陳 振

(中國人民大學法學院，北京100872)

論我國刑法修改方式不足及完善

陳 振

(中國人民大學法學院，北京100872)

立法者在修改刑法典時，必須堅持刑法修改的必要性原則，做到刑事處罰解決社會問題的最后性和充分發(fā)揮刑法解釋的作用。刑法典采用修正案的單一修改方式，雖然有其優(yōu)點，但存在諸多問題。為解決刑法體系的失衡問題，我們應該打破將修正案作為刑法唯一修改方式的觀念，采取刑法修正案、單行刑法與附屬刑法相結(jié)合的方式來完善整個刑法體系。

刑法修正案;刑法典;完善

1997年，我國對1979年刑法典進行了大規(guī)模的修訂，形成了一部比較系統(tǒng)、完整的刑法典。法典化的形成意味著對法律不能朝令夕改、頻繁變更，只有到迫不得已的時候才能冒著損害法典穩(wěn)定性的危險去變動其中的某些條文。那么，究竟應該如何處理法典的穩(wěn)定性與社會現(xiàn)實需要之間的矛盾?作為立法者，需要堅持刑法修改的必要性原則，妥善衡量刑法這把“雙刃劍”可能帶來的利與弊。自1999年12月25日全國人大常委會通過《中華人民共和國刑法修正案》①以下簡稱《刑法修正案》，相應地，《中華人民共和國刑法修正案(二)》簡稱《刑法修正案(二)》，依此類推。以來，我國刑法典一直采用刑法修正案的單一修改方式。②2009年8月27日通過的《全國人大代表常務委員會關于修改部分法律的決定》對《刑法》第三百八十一條、第四百一十條進行了修改。這種方式雖然有其好處，但也存在諸多值得探討的問題。

一、刑法修改應具有必要性

從廣義上講，法律的修改也是立法活動的一種，為了保證法律的延續(xù)性和繼承性，我們在制定一部法律之后，只會隨著社會發(fā)展對其修訂、修正，而不會動輒推倒重來，除非這部法律已完全不能適應社會經(jīng)濟的發(fā)展需要。刑法也不例外，自1997年新刑法頒布至今，全國人大常委會已陸續(xù)通過了一個單行刑法和七個刑法修正案。不過短短十二年，如此頻繁地修改刑法，不由得使人想問，難道我國的刑事犯罪真已發(fā)展到非嚴密刑事法網(wǎng)不可的地步了嗎?立法者樂此不疲地修改刑法，實質(zhì)上違反了刑法修改的必要性原則。刑法修改的必要性原則，是指在統(tǒng)一刑法典已經(jīng)確立的前提下，立法者在考慮將某一個問題是否入罪的時候，必須前置性地考慮其他部門法是否能解決此類問題。只有在民事、行政等手段不適合或者無法解決的時候，才能考慮通過修改刑法的方式將其納入犯罪視野。刑法由其目的和任務決定，手段最具嚴厲性，所以，對某一危害社會的行為，立法者必須經(jīng)過慎重考慮和充分的調(diào)查研究，才能考慮對其設置罪刑條款，納入刑法調(diào)整范圍。而且，即使某一行為的社會危害性已相當嚴重，確有入罪的必要，也要看能否通過司法者在遵守罪刑法定原則下解釋現(xiàn)行刑法的規(guī)定將其解決。這就要求刑法解釋在刑法條文的固定性與社會生活變動性的矛盾中充分發(fā)揮緩沖器的作用，使刑法規(guī)定不再是僵死的條文，而是在罪刑法定原則所允許的最大射程范圍內(nèi)保持著自己的張力，不斷適應日新月異的社會生活。在某一個問題最終確定要通過刑事立法予以解決時，立法者還必須有一個立法成本的考慮，這就要求立法者事先要經(jīng)過充分的論證和風險評估。只有時機成熟以后，才能形成條文，制定新法律。而且最新的刑事政策傾向于認為，為了能理性地防止在刑法方面濫用立法權(quán)，必須對實際上是否有必要規(guī)定刑事制裁進行評估，或者說必須堅持人們所說的“(刑法)輔助性原則”。［1］

