蘭 琴

(四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都 610065)

從保釋制度到我國取保候?qū)?br/>——借鑒與完善

蘭 琴

(四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都 610065)

保釋制度與我國的取保候?qū)徲兄惽ぶ?，但我國取保候?qū)彶]有國外保釋制度發(fā)展得好。存在的問題主要表現(xiàn)為取保候?qū)忂m用率低、保證方式欠缺、決定主體分工不詳、取保候?qū)徆δ墚惢⒅貜?fù)取保等。基于對產(chǎn)生此類問題的原因的考察，應(yīng)在對國外保釋制度借鑒的基礎(chǔ)上完善我國的取保候?qū)徶贫取?/p>

保釋;取保候?qū)?現(xiàn)狀原因;完善

起源于英國的保釋制度，在經(jīng)過了不斷的發(fā)展演變之后，立法已趨于完善，司法實踐也有了相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗，制度運作的成功，使之成為了一種似乎普適的標(biāo)準(zhǔn)。我國的取保候?qū)彺嬖诜N種缺陷，如取保候?qū)忂m用率低、保證方式欠缺、決定主體分工不詳、取保候?qū)徆δ墚惢?另外，還存在重復(fù)取保、取而不保等問題。這使得這一保障犯罪嫌疑人、被害人人身自由權(quán)利的制度形同虛設(shè)或成為偵查機關(guān)消化案件的機制。為了解決這些問題，有學(xué)者提出全面移植保釋制度的建議，認(rèn)為全面移植可以從根本上解決這一問題。筆者在綜合考慮了各方面條件的情況下，認(rèn)為全面移植需要同時變革各項相關(guān)制度，難度更大，且取保候?qū)彶⒎侵贫缺旧聿痪哂斜ａ尩淖饔?。因此，在借鑒保釋制度的基礎(chǔ)上完善我國的取保候?qū)彶攀乾F(xiàn)實可行的。具體制度建構(gòu)上，可以考慮完善取保候?qū)彽谋ＷC方式，修改取保候?qū)彽臎Q定權(quán)，規(guī)定違反取保候?qū)徚x務(wù)的法律責(zé)任等。

一、保釋制度之概述

保釋制度起源于英國，盎格魯一撒克遜時期最早使用了這個詞，但保釋制度的出現(xiàn)很大程度上是和當(dāng)時低效率的司法體制有關(guān)。隨著這一制度的發(fā)展，才成為了現(xiàn)代意義上人權(quán)保障和無罪推定理念下的產(chǎn)物。

現(xiàn)代意義上的保釋，有不同的解釋。有學(xué)者指出，保釋是指“在被羈押人向法庭支付金錢作為其將出庭受審的擔(dān)保后將其釋放的制度。［1］“也有學(xué)者認(rèn)為，保釋是指在被逮捕的人提供擔(dān)?；蛘呓邮芴囟ǖ臈l件的情況下將其釋放的制度?！保?］兩種解釋都體現(xiàn)了保釋的本質(zhì)，即，它是一種有條件的釋放。

(一)保釋制度之理論基礎(chǔ)

如前所述，保釋最初只是為了適應(yīng)低效率的司法體制而生的制度，發(fā)展到后來才賦予了其現(xiàn)有的理論基礎(chǔ)。

1.人權(quán)保障

人權(quán)的發(fā)源地可以說是在歐洲，歐洲向來有保障人權(quán)的傳統(tǒng)，也越趨于完善和健全。在人權(quán)保障不斷探索的過程中，保釋制度也就自然地發(fā)展了下來。人權(quán)是人與生俱來的權(quán)利，不容忽視更不許被不當(dāng)剝奪。生命權(quán)及其相關(guān)的人身權(quán)益，如生存權(quán)、人身自由權(quán)等，是人類從事社會活動的基本前提，是最基本的生存和生活權(quán)益，是現(xiàn)代憲法和司法保護(hù)的重心。［3］人身自由是一項基本人權(quán)，作為“第一代人權(quán)”已早被寫入各國憲法和法律。英國是最早在憲法性文件中規(guī)定人身保護(hù)的國家，人身自由權(quán)在英國經(jīng)歷了不斷的發(fā)展完善過程，從1215年《自由大憲章》到1628年的《權(quán)利請愿書》再到1676年的《人身保護(hù)法》，都對人身自由權(quán)利做了相當(dāng)?shù)囊?guī)定。出于對人身自由權(quán)的尊重與保護(hù)，英美國家在制定刑事程序的時候，都對限制公民人身自由權(quán)利的羈押措施的適用規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件。在這些國家也就形成了“保釋為原則，羈押為例外”的一般規(guī)則。

