王凌皞 [美]勞倫斯?索倫

(1.浙江大學光華法學院,浙江杭州310008;2.伊利諾伊大學法學院,伊利諾伊香檳61820)

一、導 言

本文將以論綱的形式勾勒出一種全新的一般法理學。這種法理學上的全新立場具有以下兩個特質:首先,它的根基在于古典儒家思想;其次,它是一種德性論法律理論(Aretaic Legal Theory)。我們把這種全新的法理學稱為“儒家美德法理學”(Confucian Virtue Jurisprudence)。就像新亞里士多德主義美德法理學一樣,儒家美德法理學也是德性論法律理論家族的一員。

本文所運用的儒家思想主要源于三位古典儒學大師——孔子、孟子和荀子,但本文的目的并非是對古典儒家原意(original meaning)或儒家作品文本意義(textual meaning)的忠實解釋。與此相反,本文的主要目標是以三位古典儒學大師的思想為起點,構建出一種全新的一般法律理論(a general theory of law)。

那么,一般法理學有哪些組成部分？法律理論家在回答這個元理論問題時可能會有兩種立場:一部分理論家認為法律理論應該研究規(guī)范性的問題,由此,法律理論的根本目的是為規(guī)約性的法律學問提供基礎;另一些法律理論家則聲稱法律理論的職責在于描述。第二個群體中的某些學者認為,我們應當分析“法律”這個概念;另一些則把對法律本質或必然屬性的理論說明看做是法理學的根本目標。然而,從儒家的視角看,法律理論中的根本問題是法律的目標為何以及法律制度如何良性運轉。本文將嘗試勾勒出儒家美德法理學的幾個核心要素,先從儒家道德、社會和政治思想開始。

二、儒家的道德思想

就像新亞里士多德主義美德法理學發(fā)展自亞里士多德美德倫理學一樣[1]65,75-76,儒家美德法理學也是從儒家思想受到啟發(fā)并發(fā)展出來的一套法律理論。

(一)儒家道德理論概觀

先秦時期,中國的奴隸制度處在崩潰的最后階段,由此造成了社會的混亂和無序。舊的社會制度在解體之中,而新的制度尚未建立,所以,“公元前一千年的思想家必須給出方案,解決難題,回復和平”①Wejen Chang,Traditional Chinese Jurisprudence:Legal Thought of Pre-Qin Thinkers,unpublished manuscript,1990,p.20.。儒家就是在這樣的背景下興起的。

古典儒家時期有三位主要思想家,分別是孔子、孟子和荀子?？鬃邮侨寮业拈_山鼻祖,被后世儒生譽為“大成至圣先師”;孟子則以“亞圣”之名和性善論而為人所熟知,他強調人的內在自我道德教化;荀子持性惡論,強調外在法度和行為準則在社會治理中的重要性。盡管這三位經(jīng)典思想家的理論差異顯著,但本文將在很大程度上忽略這些差異,轉而尋求在他們思想的共同基礎之上重建一個融貫、有效的理論。

儒家的道德要求包括兩個部分,分別是行為規(guī)則和個人品質。行為規(guī)則就是我們所熟知的禮,包括儀式、禮儀、社會交往的準則和習俗等各種社會規(guī)范。在個人品質方面,儒家最為看重的美德是仁和義,它們是儒家倫理學中最重要的個人美德。仁是統(tǒng)帥各種美德的根本美德,但它又有廣狹二義。廣義上,仁是一切美德的總體;而狹義上,仁則是指一種為他人考慮的感知能力。義則起著中介的作用,是對行動者遵循禮而行動時的動機和態(tài)度的要求。

根據(jù)儒家對規(guī)則和美德的看法,人們遵循規(guī)則的行動必須要出于適當?shù)膭訖C,這樣才能實現(xiàn)社會的和諧。在理想狀態(tài)下,公民和統(tǒng)治者皆具備仁和義這兩種美德,這樣他們就可以依循禮的要求,出于正確的理由,帶著適當?shù)那楦衼硇惺?。因?儒家思想可解讀為一種特殊的美德倫理學。根據(jù)Michael Slote的觀點,美德倫理學有兩個基本特征:(1)將德性論觀念而不是道義論觀念看做是首要的;(2)強調評價行動者的動機和個人品質[2]89。在此意義上,古典儒家倫理學就是一種美德倫理學,只是這種美德倫理學并未徹底摒棄道德規(guī)則的價值。

儒家倫理學的德性論特征和儒家對禮的強調并不矛盾。儒家認為,擁有理想道德人格的人應當嚴格遵循禮。《論語》就指出:“非禮勿視;非禮勿聽;非禮勿言;非禮勿動。”[3]123所以在儒家的道德理論中,一方面,正確的行為必須遵循“禮”這套行為規(guī)則,道義論的觀念“禮”就具有重要的地位;但另一方面,仁和義也是儒家的核心概念,只有具備這兩種美德的行動者,才能正確地遵循禮而行動。正所謂:“人而不仁,如禮何？”[3]24就此來看,仁比禮具有更基礎的地位,或換用康德主義的話說,美德是道德價值(moral worth)的根本來源。在《論語》中,孔子說禮是形式,而義才是實質,就此而言,義也有著比禮更具基礎性的地位[3]166。因此,綜合起來看,儒家倫理學無疑是一種美德倫理學:它將美德看成是道德價值的來源,也強調動機和情感在行動評價中的重要性。

儒家倫理學既包含德性論概念,也包含道義論概念,并且預設兩者之間可以和諧共存。而這種概念和諧共存的關鍵就在于行動者的社會角色。同一個行動者可能因其所處的各種社會關系而擁有多個社會角色,如一個女性在與其子女的關系中承擔母親的角色,但在學校中則是老師。