刑法具有謙抑性，無論是制定還是修改，都必須非常慎重。而實際上，我國最近幾年的刑事立法都十分倉促，像刑法修正案一般經(jīng)過三讀即通過，而有的刑法修正案只經(jīng)一讀就匆匆通過，這么短的時間是否經(jīng)過了充分的調(diào)查研究，值得懷疑。③《刑法修正案(七)》和《刑法修正案(六)》都經(jīng)過三讀，歷時六個月;《刑法修正案(五)》經(jīng)過兩讀，歷時四個月;《刑法修正案》、《刑法修正案(二)》、《刑法修正案(三)》和《刑法修正案(四)》都是只經(jīng)過一次審議就獲得通過。雖然《立法法》第28條規(guī)定“列入常務委員會會議議程的法律案，各方面意見比較一致的，可以經(jīng)兩次常務委員會會議審議后交付表決;部分修改的法律案，各方面的意見比較一致的，也可以經(jīng)一次常務委員會會議審議即交付表決?！?，但刑罰的嚴厲性警示我們，為防止國家刑罰權(quán)的濫用，必須要以嚴格、正當?shù)某绦騺肀Ｕ闲谭ㄒ?guī)定內(nèi)容的妥當性。有人可能認為，快速立法有利于及時打擊犯罪，保護人民群眾的生命財產(chǎn)安全。但我們不能忘記，刑法具有一般法所具有的滯后性，而犯罪是日新月異，手段在不斷翻新，企圖通過運動式的快速立法遏制層出不窮的新型犯罪，那只能是一種妄想。任何法律總要占用一定的資源，刑法也不例外。④1997年刑法中有許多條文都是休眠條款，從來沒有被適用過。這反映了1997年修改刑法的不成熟，也從反面啟示我們，制定新的罪名一定要經(jīng)過充分的論證，否則僅憑一腔熱情草草入罪，只會浪費國家的立法資源。刑法由于其強制手段的嚴厲性，最易導致國家刑罰權(quán)對公民權(quán)利的侵犯，而且我國刑法修正案一味的入罪化思維模式，①《刑法修正案(七)》對偷稅罪和綁架罪采取了輕刑化處理。與刑法的保障人權(quán)精神是相悖的。正如德國著名刑法學家馮·李斯特所說，“刑法是犯罪人的大憲章”，所以立法者必須持一種保守、謹慎的態(tài)度，而不能一味強調(diào)嚴密法網(wǎng)。企圖多利用刑罰權(quán)的政權(quán)是虛弱的政權(quán)。［2］頻繁變動刑法，不僅影響法的穩(wěn)定性，動搖刑法在人們心目中的權(quán)威，也會降低人們對法的預測可能性，不利于人們形成對法規(guī)范的忠誠，當然更不利于發(fā)揮刑法對人們行為的指引、評價作用。

我們要建設社會主義法治國家，首先就是要有法可依，但在刑事法領域，在統(tǒng)一刑法典體系已經(jīng)確立的前提下，再過分地強調(diào)立法或許并不是一件好事。過分強調(diào)立法只會惡化解釋論的發(fā)展境況，根本上動搖了人們尤其是司法人員對法律解釋的信心，而動輒將問題推卸于立法者，造成司法能力的萎縮，反過來又加重了立法機構(gòu)的壓力。［3］這種“大躍進式”的惡性循環(huán)只會導致刑法成為立法者尋求自我安慰以及緩解民眾焦慮之心的工具，而社會治安并沒有很大的改觀。②根據(jù)國家統(tǒng)計局門戶網(wǎng)站:《2000－2006年歷年公安機關立案的刑事案件情況》，2000－2006公安機關刑事案件立案總數(shù)分別為3637307起、4457579起、4337036起、4393893起、4718122起、4648401起、4653265起，總體呈上升態(tài)勢。

二、現(xiàn)行單一修改方式存在的弊病

在1979年刑法典制定以后，由于社會現(xiàn)實的急劇變化，再加上1979年刑法典本身規(guī)定得過于原則、粗疏，所以到1997年全面修訂刑法典以前，全國人大常委會通過了24部單行刑法。在1997年新刑法典通過以后，為了保證刑法典的統(tǒng)一性和完整性，除通過一個單行刑法③1998年12月29日第九屆全國人民代表大常務委員會第六次會議通過了《全國人民代表大常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。外，全國人大常委會都一律采用修正案的方式來修改刑法。采用修正案的方式有諸多優(yōu)點，它可以保證整個刑法典體系的完整性，修改方式比較靈活等，但隨著刑法修正案的陸續(xù)公布，其產(chǎn)生的諸多問題也值得我們注意:

(一)全國人大常委會修改刑法的“度”的問題，即全國人大常委會是否可以無止境地修改刑法，而沒有任何限制。因為按照我國《憲法》、《立法法》的相關規(guī)定，刑法作為國家的基本法律，只能由全國人大制定和修改，在全國人大閉會期間，全國人大常委會可以對刑法進行部分修改和補充，但是不得同刑法的基本原則相抵觸。雖有此原則性的規(guī)定，但是何為“部分修改和補充”?它和法律的制定有什么區(qū)別?由于缺乏具體的標準，有時很難判斷。特別是全國人大常委會增加新罪的部分，既可以說是補充規(guī)定，也可以說是創(chuàng)制新的罪名。在此模糊地帶，全國人大常委會應該保持應有的克制，不要大規(guī)模的積極增設新罪，以免有侵奪全國人大的立法權(quán)之嫌。還有，在是否和刑法的基本原則相抵觸方面，全國人大常委會一定要在刑法基本原則的指導下來修改刑法。我國1997年刑法明確規(guī)定了刑法的三個基本原則，即罪刑法定原則、適用刑法人人平等原則和罪責刑相適應原則。從已通過的七個刑法修正案來看，除《刑法修正案(七)》對偷稅罪和綁架罪采取輕刑化處理之外，其余修改規(guī)定都是創(chuàng)設新的罪名或加重對原有犯罪的處罰。這種一味擴張國家刑罰權(quán)的行使，強調(diào)刑法積極介入社會生活的做法，是否符合罪刑法定原則保障人權(quán)的精神，值得商榷。我們知道，罪刑法定原則已經(jīng)從絕對走向了相對，注重保障個人自由與維護社會秩序的協(xié)調(diào)，但當二者發(fā)生矛盾和沖突的時候，刑法應當優(yōu)先考慮對個人自由的保障，防止國家刑罰權(quán)的濫用。正如日本學者指出的那樣，近代刑法是優(yōu)先考慮對后者(人權(quán)保障機能)的保障的，罪刑法定原則體現(xiàn)的就是這一點。［4］從立法沿革上看，我國1997年刑法典之所以要廢除“類推”原則，確立罪刑法定原則，就是為了防止隨意入罪，以利于充分保障人權(quán)。況且，2004年我國已明確將“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，所以刑法的修改更應向輕緩化、非犯罪化方向發(fā)展，而不是一味加罪加刑。

另外，如果刑法一有漏洞和缺陷，就由全國人大常委會以修正案的方式予以解決，長此以往，人們不禁要問，全國人大何時才能修改刑法?或者說還有全國人大修改刑法的必要嗎?④這也是在2009年3月10日，由中國人民大學憲政與行政法治研究中心主辦的“法律解釋:憲法學與刑法學的對話”的講座上，中國人民大學法學院韓大元教授對在座人員提出的問題。如上所述，由于《立法法》第七條對全國人大常委會在全國人大閉會期間修改基本法律的限制規(guī)定得比較原則，常常導致全國人大常委會修改刑法并無具體限制標準，無須經(jīng)過全國人大的審查批準，也無須向全國人大登記備案。

圖1 歷次刑法修正案條文變動分析圖⑤圖中的“條文總數(shù)”未包括各刑法修正案的最后一條，即“本修正案自公布之日起施行?！?/p>

從上圖可以看出，全國人大常委會修改刑法條文并無一定限制，少則一條，多則二十條，⑥有關歷次刑法修正案根據(jù)修正條款特點和根據(jù)犯罪類型的分布情況，可以參見王永興:《綜述歷次刑法修正:內(nèi)容、特點和原因——兼論和諧社會視野下的〈刑法修正案〉》，載《西南政法大學學報》2009年第5期，第85頁。因此，如果刑法長期由全國人大常委會以刑法修正案的方式加以修改完善，就可能造成全國人民代表大會對刑法的修改權(quán)長期處于虛置狀態(tài)，長期不能得到落實。特別是增加新罪名的補充部分，這部分不應當由全國人大常委會以修改和補充的方式進行，而應當屬于制定權(quán)，屬于全國人大的權(quán)力……否則，賦予其修改和補充基本法律的權(quán)力而不對其修改內(nèi)容進行限制，全國人大常委會的部分修改權(quán)侵蝕全國人大的制定權(quán)就成為必然。［5］這樣全國人大常委會實際上就代行了全國人大的部分職權(quán)，①2001年全國人大常委會對1980年第五屆全國人民代表大會第三次會議制定的《中華人民共和國婚姻法》的大規(guī)模修改，就存在越權(quán)的嫌疑?；煜硕咧g的權(quán)力界限。雖然全國人大常委會是全國人大的常設機關，且是經(jīng)常行使最高國家權(quán)力的國家機關，但全國人大和全國人大常委會是兩個不同的機關，刑法是由全國人大制定的，全國人大常委會只能在一定的限度范圍內(nèi)，按照刑法的基本原則進行修改和補充。否則，就會超越了法律所規(guī)定的職權(quán)，是一種越權(quán)行為，全國人大應該改變或撤銷全國人大常委會對刑法的相關補充和修改規(guī)定。②《立法法》第88條規(guī)定:“全國人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當?shù)姆桑钡壳霸谶@方面缺乏具體的可操作性的規(guī)定，也沒有過先例。