2.無罪推定

1789年法國《人權(quán)宣言》首次從法律上確定無罪推定原則，將之表述為:“任何人在其被宣告為犯罪人之前，應(yīng)當(dāng)被推定為無罪，……”“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他己經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會就不能取消對他的公共保護(hù)?！保?］訴訟程序強調(diào)控、辯、審三方格局，各司其職，控辯雙方要求勢力均衡，平等對抗，而法官則居中裁斷。在訴訟程序中，控辯平等則不能過分限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權(quán)，法官居中裁斷則只能將裁決權(quán)交由法官行使。無罪推定要求在法官沒有判決一個人有罪之前不得任意剝奪其應(yīng)當(dāng)享有的人身權(quán)利，也就是說，在判決有罪之前不得任意羈押犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)盡量保證其人身自由，但也需要考慮打擊犯罪的力度。而保釋制度正符合了這樣一種現(xiàn)實需求。

(二)保釋制度基本內(nèi)容

1.保釋的程序

英美國家在重程序的文化背景下，對保釋制度也規(guī)定了較為完備的程序要求。從制度上看，保釋制度的程序由申請、聽審、裁定和救濟四個環(huán)節(jié)組成。

犯罪嫌疑人、被告人可以提出申請要求獲得保釋，但因保釋在英美國家一直被視為是犯罪嫌疑人、被告人的一項重要的訴訟權(quán)利，在大多數(shù)情況下，無需提出申請，而是由具有決定權(quán)的司法人員主動審查決定是否對其保釋。聽審一般是在保釋申請被拒絕的情況下，由法官組織進(jìn)行的一項活動，其目的在于審查確定是否應(yīng)予以保釋。因此聽審不是保釋的必經(jīng)程序。裁定即法官在聽審之后，對是否同意保釋所做的一種決定，但這種裁定必須是正式的。同意保釋的，需要說明保釋的期間，需要遵守的規(guī)定等;不同意的則要說明理由。救濟是對保釋申請人權(quán)利的切實保護(hù)。當(dāng)保釋申請被不當(dāng)拒絕或保釋的附加條件不符合要求時，保釋申請人可以通過復(fù)審、上訴等來救濟自己的合法權(quán)利。

2.保釋的決定主體

在英國保釋制度的發(fā)展歷程中，保釋的決定主體主要有法官、警察、司法行政官和驗尸官四種。但法官一直是最重要的決定主體，將保釋決定權(quán)賦予法官，有利于實現(xiàn)法官對保釋這一重大訴訟行為的司法調(diào)控，是“司法令狀主義”的一種體現(xiàn)。［5］

3.保釋的方式

在英國法中，保釋因保證的方式不同被分為有條件保釋和附條件保釋兩種。也就是說，在保證方式上有無條件保釋和附條件保釋。無條件保釋即釋放時不需要提供財產(chǎn)和第三人作為保證，也不需要提供其他任何形式的保證;而附條件保釋則要求被保釋人提供相應(yīng)的保證后才準(zhǔn)予釋放的方式，具體包括財產(chǎn)保證，保證人保證，具結(jié)保證和其他保證形式保證。

4.違反保釋義務(wù)的后果

為保證訴訟程序的順利進(jìn)行，英美國家規(guī)定了違反保釋義務(wù)的懲罰措施，但主要是針對被保證人而設(shè)定的。如，在財產(chǎn)保證的情況下，沒收保證金或擔(dān)保物;在具結(jié)保證的情形下，撤銷具結(jié)保證，而且都可以抓捕歸案，嚴(yán)重的構(gòu)成潛逃罪等。

