傳統(tǒng)社會中，為了回應(yīng)社會對和諧的期望，滿足人的社會性之要求，中國傳統(tǒng)法律注重人情與倫常，注重民意，在糾紛的解決中官府并不囿于法律形式主義的藩籬，而是以一定程度的司法能動主義實(shí)現(xiàn)對實(shí)質(zhì)正義的追求，注重運(yùn)用民間自生規(guī)則解決糾紛，從而實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，促進(jìn)社會和諧。中國傳統(tǒng)社會所表現(xiàn)出來的“法律人文精神”、“世俗的法律秩序”和“群己衡平的社會意識”，對于我們今天的法律建設(shè)以及和諧司法的實(shí)現(xiàn)，具有重要的參考價值。［9］

(三)順應(yīng)主體社會生活的權(quán)利要求——維護(hù)法律權(quán)威

在司法實(shí)踐中，注重運(yùn)用民間法是司法活動順應(yīng)主體社會生活權(quán)利要求、司法裁判達(dá)致衡平、法律權(quán)威得以維護(hù)的需要。任何人皆不能僅以個人身份而享有一項權(quán)利，權(quán)利的存在必定意味著確定該權(quán)利的規(guī)則和原則的存在。權(quán)利不僅淵源于國家法，還淵源于民間法。民間法之所以成為權(quán)利的來源，乃是因為它所包含著規(guī)則和原則。民間法所確定的權(quán)利乃是一種習(xí)慣權(quán)利，它內(nèi)生于主體交往行為的實(shí)踐，內(nèi)生于主體的生活必需，是人之主體性與價值尊嚴(yán)的體現(xiàn)。習(xí)慣權(quán)利與相應(yīng)的義務(wù)規(guī)范構(gòu)成了民間法的內(nèi)容，構(gòu)織了相應(yīng)的社會秩序。習(xí)慣權(quán)利的規(guī)范根據(jù)在于民間法，民間法是習(xí)慣權(quán)利的基本載體。［10］

馬克思在《關(guān)于林木盜竊法的辯論》一文中，充分肯定了貧民享有到森林拾枯枝的習(xí)慣權(quán)利:

權(quán)利并不因為已被確認(rèn)法律而不再是習(xí)慣，它不再僅僅是習(xí)慣。

……習(xí)慣成為合理的是因為權(quán)利已變成法律，習(xí)慣已成為國家的習(xí)慣?！虼耍?xí)慣權(quán)利作為和法定權(quán)利同時存在的一個特殊領(lǐng)域，只有在它和法律同時并存、而習(xí)慣是法定權(quán)利的前身的場合才是合理的。［11］

米爾恩在談到習(xí)俗作為權(quán)利淵源時指出:“習(xí)俗之成為權(quán)利來源，在于它是一種制度。它的構(gòu)成性規(guī)則賦予共同體的每個成員以遵從既存習(xí)俗的義務(wù)，同時授予每個人以相應(yīng)的使習(xí)俗得以遵從的權(quán)利。”［12］習(xí)俗權(quán)利可能是一種要求權(quán)，也可能是一種自由權(quán)，例如使用一條穿過私有土地的小路的權(quán)利。米爾恩論述到:

這條小路世世代代一直公共使用而未遭到歷代土地所有者的反對。開始是作為一種便利，隨著時間的推移便成為“一直在做的事”并因此成為一種習(xí)慣。在這里，通例就是“公眾總是一直獲準(zhǔn)使用這條小路”，規(guī)則就是，“公眾應(yīng)該繼續(xù)獲準(zhǔn)使用它?！币驗樗嬖谧袷匾磺刑囟?xí)俗的義務(wù)。同理，公共成員則享有對他遵守這一習(xí)俗的要求權(quán)。不過，他們的要求權(quán)也賦予了他們使用這條小路的自由權(quán)。這是因為土地所有者所承擔(dān)的遵守習(xí)俗的義務(wù)決定了他無權(quán)阻止他們。由于習(xí)俗讓他們有資格使用這條小路，同時，由于他們享有對遵守習(xí)俗并因此不得阻止他們的要求權(quán)，他們就享有了使用該條小路的特定自由權(quán)。不管一項特定的習(xí)俗權(quán)利是要求權(quán)還是自由權(quán)，或者在這種情況下屬于權(quán)力權(quán)或豁免權(quán)，都依賴于特定習(xí)慣。不過，使它成為一項“權(quán)利”的卻不單純是特定的習(xí)慣，還有遵從一切習(xí)俗的一般要求權(quán)。［12］