(二)從立法質(zhì)量上說，如果刑法修改總是以修正案的方式進行，在某種意義上可能會降低刑法的立法質(zhì)量。一個法律草案在全國人大常委會通過比在全國人大通過往往要容易得多。在全國人大對法律草案表決以前，往往都需全國人大常委會對其進行多次審議，反復討論和修改以后，才能提請全國人大審議。像《物權(quán)法》在全國人大通過前，全國人大常委會進行了七讀，創(chuàng)造了全國人大立法史上單部法律草案審議次數(shù)之最。而刑法修正案一般經(jīng)過全國人大常委會三次審議后就可交付表決。在通過時，雖然都是半數(shù)通過，但全國人大代表接近三千人，③至2009年4月24日，第十一屆全國人大實有代表2984人。而全國人大常委會委員不到兩百人，④第十一屆全國人大常委會共175人。顯然，在后者通過的阻力要小得多。⑤關于全國人大與全國人大常委會主要立法程序區(qū)別，可以參見韓大元:《全國人大常委會新法能否優(yōu)于全國人大舊法》，載《法學》2008年第10期，第8頁。

雖然刑法修正案只是對刑法的部分修改，但由于其往往創(chuàng)設新的罪名，且直接植入原有的法典體系之中，本身是刑法典的組成部分，與刑法典原有條文具有同等效力，所以刑法修正案對人們權(quán)利與自由的影響并不亞于新刑法的制定。為了彰顯國家對生命和自由的尊重，更好地體現(xiàn)最廣大人民的意愿和要求以及人民對國家公權(quán)力行使的監(jiān)督制約，刑法修正案應當與刑法典的通過程序是一樣的，即由全國人民代表大會審議和通過。也只有這樣，才能使關系到公民基本人權(quán)的刑法修正案由更多的代表來審議和通過，也才能在程序上更有效地保障人民對刑事立法權(quán)的擁有和行使。［6］所以，我們不能為了及時、有效地應付打擊犯罪的需要，而放棄刑法修改程序上的嚴格性要求。否則，刑法只會成為國家打擊犯罪的工具或者維護部分利益的手段，難以實現(xiàn)對刑法這一危險手段的慎重對待，難以發(fā)揮刑法保障人權(quán)的功能。