二、我國取保候?qū)徶F(xiàn)狀及原因分析

(一)現(xiàn)狀

1.取保候?qū)徠毡檫m用率低。根據(jù)眾多學(xué)者的實證調(diào)研可以發(fā)現(xiàn)，我國的取保候?qū)徛屎艿?。其中一個是對地正基層偵查機關(guān)的調(diào)研，包括公安機關(guān)和檢察機關(guān)。公安機關(guān)2005年取保候?qū)徛蕿?16.6%，2006年升高了 11個百分點，為27.8%，2007年也有所上升，為32.7%。反映出取保候?qū)徛试诳傮w上平均為25.7%。而檢察機關(guān)的取保候?qū)徛食氏陆第厔?，?005年的57.9%到2006年的46.2%，2007年則為25%，而且該檢察院的取保候?qū)徛蔬€遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于同期該區(qū)的平均值。［6］另外，外籍犯罪嫌疑人適用取保候?qū)徃y，適用率也就更低。外籍犯罪嫌疑人訴前的羈押率高達(dá)90.5%。［7］可見，取保候?qū)徛手汀?/p>

2.存在重復(fù)取保的問題。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，公安、檢察院、法院三機關(guān)均可對犯罪嫌疑人、被告人決定是否適用取保候?qū)?，但卻沒有規(guī)定在各個訴訟環(huán)節(jié)三機關(guān)應(yīng)當(dāng)如何分工配合、協(xié)同一致。也就使說當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人在偵查階段被公安機關(guān)決定取保候?qū)徍?，在檢察機關(guān)移送審查起訴階段存在被再次取保候?qū)彽目赡埽趯徟须A段，法院也可依職權(quán)對被告人決定取保候?qū)彙＿@樣一來，就容易出現(xiàn)重復(fù)取保的問題，不當(dāng)?shù)那址腹竦暮戏?quán)益。因為三機關(guān)各管各，所以保證金的收取也是自定自收，嚴(yán)重影響了法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。

(二)原因分析

1.取保候?qū)忂m用率低的原因是多方面的

制度定位的偏離是根本原因。在我國，取保候?qū)徥轻槍Ψ缸锵右扇恕⒈桓嫒说囊环N強制措施。作為一種強制措施，必然意味著是偵查機關(guān)、檢察機關(guān)或法院對犯罪嫌疑人、被告人的強制，既然是強制，就是權(quán)力的施加。在雙方形成的對立關(guān)系中，權(quán)力機關(guān)是主動主體、權(quán)力主體，而犯罪嫌疑人、被告人是受動主體、非權(quán)利主體。從將取保候?qū)彾ㄎ粸閺娭拼胧┒?，已?jīng)體現(xiàn)了它的權(quán)力性質(zhì)。再來看取保候?qū)彽膯映绦?，法律?guī)定人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)有權(quán)對符合條件的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候?qū)彺胧?，同時也規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、聘請的律師有權(quán)申請取保候?qū)?。有學(xué)者認(rèn)為這樣的規(guī)定導(dǎo)致了取保候?qū)徯再|(zhì)定位的模糊不清［8］。筆者并不這樣認(rèn)為，申請取保候?qū)彽膶徟^程一般是提出申請，在具體辦案人員同意后再提請偵查機關(guān)內(nèi)部的法制部門審批，再經(jīng)分管領(lǐng)導(dǎo)簽字批準(zhǔn)。實質(zhì)是三層關(guān)卡，而最終決定權(quán)還是在權(quán)力機關(guān)手里。因此還是一種權(quán)力定位而非權(quán)利和權(quán)力不清。