由于民間法是權(quán)利的淵源之一，因此在司法實(shí)踐中，注重運(yùn)用民間法，有利于順應(yīng)主體社會生活的權(quán)利要求。當(dāng)然，正義是一切權(quán)利的道德基礎(chǔ)，因此某些習(xí)慣權(quán)利在某種情況下不得不被放棄，但是這是另一問題——習(xí)慣權(quán)利的限度，我們不能因為它的限度的存在而否認(rèn)它的價值，在司法實(shí)踐中理應(yīng)保持對習(xí)慣權(quán)利應(yīng)有的尊重?！耙豁棛?quán)利之所以成立，是為了保護(hù)某種利益。一項權(quán)利之得以成立，也是由于利在其中。利益既可能是個人的，也可能是社會的;既可能是物質(zhì)的，也可能是精神的;既可能是權(quán)利主體自己的，又可能是與權(quán)利主體有關(guān)的他人的?！保?3］由此可見，將民間法引入司法，是對主體社會生活權(quán)利要求的尊重，亦是對主體社會生活的合理利益要求的滿足。利益是人們提出的請求、需求或期望，如果一個文明社會得以延續(xù)和發(fā)展，避免無序與解體，那么法律就必須為利益提供支持。按照概念主義法理學(xué)的觀點(diǎn)，現(xiàn)存的制定法制度是無缺陷的，在司法過程中，只要通過適當(dāng)?shù)倪壿嫹治觯憧蓮默F(xiàn)存的制定法制度中得出正確的判決。然而，從司法現(xiàn)實(shí)角度而言，各種糾紛乃是各種利益之間的沖突與競爭，它們淵源于個人之間、群體之間、社群之間或者社會之間的矛盾與沖突，以及個人在努力實(shí)現(xiàn)各種請求、需求或期望時與群體、社群或社會之間的競爭，而現(xiàn)存的制定法規(guī)范構(gòu)成了立法者為解決種種利益紛爭而制定的原則與原理，在此意義上它們是價值判斷。通常情況下，為了獲得正義的判決，法官必須按照立法來確立所要保護(hù)的利益，在相互沖突的利益中，制定法所傾向保護(hù)的利益被認(rèn)為是優(yōu)先考慮的利益。然而，這種形式主義的判決所能達(dá)致的正義是或然性的，因為制定法制度所確定的價值判斷并不是一勞永逸的?！俺橄蟮囊?guī)則制定就像空洞的公式，因為里面只有假定的冥思玄想式的利益，而不是個人的活生生的利益，他們的要求和渴望因為遵循或違背規(guī)范而受到了直接迅速的影響?！保?4］在某些特殊的情況下，為了使利益得到正當(dāng)?shù)暮馄?，法官必須仔?xì)考量占支配地位的道德情感、探究當(dāng)時當(dāng)?shù)氐纳鐣?jīng)濟(jì)條件并盡可能地尊重當(dāng)事人的自主意志——當(dāng)然這種自主意志不能與公共秩序的基本原則發(fā)生沖突。［15］而實(shí)現(xiàn)這一任務(wù)的方法應(yīng)當(dāng)是“認(rèn)識所涉及的利益、評價這些利益各自的份量、在正義的天秤上對它們進(jìn)行衡量，以便根據(jù)某種社會標(biāo)準(zhǔn)去確保其間最為重要的利益的優(yōu)先地位，最終達(dá)到最為可欲的平衡。”［15］

可見，在對糾紛認(rèn)知的背景下，法官不可能無視個案的特殊性，而一味地遷就于國家制定法律制度所建構(gòu)的一般性的規(guī)范體系，因為它不僅缺乏具體的考量，更為重要的是它有可能將人們享有的權(quán)利的范圍縮小到不合理的程度——因為國家制定法律制度的剛性與時滯性使然，致使存在已久的習(xí)慣權(quán)利或者由于社會發(fā)展而產(chǎn)生的新的習(xí)慣權(quán)利尚未獲得立法的明確保護(hù)。因此，法官有必要通過民間法等其他法源來彌補(bǔ)國家制定法律制度對權(quán)利保障之不足，促使司法判決達(dá)致衡平，在某種意義上而言這也是法律發(fā)展的重要組成部分。