再次，我國《立法法》第五十三條第二款規(guī)定:“法律部分條文被修改或者廢止的，必須公布新的法律文本?！笨墒?，全國人大常委會每次通過刑法修正案之后，只公布了刑法修正案本身，并沒有公布被修改后的整個刑法典文本。而全國人大常委會在修改其他法律的時候，往往都會在《關于修改……法律的決定》中寫到，“根據(jù)本決定作相應修改并對條款順序作相應調(diào)整，重新公布”。⑥2009年4月24日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會議事規(guī)則〉的決定》最后寫到“《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會議事規(guī)則》根據(jù)本決定作相應修改，重新公布。”為什么全國人大常委會在修改法律時會做此種區(qū)分?有人可能認為，這是因為其他法律的修改涉及條文順序的變化，故需要重新公布新的法律文本，而刑法修正案沒有變動刑法條文順序，故遲遲沒有公布修正后的整個刑法典文本。這似乎是一種合理的解釋，但我們必須注意到，在刑法典保持條文總數(shù)(425條)和條與條之間順序不變的前提下，每一條內(nèi)部的條與條之間、⑦涉及條與條的變化總共是17處，具體如下《刑法修正案》:第一百六十二條后增加一條，作為第一百六十二條之一;《刑法修正案(三)》:第一百二十條后增加一條，作為第一百二十條之一;第二百九十一條后增加一條，作為第二百九十一條之一;《刑法修正案(四)》:第二百四十四條后增加一條，作為第二百四十四條之一;《刑法修正案(五)》:第一百七十七條后增加一條，作為第一百七十七條之一;《刑法修正案(六)》:第一百三十五條后增加一條，作為第一百三十五條之一;第一百三十九條后增加一條，作為第一百三十九條之一;第一百六十二條后增加一條，作為第一百六十二條之二;第一百六十九條后增加一條，作為第一百六十九條之一;第一百七十五條后增加一條，作為第一百七十五條之一;第一百八十五條后增加一條，作為第一百八十五條之一;第二百六十二條后增加一條，作為第二百六十二條之一;第三百九十九條后增加一條，作為第三百九十九條之一;《刑法修正案(七)》:第二百二十四條后增加一條，作為第二百二十四條之一;第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之一;第二百六十二條后增加一條，作為第二百六十二條之二;第三百八十八條后增加一條，作為第三百八十八條之一?？钆c款之間、⑧涉及款與款的變化總共是5處，具體如下《刑法修正案(四)》:第一百五十二條中增加一款作為第二款;《刑法修正案(五)》:第三百六十九條中增加一款作為第二款;《刑法修正案(七)》:第二百八十五條中增加兩款作為第二款、第三款;第三百一十二條中增加一款作為第二款;第三百七十五條增加一款作為第三款，原第三款作為第四款。項與項之間⑨涉及項與項的變化總共是1處，《刑法修正案》:刑法第二百二十五條增加一項，作為第三項。是發(fā)生變動的。⑩值得注意的是，1997年刑法典附則中附件二的內(nèi)容也在發(fā)生變化。如2007年12月29日通過《中華人民共和國禁毒法》第71條明確規(guī)定，《全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定》同時廢止。2009年8月27日通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改部分法律的決定》對附件二相關決定的內(nèi)容也進行了修改。實際上，刑法典經(jīng)過七次修正，除刑法總則保持相對穩(wěn)定以外，刑法分則的許多條文都被變動過。刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章的變化尤為明顯，?這是由于社會經(jīng)濟生活的快速發(fā)展，需要不斷填充新的罪名和修改原有的罪名，導致現(xiàn)有條文內(nèi)容和刑法典原有條文相比，早已大相徑庭、差之甚遠。所以刑法修正案雖沒有變動刑法條文順序，但其對刑法典相關條文的具體內(nèi)容做了大規(guī)模的修改，其影響絲毫不亞于全國人大常委會修改其他法律時直接變動原有條文的做法。

在同樣采用修正案方式的憲法中，2004年，王兆國副委員長在第十屆全國人民代表大會第二次會議上所作的關于《中華人民共和國憲法修正案(草案)》的說明中指出:“為了維護憲法的權(quán)威和尊嚴，保證憲法文本的統(tǒng)一，同時有利于學習和實施憲法，建議本次會議通過憲法修正案后，由大會秘書處根據(jù)憲法修正案對憲法有關內(nèi)容作相應的修正，將1982年憲法原文、歷次憲法修正案和根據(jù)憲法修正案修正的文本同時公布。”所以，第十屆全國人民代表大會第二次會議秘書處于2004年3月14日將1982年憲法、四個憲法修正案和根據(jù)四個憲法修正后的憲法文本同時予以公布。法典具有體系性，如果對其頻繁修改，而不公布修改后的整個法典文本，就無法準確發(fā)揮法典對人們行為的指引、評價和導向作用。因為要對某一行為做出刑法上的評價，不僅要查閱刑法典本身，還要看刑法修正案是否有修改補充規(guī)定，綜合起來才能有一個準確的評價。這種繁瑣的工作是難以達到公布成文法的初衷的。①當然，也有學者對修改后的整個刑法典文本進行了重新編排，比較有影響的是李立眾副教授編、法律出版社出版的《刑法一本通》。該書按條文編排，查找方便，廣受歡迎，現(xiàn)已出到了第六版。這從一個側(cè)面反映了大家對系統(tǒng)編纂刑法典的渴求，但按照我國《立法法》第五十二條的規(guī)定，“在常務委員會公報上刊登的法律文本為標準文本”。從維護刑法的權(quán)威和尊嚴來看，還是由全國人大常委會從事此項工作比較妥當。

由于刑法修正案是直接對刑法典原有條文的改動，故每公布一個刑法修正案就意味著原有刑法典的相關條文不再適用。這意味著從條文有效性上看，全國人大常委會對整個刑法典進行了條塊式的分割，截止2009年2月28日，刑法典實際上由1997年刑法原文和七個刑法修正案組成。這種層層修改、僅憑時間確定具體條文效力的做法，難以發(fā)揮刑法應有的事前指引和預防作用。值得注意的是，2007年4月11日最高人民法院公布的《關于在裁判文書中如何引用刑法修正案的批復》中明確規(guī)定，“人民法院在裁判文書中適用刑法修正案的規(guī)定時，應當直接引用修正后的刑法條文。”，但如果沒有公布修正以后的整個刑法典文本的話，一般當事人很難知道判決所依據(jù)的法律條文是從何而來，從而造成認識上的困難，甚至對整個判決的合法性產(chǎn)生懷疑，引起不必要的爭訟。因此，不管基于何種理由，全國人大常委會的上述做法是違反《立法法》的規(guī)定的，而且從司法人員適用刑法的角度來看也極為不便。所以筆者建議，全國人大常委會應盡早公布修正以后的整個刑法典文本，以方便大家對刑法的理解和適用。