2.取保候?qū)忂m用率低主要在于兩方面具體制度原因

首先，在保證方式上，只有人保和財保兩種方式。保證人保證的方式是寄期望于保證人對被保證人在心理上的約束而達(dá)到不脫保的目的。而現(xiàn)實中卻大量存在保證人幫助被保證人脫保的現(xiàn)象，這使得人保的方式在一定程度上被置而不用。而且中國目前流動人口多，外籍犯罪人也較多，而外籍犯罪人往往不能提出合適的保證人為其擔(dān)保。就保證金而言，法律沒有對保證金的數(shù)額作出明確的規(guī)定，只有下限而沒有上限，保證金的收取、管理、沒收、退還等環(huán)節(jié)也不規(guī)范。實踐中，在確定一般數(shù)額的保證金金額時，全由承辦人員決定，自由裁量權(quán)很大，任意加大保證金數(shù)額，造成犯罪嫌疑人、被告人因拿不出高額的保證金而不得被取保。

其次，關(guān)于制裁措施。主要有兩個方面，第一個方面是對被取保候?qū)徣诉`反取保候?qū)徚x務(wù)的，沒有規(guī)定相應(yīng)的制裁措施，被取保候?qū)徣艘驔]有受到限制而不嚴(yán)格遵守義務(wù)是權(quán)力機關(guān)不愿意對其適用取保候?qū)彽囊粋€原因。第二個方面是違反保證義務(wù)的，如果是保證金則予以沒收;采用人保方式的，沒有對保證人未盡到保證義務(wù)的懲罰措施。沒有能恰當(dāng)約束保證人、被取保候?qū)徣说闹撇么胧?，被取保候?qū)徣巳菀滋颖?，逃保后，抓捕很困難，尤其是外地抓捕。偵查機關(guān)出于這樣的考慮也傾向于羈押而非取保。再次，取保候?qū)徳趯嵺`中出現(xiàn)了功能上的背離。在中國的偵查程序中，取保候?qū)彽念A(yù)期功能包括自由保障和偵查保障兩方面，就立法規(guī)定來看，自由保障應(yīng)是主要功能。而在取保候?qū)彽脑捳Z功能中，偵查保障的重要性超過了自由保障。然而，實踐中，出現(xiàn)了完全的背離，表現(xiàn)在:這一制度主要的預(yù)期功能，即自由保障功能沒有實現(xiàn)，而偵查保障功能效果也不佳。反而是非制度本身的案件消化功能突出，居于主要地位［9］。取保候?qū)彶辉倬哂凶杂杀Ｕ系墓δ?，就不可能廣泛的被適用。當(dāng)被異化為案件消化機制的時候，也只有在那些需要消化的案件中才能被適用。然而，需要被消化的案件畢竟是少數(shù)。

3.導(dǎo)致重復(fù)取保的原因在于，取保候?qū)彽臎Q定主體過多且缺乏具體的權(quán)限規(guī)定。如前所述，我國取保候?qū)彽臎Q定主體包括公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院。三機關(guān)均可對犯罪嫌疑人、被告人決定是否采用取保候?qū)?，但法律沒有規(guī)定在各個訴訟環(huán)節(jié)三機關(guān)應(yīng)當(dāng)如何分工配合、協(xié)同一致，這就容易出現(xiàn)對同一犯罪嫌疑人、被告人在前一訴訟環(huán)節(jié)已經(jīng)被取保候?qū)徍?，在后一訴訟環(huán)節(jié)再次被決定取保候?qū)?，就?dǎo)致了重復(fù)取保的問題。取保候?qū)徲衅谙薜囊?guī)定，《刑事訴訟法》第58條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過12個月，……”但這一規(guī)定沒有具體對每個機關(guān)可以取保候?qū)彽淖铋L期限進(jìn)行規(guī)定。實踐中三機關(guān)只從自己辦案的便利出發(fā)來解釋這一條文。公安機關(guān)將法定的取保候?qū)徠谙奕空紴榧河?檢察院規(guī)定自己接手案子后對需要取保候?qū)彽?，期限要重新計算。因此重?fù)取保帶來的一個問題就是，公民被限制人身自由期間可達(dá)36個月。取保候?qū)忞m然是對公民權(quán)利的一種保障措施，但現(xiàn)實運行中卻并非如此，重復(fù)的取保只會不當(dāng)侵害犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利而不是保障其權(quán)利。