其實(shí)，對于司法判決達(dá)致衡平的追求，已經(jīng)涉及到衡平司法問題。關(guān)于“衡平”概念，沈宗靈曾作過如下的解釋:

在西方法中，衡平一詞也是一個多義詞。主要有以下三種互相聯(lián)系的意義:第一，它的基本含義是公正、公平、公道、正義;第二，指嚴(yán)格遵守法律的一種例外，即在特定情況下，要求機(jī)械地遵守某一法律規(guī)定反而導(dǎo)致不合理、不公正的結(jié)果，因而就必須使用另一種合理的、公正的標(biāo)準(zhǔn)。一般地說，法律中往往規(guī)定了某些較廣泛的原則、有伸縮性的標(biāo)準(zhǔn)或通過法律解釋和授予適用法律的人以某種自由裁量權(quán)等手段，來消除個別法律規(guī)定和衡平之間的矛盾。古代羅馬法中就承認(rèn)這種矛盾并規(guī)定由裁判官對這種矛盾采取補(bǔ)救措施。梅因在其《古代法》一書中曾詳細(xì)探討這一問題;第三，指英國自中世紀(jì)中開始興起的與普通法或普通法法院并列的衡平法或衡平法院?！?dāng)然，衡平法或衡平法院這兩個名稱所講的衡平也導(dǎo)源于以上第一種，特別是第二種意義上的衡平。［16］

通常情況下，人們認(rèn)為“衡平”概念來自于英國法，其本意指根據(jù)良知糾正和彌補(bǔ)普通法的不足。但是“衡平”觀念古而有之，并非起源于英國法。早在古希臘時期，柏拉圖就主張法官不受法典所規(guī)定的固定呆板的規(guī)則的約束，他認(rèn)為:“人們之間和他們行為中的差異以及人事中無限的不規(guī)則的運(yùn)動，都不允許有一種普遍的和單純的規(guī)則。并且，沒有任何一種技術(shù)能夠制定出一種應(yīng)付于千變?nèi)f化的準(zhǔn)則。”［17］在柏拉圖看來，制定出來的法律其原則過分簡單，無論如何也不能用來解決復(fù)雜紛繁的實(shí)際事務(wù)。作為柏拉圖的學(xué)生，亞里士多德雖然力主“法治”，但是亞里士多德同樣認(rèn)為;“全部的法律都是普遍的，然而在某種場合下，只說一些普遍的道理，不能稱為正確。就是在那些必須講普遍真理的地方，也不見得正確……糾正法律普遍性所帶來的缺點(diǎn)，正是公平的本性。這是因為法律不能適應(yīng)于一切事務(wù)，對于有些事務(wù)，是不能繩之以法的?！保?8］亞里士多德已經(jīng)意識到，法官需要用衡平的方法來解決因國家法律規(guī)則的一般性與過于剛性而無法對特殊的情況作出適當(dāng)?shù)奶幚?。其后，無論是古羅馬的裁判官法，還是中世紀(jì)英國的衡平法，均可見法官因追求公平與正義而對個案進(jìn)行靈活的處理。即使在現(xiàn)代的形式理性法時代，仍可見法官為了適應(yīng)社會生活中千差萬別的內(nèi)在要求而進(jìn)行的衡平。

如果將衡平定義為沈宗靈所述的第一種和第二種涵義，那么中國傳統(tǒng)司法的實(shí)際運(yùn)作無疑也包涵了衡平的意義。正如前文所言，中國傳統(tǒng)司法以“和諧”為終極價值目標(biāo)，司法官并不刻板地執(zhí)行法律，他們綜合天理、國法、人情以及社會風(fēng)俗等因素，在以儒家倫理為主流的多元思想、意識指導(dǎo)下，受到訴訟的特定語境與技術(shù)的制約，經(jīng)過對裁判方案的合情、合理與合法性的反復(fù)權(quán)衡，最終作出適當(dāng)?shù)牟脹Q。［19］因此，中國傳統(tǒng)司法中對案結(jié)事了的關(guān)注，并不是所謂的“和稀泥”，而是基于衡平的考慮，這種不僵守于條文而更多地靠近社會生活的司法活動順應(yīng)了主體社會生活的內(nèi)在要求。