(三)采用單一修正案方式修改刑法有礙法律的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。刑法調(diào)整社會關系具有廣泛性和最后性，這就決定對某一問題采用刑事規(guī)制必須與民事、行政規(guī)制相銜接和一致，但現(xiàn)實中刑法的修改和其他非刑事法律的變動并不是一致的，這就有可能導致制裁手段缺乏連貫性和一致性，甚至會發(fā)生矛盾和沖突。特別是為了保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，大量的經(jīng)濟類法律法規(guī)為應對現(xiàn)實情況的變化，變動比較頻繁，在采用單一修正案方式修改刑法的情況下，刑法對某些經(jīng)濟犯罪的應對措施只能通過刑法修正案的方式來得以跟進。實踐中的做法有兩種:一是在經(jīng)濟類法律法規(guī)發(fā)生變動后，立即通過刑法修正案的方式修改刑法的原有規(guī)定或增加新的罪名，以保持體系上的一致性，但此種修改顯然不能過于頻繁，如果只要相關的法律法規(guī)發(fā)生變動，刑法就跟著修改的話，不僅浪費立法資源，也嚴重地損害了刑法的權(quán)威性;另一種是在法律法規(guī)的變動達到一定量的時候，再統(tǒng)一以刑法修正案的方式對刑法進行修改，以實現(xiàn)法律的連貫和統(tǒng)一。但這樣顯然不能及時實現(xiàn)法制的統(tǒng)一，有損法律的權(quán)威性，也反映了立法技術的不足。2009年8月27日全國人大常委會第十次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改部分法律的決定》，集中對相關法律中關于“刑事責任”的規(guī)定進行了修改，以實現(xiàn)與刑法的銜接。但這種對法律法規(guī)的清理工作不能經(jīng)常進行，否則法律的穩(wěn)定性無從談起。但不進行協(xié)調(diào)的話，刑法和其他法律這種接力式的不同步修改必然造成法律之間沖突，嚴重影響法律法規(guī)在司法實務中的貫徹和執(zhí)行。所以，僅在非刑事類法律中以“依照刑法有關規(guī)定”壟斷由刑法典規(guī)定刑事責任的做法，并不能實現(xiàn)我國整個法律體系的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，有損法律體系內(nèi)部的和諧與穩(wěn)定。

三、刑法修改方式完善的途徑

立法者不能為了追求表面上的大一統(tǒng)而忽視采用單一修正案方式修改刑法所存在的上述問題。而且，雖然刑法修正案有利于保證刑法的統(tǒng)一性，但實際上對刑法典體系本身也存在不利影響。由于刑法修正案是采取不變動原有刑法條文的修改方式，所以一些新增條文就必須穿插在現(xiàn)有的條文之中，長此以往，就會造成刑法的某些條文極度膨脹，導致整個法典條文與條文之間嚴重失衡。特別是我國采取按同類客體的方法排列分則各章，在新增罪名時，往往植入相似罪名所在條文之中，在無相似罪名的情況下，只能強行穿插在刑法分則的某些條文之中。這樣下去會使刑法分則的某些條文內(nèi)部極不協(xié)調(diào)，而且不斷膨脹，導致刑法典成為一個“畸形兒”。②有跡象表明，刑法分則各章(節(jié))的最后一個條文往往成為新增罪名的最后容身之處。如第139條、第169條、第262條，而這些條文并不因其處在刑法分則各章(節(jié))的最后，就說明其具有更大的包容性。立法者的這種無奈之舉恰恰說明刑法修正案方式存在難以克服的弊端。按同類客體排列分則各章的方法決定了某些侵害新型社會關系的犯罪不可能在原有刑法典體系中找到合理的位置。那我們應該如何修改完善刑法，來保持刑法典體系的相對穩(wěn)定呢?