三、借鑒保釋制度完善我國的取保候?qū)?/h2>

(一)全面移植與借鑒完善之爭

對于改革我國的取保候?qū)徶贫龋瑢W(xué)界有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，我國的取保候?qū)彺嬖诘膯栴}過多，并且存在一些不能通過簡單的改革就能解決的根本性問題，因而主張廢除取保候?qū)彾嬉浦脖ａ屩贫?。并且有學(xué)者認(rèn)為保釋制度能從根本上解決我國的羈押問題。［10］另一種觀點則認(rèn)為，全面移植保釋在我國并不具有必要性和可行性，而應(yīng)當(dāng)在借鑒和吸收國外保釋制度的合理因子的基礎(chǔ)上完善我國的取保候?qū)徶贫取?/p>

筆者贊同第二種觀點，理由在于:第一，經(jīng)過上述分析，取保候?qū)彺嬖谥T多問題的原因在于制度定位的偏失和具體制度設(shè)計的不盡合理，而并不是取保候?qū)彵举|(zhì)上不具有保釋制度的功能和優(yōu)點，通過適當(dāng)?shù)母母锿晟?，是能夠解決這些問題的。第二，保釋制度在我國不具有完全的理論基礎(chǔ)。雖然人權(quán)保障在我國已有了很大的發(fā)展，但中國傳統(tǒng)的安全保障意識和對實體真實的追求還沒完全轉(zhuǎn)變，若移植保釋，對犯罪嫌疑人、被告人以保釋為主，羈押為輔勢必也不能很好地保障其他人的安全權(quán)利，在有的情況下，羈押還是對犯罪嫌疑人、被告人的一種保護(hù)措施。而且一直以來，普通百姓認(rèn)為羈押是一種懲罰措施，若普遍保釋，可能引起人們對司法的不信任。就目前而言，我國也沒有完全確立無罪推定原則，這也是保釋在我國缺少的另一個理論基礎(chǔ)。第三，任何制度都不可能是完美的，即使是保釋這樣一種被普適化進(jìn)而變成一種標(biāo)準(zhǔn)的制度也不例外。從國外對保釋制度的態(tài)度可以看出，它同樣存在諸多問題，也在不斷的改革完善中尋求發(fā)展。如果它不是完美的，我們也沒有必要全盤接收，吸取其精華或許才是明智的。

(二)具體改革措施

1.取保候?qū)彽臋?quán)力定位是導(dǎo)致其適用難、適用率低，具體制度設(shè)計不合理的根本原因。而英美國家之所以能形成“保釋為原則，羈押為例外”的規(guī)則，主要原因就在于保釋制度在國外是犯罪嫌疑人、被告人的一種權(quán)利保障制度，而非一種強制措施。雖然保釋的決定權(quán)在權(quán)力機關(guān)，但與我國取保候?qū)彶煌?，保釋的決定權(quán)更多的是在法院，且一般情況下不需要提出申請，有權(quán)的司法機關(guān)會主動審查決定是否對其采取保釋。因此，只要符合保釋條件的一般都保釋。而我國取保候?qū)徶贫鹊臋?quán)力定位在根源上就使得取保候?qū)彶荒鼙粡V泛適用。

國外經(jīng)驗在此十分值得借鑒，要改變我國取保候?qū)彽默F(xiàn)狀就必須首先轉(zhuǎn)變制度定位，從權(quán)力轉(zhuǎn)向權(quán)利。當(dāng)然，這種轉(zhuǎn)變并非即時就能完成的。在過渡時期，還需要具體制度的配套實施。

2.在具體制度改革上，首先要完善取保候?qū)彽谋ＷC方式。在對國外保釋的保證方式的考察下，筆者曾想過可借鑒“具結(jié)保證”，增加一種保證方式。因為在涉及外籍犯罪人的案件中，外籍犯罪人沒能力提供人保或財保則不能獲得取保候?qū)?，增加具結(jié)保證可以解決這一問題。但因為中國本身缺乏誠信管理機制，無法對一個人的信用度作出評價，這種自我擔(dān)保的方式也就缺乏其存在的基礎(chǔ)。而且即使增加這一保證方式，偵查機關(guān)還是會出于外籍犯罪人脫保更難抓捕的現(xiàn)實考慮而不予批準(zhǔn)，導(dǎo)致具結(jié)保證形同虛設(shè)。