正義要求人們應(yīng)當(dāng)重視主體社會生活的內(nèi)在要求以及活生生的社會秩序本身所具有的合理性，因此，在司法實(shí)踐中就沒有道理不重視對民間法的運(yùn)用。“如果在法庭上都得不到公正的話，那么世界上就再也沒有別的地方可以得到它了”(西方學(xué)者大衛(wèi)·里德語)?！耙淮尾还?司法)判決比多次不平的舉動為禍尤烈，因為，這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判決則把水源敗壞了?！保?0］可見，注重運(yùn)用民間法、促使司法判決達(dá)致衡平的同時，也使得法律保有了尊嚴(yán)。一旦司法判決喪失了公正性，那么人們就會失去對司法以及法律權(quán)威的尊重與信心。正是基于此，在司法實(shí)踐中，法律不僅是分層的問題，還是自身成為社會生活領(lǐng)域中的一分子，在此領(lǐng)域中，國家法、民間法乃至象征符號對行為所起的約束作用的要素皆可以由其內(nèi)部產(chǎn)生出來，在此意義上，國家法與民間法也不是直接對立的，它們之間相互變動性以及導(dǎo)入的情境分析，促使司法在可能行動的范圍進(jìn)行必要的靈活處理，否則那些離當(dāng)?shù)厝诉b遠(yuǎn)的書本上的文字，將因其過度的擴(kuò)張而導(dǎo)致虛假意識的產(chǎn)生——認(rèn)為僅借助國家法就可公平地解決任何社會問題。

(四)實(shí)現(xiàn)有效的社會治理——達(dá)致善治

如果以政治經(jīng)濟(jì)總體治理框架為背景，那么司法的功能并不僅限于糾紛的解決和秩序的恢復(fù)。換句話說，在某些情況下，糾紛的解決可能被作為一種推行政策的方式，從而使得司法的裁判功能成為一時一地政治經(jīng)濟(jì)總體治理框架的一部分。［21］關(guān)于治理的界定，全球治理委員會的定義具有代表性與權(quán)威性，該委員會在1995年發(fā)表的《我們的全球伙伴關(guān)系》的研究報告中指出:

治理是各種公共的或私人的個人和機(jī)構(gòu)管理其公共事務(wù)的諸多方式的總和。它是使互相沖突的或不同的利益得以調(diào)和并且采取聯(lián)合行動的持續(xù)的過程。這既包括有權(quán)迫使人們服從的正式制度和規(guī)則，也包括各種人們同意或以為符合其利益的非正式的制度安排。它有四個特征:治理不是一整套規(guī)則，也不是一種活動，而是一個過程;治理過程的基礎(chǔ)不是控制，而是協(xié)調(diào);治理既涉及公共部門，也包括私人部門;治理不是一種正式的制度，而是持續(xù)的互動。［22］