近代以來，一些大陸法系國家早就看到單一法典模式存在的缺陷和不足，而開始根據(jù)立法的實際需要制定一些特別刑法。以日本為例，日本刑法包括刑法典和特別刑法，特別刑法有兩類，第一類是對刑法典規(guī)定的犯罪類型加以補充擴張的單行刑罰法規(guī)，即所謂的“準刑法”。如“輕犯罪法”、“爆炸物管理罰則”等。第二類是為保證行政法規(guī)的有效性而制定的有關準則，對違反這類準則的行為規(guī)定予以制裁的刑罰法規(guī)。［7］即我們通常所說的“附屬刑法”。這種刑法典與單行刑法、附屬刑法并行的立法模式為我們國家提供可以借鑒的榜樣，所以我們應打破將修正案作為刑法唯一修改方式的觀念，在刑法典之外，針對某些特定領域的犯罪制定特別刑法，形成刑事法典與特別刑事法律相結(jié)合的刑事立法模式，將是我國今后刑事立法的應然選擇。［8］鑒于此，筆者認為，為了完善我國的刑法修改方式，應從如下幾個方面著手:

首先，對刑法典原有條文本身的修改，可以采取刑法修正案的方式進行?！靶谭ǖ鋺η蟠狗毒眠h”(范忠信語)，但隨著社會的不斷發(fā)展，再完備的刑法典也要修改完善。所以對于刑法典原有條文本身的修改宜采取刑法修正案的方式進行，保持刑法典形式上的穩(wěn)定性。當然，全國人大常委會的這種修改只能是局部的、符合刑法基本原則的，而且這種修改必須講求程序的嚴格性，盡可能的舉行立法聽證，擴大公眾參與，積極聽取民眾的意見。當然，待時機成熟后應由全國人大進行系統(tǒng)修改。還有一種情況，那就是一些行政法規(guī)、行政規(guī)章中涉及刑事責任規(guī)定的，按照我國《立法法》第八條的規(guī)定，犯罪和刑罰只能制定法律，所以也必須由全國人大常委會及時以刑法修正案的形式加以規(guī)定。

其次，對大量經(jīng)濟類法律涉及刑事責任的，應以附屬刑法的形式直接規(guī)定罪刑條款。刑法是其他部門法的后盾法，一個行為往往要在其他部門法解決不了后，才進入刑法的視野。因此，常常存在一個危害程度相銜接的關系?，F(xiàn)在我國統(tǒng)一將所有的罪刑條款都規(guī)定在刑法典中，而在其他部門法中往往只規(guī)定一句，“情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，大量的經(jīng)濟法律規(guī)定變化特別快，往往導致刑法為了保持一致，而不得不頻繁修改。這個表現(xiàn)比較明顯的是刑法第182條的規(guī)定，其先后經(jīng)過《刑法修正案》、《刑法修正案(六)》的兩次修改，其原因就是我國《期貨交易管理暫行條例》的制定和《證券法》的修訂，刑法為了保持一致，不得不隨其變動。①在全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著的《走向完善的刑法》一書中也指出:“隨著證券、期貨交易市場的不斷成熟，刑法的有些規(guī)定已不能適應市場形勢的發(fā)展，且《中華人民共和國證券法》于2005年10月27日作了全面的修訂，為了更好的適應不斷發(fā)展的證券、期貨交易市場，與證券法相銜接，2006年6月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(六)》對刑法第一百八十二條又一次作了修改?！眳⒁娎蓜僦骶帯蹲呦蛲晟频男谭ā?，中國民主法制出版社2006年版，第125－126頁。其實，針對刑法典已規(guī)定的一些變化較快的經(jīng)濟犯罪，完全可以采取空白罪狀的方式，來解決刑法穩(wěn)定性與經(jīng)濟法律頻繁變動的矛盾。對在1997年新刑法頒布以后制定的法律，特別是大量的經(jīng)濟類法律，其中大多在法律責任中有一條，“情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡谛谭ㄖ杏终也坏较鄳男淌绿幜P條款，②像《中國人民解放軍組織編制管理條例》中規(guī)定，“突破編制定額，違反規(guī)定，增設機構(gòu)，提高機構(gòu)等級，增加人員編制，改變建制關系和機構(gòu)性質(zhì)等情形的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。這個刑法里沒有規(guī)定?！吨袊嗣窠夥跑娢淦餮b備采購條例》規(guī)定，“在裝備采購的招標、投標和談判中，與承制單位惡意溝通侵吞、截留、挪用裝備采購經(jīng)費的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。但刑法中并無相應規(guī)定。具體參見朱建業(yè):《關于我國軍事刑法的幾個問題》，http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=3466，最后訪問時間:2009年11月15日。這時就會導致刑事處罰規(guī)定在這些法律中被虛置，最終不能保證這些法律的有效實施。在這種情況下，我們完全可以采取附屬刑法的方式，直接在這些法律中設置罪刑條款，而不必等匯集到一定量的時候，再專門以刑法修正案的方式規(guī)定。這樣可以保證刑事制裁手段及時落到實處，而不是成為一句空話。