人保和財保都存在相應(yīng)的缺陷，具結(jié)保證又不具有可行性。那么，針對人保，法律可以規(guī)定保證人沒有盡到保證義務(wù)的責(zé)任和相應(yīng)的處罰措施，這種責(zé)任和懲罰措施應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的案件和被取保候?qū)徣饲闆r而有所不同，真正起到能夠制約保證人監(jiān)督被取保候?qū)徣说淖饔?針對財保，明確規(guī)定保證金的數(shù)額，上限不宜定得太高，符合比例原則為準(zhǔn)。我國的保證方式是一種單保制，可以考慮實行有條件的雙保制。即對一些重大案件可以采用雙保制。

3.我國取保候?qū)忂m用率低和被取保候?qū)徣颂颖Ｒ灿嘘P(guān)系。被取保候?qū)徣颂颖：?，偵查機關(guān)抓捕困難，增加人力財力的耗費，使得偵查機關(guān)不愿意對之適用取保候?qū)?。被取保候?qū)徧颖５默F(xiàn)象多，一個原因就在于沒有相當(dāng)力度的懲罰措施。鑒于此，可以借鑒保釋制度中的懲罰措施，即增設(shè)逃保罪。如果先前行為不構(gòu)成犯罪，則針對逃保罪對其處罰;如果先前行為構(gòu)成犯罪，則采用數(shù)罪并罰的方法決定應(yīng)當(dāng)實施的刑罰。在加大處罰力度之后，被取保候?qū)徣藭?quán)衡利弊，降低逃保的危險。

4.重復(fù)取保的問題在于決定主體多而分工不清。國外保釋制度的決定權(quán)主要在法院，但考慮到我國法院本身職務(wù)繁重，將決定權(quán)更多的交給法院會增加額外的負(fù)擔(dān)。因此筆者認(rèn)為，解決這一問題的方法在于將取保候?qū)彽臎Q定權(quán)賦予檢察院和法院共同分擔(dān)。檢察院主要負(fù)責(zé)公安機關(guān)移送的取保候?qū)彽臎Q定。具體程序為:公安機關(guān)接到有關(guān)人員取保候?qū)彽纳暾埡?，認(rèn)為符合取保候?qū)彈l件的，應(yīng)將有關(guān)材料移送檢察院審查批準(zhǔn)。檢察院認(rèn)為符合的，應(yīng)當(dāng)作出同意的決定，并書面通知公安機關(guān)執(zhí)行。如果公安機關(guān)認(rèn)為不符合取保候?qū)彽?，申請人也可以直接向法院提出，法院?yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，并將審查結(jié)果通知申請人。在有權(quán)機關(guān)主動適用取保候?qū)彽那闆r下，作為執(zhí)行機關(guān)的公安機關(guān)應(yīng)做好備案記錄，以防止重復(fù)取保情況的出現(xiàn)。

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Abstract:The bail system has a similar function with China＇s guaranteed pending trial.But our guaranteed pending trial does not developed as well as bail system.The problems mainly for the low rate of application、the lack of guarantees、the dimness of labor division、the alienation of bail function and repeatedly obtain guarantor and so on.Based on the study of the causes of such problems ，should learn and absorption of foreign bail system，to make improve proposals and reforms to the guaranteed pending trial.

Key words:bail;the guaranteed pending trial;problems and causes;perfection

(責(zé)任編輯:王道春)

From the Bail System to China＇s Guaranteed Pending Trial——Reference and Improvement

LAN Qin
(Law Department of Sichuan University，Chengdu，610064，Sichuan)

D925.2

A

1008－7575(2010)03－0079－04

2010－01－20

蘭 琴(1987－)，女，四川大學(xué)法學(xué)院2009級訴訟法專業(yè)碩士研究生，主要從事刑事訴訟法學(xué)、司法制度研究。