由此可見，治理不同于統(tǒng)治，作為一種政治管理過程，它也像政府統(tǒng)治一樣需要權(quán)威與權(quán)力，不過治理所需要的權(quán)威與權(quán)力并非一定是國家，治理最終目的是在各種不同的制度關(guān)系中運(yùn)用權(quán)力去引導(dǎo)、規(guī)范人們的各種活動，以最大限度的增進(jìn)公共利益。［23］我們探討當(dāng)下中國的法律問題，其最為基本的語境即是社會轉(zhuǎn)型，離開這個基本語境而抽象的談?wù)撊魏螁栴}，其本身就已成問題。所謂社會轉(zhuǎn)型是指“社會制度變遷以及由這種變遷所標(biāo)識的社會文明歷史形態(tài)的躍遷”。［24］當(dāng)下中國所進(jìn)行的社會轉(zhuǎn)型乃是由前現(xiàn)代向現(xiàn)代社會的變遷。在這一基本語境中，國家的重要任務(wù)之一是在由放松規(guī)制所造成的無序和由體制復(fù)歸所導(dǎo)致的專制之間進(jìn)行權(quán)衡和取舍。在社會轉(zhuǎn)型過程中，國家法律制度與政策尚待完備之中，為了避免由于這種不完備而使人們陷于無序狀態(tài)中，同時也為了防止治理過程中良性社會資本的耗散，國家就需要通過多種治理機(jī)制來實(shí)現(xiàn)有序和保有活力。因此從治理角度而言，民間原有的治理方式作為一種資源仍然具有實(shí)用價值。［25］在理想的狀態(tài)下，完備的法律制度可以達(dá)成一種完美的合作秩序，但是在現(xiàn)實(shí)治理中的合作秩序往往需要通過多元治理機(jī)制的優(yōu)化組合才能實(shí)現(xiàn)——其中民間法作為多元治理機(jī)制的一元，始終在社會治理中發(fā)揮著重要的作用。轉(zhuǎn)型時期之中國若要實(shí)現(xiàn)對社會的有效治理，不僅需要自上而下的管理過程，還需要自下而上的管理過程。單靠運(yùn)用政府的政治權(quán)威、通過發(fā)號施令、制定政策和法律對社會實(shí)行單向度的強(qiáng)制性管理，從長期來看未必有效。因此，一個上下互動的管理過程是必須的，民間法能夠發(fā)揮作用的土壤恰恰就在這自下而上的管理過程之中。這種自下而上的管理過程真正發(fā)揮作用是因為其秩序的內(nèi)在生長，外在的力量不去干涉，它的秩序依舊可以存在。

目前在我國某些學(xué)者的潛意識中存在這樣一種觀點(diǎn)，認(rèn)為民間法是傳統(tǒng)的、邊緣的、鄉(xiāng)村的、地方性的，進(jìn)而認(rèn)為民間法是消極的，與國家法時常沖突。其實(shí)，作為一種活法，民間法既可以是鄉(xiāng)村的，又可以是城市的;既可以是傳統(tǒng)的，又可以是現(xiàn)代的;既可以是地方的，又可以是國際的?？傊?，民間法愈發(fā)成為相對于國家法而言的一種活的民間社會秩序。［26］盡管處于轉(zhuǎn)型時期之中國，其社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了翻天覆地的變化，因此相當(dāng)一部分傳統(tǒng)民間法失去了賴以存在的基礎(chǔ)從而成為一種歷史的記憶，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，在當(dāng)代時空條件下，在當(dāng)代中國人的踐行中，那些鮮活的新的民間法正在生發(fā)著，構(gòu)成了現(xiàn)代法治不可或缺的要素。我們知道，一個健康的法治社會，需要保持國家權(quán)力和社會權(quán)力的均衡發(fā)展，在法治的框架內(nèi)，為社會自治提供合理的發(fā)展空間，以發(fā)揮其自治性機(jī)制的作用。從某種程度上而言，這體現(xiàn)了公權(quán)力對私權(quán)利的妥協(xié)從而實(shí)現(xiàn)私權(quán)利對公權(quán)力管制的合法性與正當(dāng)性的部分救濟(jì)，亦體現(xiàn)了國家治理方式的轉(zhuǎn)變，必然將更大的空間讓渡給公眾治理，公眾通過成立自治組織，制定自治規(guī)范，實(shí)現(xiàn)組織自治。因此，在司法實(shí)踐中，注重運(yùn)用民間法，不僅有利于實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)?、案結(jié)事了，其更為深層的價值在于它有利于保障社會自治發(fā)展所需要的合理空間，從而促使一個健康的法治社會得以存在且繼以發(fā)展。

制度本身不能使善治成為可能，當(dāng)壓力來臨時，制度可以提供緩沖。如果治理是圍繞民眾建立的，這些制度就是強(qiáng)化的平臺，從中可以產(chǎn)生更深入的改善;如果治理不是以民眾為中心，制度就會成為絆腳石。因此，“對治理的真正檢驗標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該看它是否以民眾為中心。”［27］在治理過程中，充分重視民間法，其本身為制度化解壓力提供可能，同時意味著對于民眾的需求敏感并能夠作出相應(yīng)的回應(yīng)——“必須聆聽民眾的心聲”，這不僅能為公共利益服務(wù)，并且還能夠顧及被邊緣化的群體利益。從此角度而言，在司法實(shí)踐中，注重運(yùn)用民間法，有利于實(shí)現(xiàn)善治。

［1］布迪厄等.實(shí)踐與反思.轉(zhuǎn)引自朱國華:權(quán)力的文化邏輯［M］.上海:上海三聯(lián)書店，2004.180－181.