再次，對某一類專門問題，由于其侵犯社會關系的多樣性，常常涉及實體和程序等多個方面，我們可以單行刑法的方式做出規(guī)定。這樣可以避免刑法修正案無法合理安放新罪名和將同類問題分散處理的弊端。像為打擊恐怖活動犯罪，完全可以制定單行刑法，而不必將其以修正案的形式散布于刑法典之中。還有，為了和《聯(lián)合國反腐敗公約》接軌，完全可以將一些新增罪名統(tǒng)一規(guī)定在單行刑法之中，制定專門的反腐敗法，而沒有必要將國家工作人員的近親屬或者其他與國家工作人員關系密切的人也納入到刑法分則第八章之中，破壞刑法分則第八章受賄罪的單獨犯只有國家工作人員才能構(gòu)成的通說見解。③本罪雖然作為第三百八十八條之一置于斡旋受賄罪的后面，但主體不是國家工作人員，與受賄罪有所不同;另一方面，本罪主體確實利用了國家工作人員職務上的行為或者職權(quán)、地位形成的便利條件，與非國家工作人員受賄罪也有所不同，所以是由人民檢察院立案偵查還是由公安機關立案偵查，也還有待進一步明確。

最后，有人可能產(chǎn)生疑問，我國對1979年刑法進行修改就是采用單行刑法與附屬刑法相結(jié)合的方式，結(jié)果弊端叢生，廣為學界詬病?，F(xiàn)在如果對1997年刑法修改采取刑法修正案、單行刑法與附屬刑法相結(jié)合的方式，豈不是重蹈覆轍、危害更大?從表面上看，的確會給人此種印象，但仔細一想，其實不然。對1979年刑法采用上述修改方式，之所以問題嚴重，主要有以下原因:一是1979年刑法本身規(guī)定得過于粗疏，總共只有192條;二是從改革開放到實行社會主義市場經(jīng)濟，社會生活發(fā)生了翻天覆地的變化，基于計劃經(jīng)濟條件下制定的刑法必然要不斷更新;三是“嚴打”刑事政策的要求。為“從嚴從快”打擊犯罪，在來不及整體修改刑法的情況下，只能不斷地頒布單行刑法。而對1997年刑法進行修改基本不存在上述問題，經(jīng)過1997年大規(guī)模的修訂，現(xiàn)行刑法典體系已比較完善，規(guī)定得比較詳細，不存在較大問題。而且社會主義市場經(jīng)濟體制已在我國確立，短時期內(nèi)經(jīng)濟生活不會發(fā)生劇烈變動，在寬嚴相濟刑事政策的指導下，更加注重“以人為本”，而不是一味強調(diào)重典治國。只要我們針對不同情況，采用不同的修改方式，就能夠做到保持法典穩(wěn)定性與社會適應性的有機統(tǒng)一，而不會出現(xiàn)1979年刑法修改時的弊端。

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［3］林維.論罪刑法定視野中的《刑法》修訂//趙秉志、郎勝.新刑法典頒行十周年紀念文集——和諧社會與中國現(xiàn)代化刑法建設［C］.北京:北京大學出版社，2007.469－470.

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［7］［日］西田典之.日本刑法總論［M］.劉明祥，王昭武譯.北京:中國人民大學出版社，2007.5.

［8］劉之雄.單一法典化的刑法立法模式反思［J］.中南民族大學學報(人文社會科學版)，2009，(1):110.

Abstract:It is necessary for legislators to adhere to the Necessity Principle of criminal legislation when amending the Criminal Code，so as to maintain the role criminal penalties played as the final solution to social problems and to make full use of the interpretation of criminal law.The amendment as the single amending way taken to the Criminal Code，although has its merits，leads to a lot of problems.In order to solve the imbalance of criminal law system，the conception of taking the amendment as the single amending way to the Criminal Code should be broke.And the way of combining criminal law amendment，separate law and accessory criminal law should be adopted to perfect the entire criminal law system.

Key words:Criminal Law Amendment;Criminal Code;Improvements

(責任編輯:左小絢

)

On the deficiency and improvement of china's criminal modified form

CHEN Zhen
(Law School;Renmin University of China;Beijing 100872，China)

D924.1

A

1008－7575(2010)03－0096－06

2010－01－16

陳 振(1985－)，男，湖南石門人，中國人民大學法學院2008級刑法學碩士研究生，主要從事刑法理論研究。