［2］朱國華.權(quán)力的文化邏輯［M］.上海:上海三聯(lián)書店，2004.184.

［3］［法］布迪厄.法律的力量——邁向司法場域的社會學(xué)［J］. 強(qiáng)世功譯. 北大法律評論，1999，(2):499.

［4］中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第六次全體會議文件匯編［Z］. 北京:人民出版社，2006.5.

［5］蔡守秋.調(diào)整論——對主流法理學(xué)的反思與補(bǔ)充［M］.北京:高等教育出版社，2003.94－95.

［6］(清)汪輝祖.佐治藥言“須體俗情”.

［7］(清)陳宏謀.“咨詢民情土俗諭”.載《清經(jīng)世文編》卷二0。

［8］《平平言》卷二.“本案用何律何例須考究明白”。

［9］公丕祥.法制現(xiàn)代化的理論邏輯［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.194－196.

［10］謝暉.民間規(guī)范與習(xí)慣權(quán)利［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2005，(2):3－11.

［11］馬克思恩格斯全集(第1卷)［Z］.北京:人民出版社，1960.143－144.

［12］［英］A·J·M·米爾恩.人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)［M］.夏勇，張志銘譯.北京:中國大百科全書出版社，1996.142.

［13］夏勇.人權(quán)概念起源——權(quán)利的歷史哲學(xué)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2001.47.

［14］［美］羅斯科·龐德.法理學(xué)(第三卷)［M］.廖徳宇譯.北京:法律出版社，2007.279.

［15］［美］E·博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.144－145.

［16］沈宗靈.比較法總論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1987.172－173.

［17］程漢大.英國法制史［M］.濟(jì)南:齊魯書社，2001.150－151.

［18］亞里士多德全集(第八卷)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，1992.96.

［19］顧元.衡平司法與中國傳統(tǒng)法律秩序——兼與英國衡平法相比較［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2006.13.

［20］［英］培根.培根論說文集［M］.水天同譯.北京:商務(wù)印書館，1983.193.

［21］趙曉力.通過合同的治理——80年代以來中國基層法院對農(nóng)村承包合同的處理［J］.中國社會科學(xué)，2000，(2):120－132.

［22］全球治理委員會.我們的全球伙伴關(guān)系［M］.牛津大學(xué)出版社，1995.23.轉(zhuǎn)引自俞可平.治理與善治［M］.北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000.4－5.

［23］俞可平.治理與善治［M］.北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000.4－6.

［24］高兆明.制度倫理與制度“善”［J］.中國社會科學(xué)，2007，(6):51.

［25］張建偉.國家轉(zhuǎn)型與治理的法律多元主義分析——中、俄轉(zhuǎn)軌秩序的比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)［J］.法學(xué)研究，2005，(5):96－109.

［26］楊海坤，徐繼強(qiáng).現(xiàn)代法治的結(jié)構(gòu)與民間法的功能［Z］.2006年比較法研究會議交流論文.

［27］［印］哈斯·曼徳，穆罕默德·阿斯夫.善治:以民眾為中心的治理［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007.127.

Abstract:It is first thing that we should argue the value of judicial application of folk law when the folk law is applied to justice.The field operation of justice shows the strong presence of folk law.At the same time，as the proposition of harmonious society is proposed and we pay attention to judicial function about settlement of disputes，the value of folk law is not exaggerated but has not yet been fully appreciated.In judicial practice，the judicial application of folk law is conducive to regulating the discretion of judge，achieving the end of case，promoting harmony justice，conforming to the claim of the subject’social life，maintaining legal authority，achieving effectively social governance and good governance.

Key words:folk law;justice;value

(責(zé)任編輯:葉劍波)

The Value of Judicial Application of Folk Law

ZHANG Xiao-ping
(North － east Forestry University，Heilongjiang150040;Shandong University at Weihai264209)

D902

A

1008－7575(2010)03－0005－06

2010－04－01

張曉萍(1975－)，女，遼寧遼陽人，東北林業(yè)大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院副教授，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事法理學(xué)、法社會學(xué)研究。