據(jù)此,儒家倫理學的基本結構可概括如下:禮規(guī)定了社會角色的行動準則;仁則體現(xiàn)了人性之根本美德,其中最主要的是“仁慈”這一品質;義居于兩者之間,可視為兩者的中介,規(guī)定了行動者依循禮的規(guī)則而行動時的適當動機和正確態(tài)度。這樣一來,儒家倫理學就是一種角色美德倫理學,因為儒家的整個道德思想是一種角色倫理學[4]2,角色界定了對道德行動者的具體道德要求,且儒家思想家還認定道德價值最終在于道德行動者的內在個人品質。圖1就簡要地展現(xiàn)了這個結構:

圖1 儒家角色美德倫理學基本結構

擁有完備美德的行動者可以稱為君子,他可以出于自發(fā)的性情趨向自律地遵守外在的行為規(guī)則。因此,在理想的條件下,君子擁有一種蓬勃煥發(fā)的人生(flourishing life)。本文把儒家的這種觀點叫做蓬勃煥發(fā)人生的和諧觀(the harmony conception of human flourishing)。

以上就是儒家角色美德倫理學概觀,其中提到的這些基本概念將成為儒家美德法理學的重要構成部分。

(二)四個核心概念:禮、正名、義和仁

1.禮

在先秦時期,“實在法”(positive law)這個當代法學詞匯并無確切對應的概念。但即便在古代,社會上也存在調整人們行為、協(xié)調社會交往的傳統(tǒng)規(guī)范,這些傳統(tǒng)規(guī)范就構成了禮。禮這個概念歷經(jīng)意義嬗變,它的內涵與外延也在不斷變動之中。傳統(tǒng)的觀點一般認為,禮源自于祭祀;所謂禮就是古代中國人祭拜祖先時所遵循的一套禮儀[5]37。在這之后,禮涵蓋越來越多的內容,可能包含社會生活中的禮節(jié)和其他各類社會規(guī)范。本文將儒家的概念禮看做是涵蓋社會生活方方面面的規(guī)范性體系,包括正式與非正式的儀式、禮節(jié)、道德規(guī)則和政治規(guī)范,甚至還可能包括我們今天稱之為“法律”的規(guī)范。

但禮并不只是純粹的外在行為規(guī)則。為了說明這一點,孔子比較了以刑罰治理國家與以德、禮治理國家的本質區(qū)別?！白釉?‘道之以政,齊之以刑,民免而無恥;道之以德,齊之以禮,有恥且格?！盵3]12從孔子的比較中,我們看到禮這一概念具有內在的維度,它與情感“恥”聯(lián)系在一起,由此,通過德、禮的社會治理能夠令人民自發(fā)地遵循行動規(guī)則。

那么,為什么良好的社會秩序需要禮,而不只是嚴苛的刑罰？為了回答這個問題,先秦儒家對禮(社會規(guī)范)的必要性給出了功能上的論證。在荀子看來,禮的主要功能是協(xié)調社會交往并維持社會秩序,我們把這個功能叫做社會協(xié)調功能(social coordinative function)。荀子認為,人的欲望和物的供給之間有落差就會導致混亂,即“人生而有欲,欲而不得,則不能無求。求而無度量分界,則不能不爭;爭則亂,亂則窮”[6]346,為了協(xié)調人們的欲求,就需要“制禮義以分之,以養(yǎng)人之欲,給人之求”[6]346。在此意義上,禮能為社會交往提供一個共同基礎,以克服并協(xié)調人們的欲求所導致的問題;并且,通過協(xié)調資源配置,禮能夠促成社會的經(jīng)濟繁榮,即“使欲必不窮于物,物必不屈于欲”,最終“兩者相持而長”[6]346。

禮的協(xié)調功能還可能涉及社會資本(social capital),而不僅僅是狹義經(jīng)濟意義上的資源。在儒家的角色美德倫理學中,禮規(guī)定了特定社會角色在特定社會關系中需要承擔的義務與責任。其中最重要的就是五倫,也就是君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友五種人倫關系[7]125。在這個意義上,禮同時也是一種社會語法(social grammar),為社會中的個體“在家庭、社群和政治體中提供位置和地位”[8]15。

在協(xié)調功能之外,禮還具有表達功能(expressive function),即為情感的表達提供途徑。禮的表達功能的實現(xiàn)主要有兩種方式:首先,禮為特定情境下行動者情感的表達設置了一致的標準;其次,禮為情感的表達提供了途徑和方式,使社會成員能夠順利表達他們的情感,并為他人所正確感知①Wejen Chang,Traditional Chinese Jurisprudence:Legal Thought of Pre-Qin Thinkers,unpublished manuscript,1990,p.12.。

如果我們把美德理解為出于正確的情感和態(tài)度做出正確的行動,那么,美德和禮之間就存在一個和諧的關系。禮對于特定社會角色的具體要求促使“行動者不但要重視正確情感的教化,更要在合適的情境下以正確的方式來表達這些情感”[9]134。在這里,行動規(guī)范(禮)和個人美德(仁、義等)之間就是相互支持的關系。

2.正名

儒家倫理學中的第二個核心理念是“正名”。所謂“名”就是帶有道德意涵的詞匯,而“正名”問題就是這些詞匯在道德語言中的正確適用標準問題。在此,我們將名解釋為“濁道德概念”(thick ethical concept),并以此為出發(fā)點進一步解讀儒家正名學說。

正名雖是重要概念之一,但在《論語》中卻僅僅出現(xiàn)過一次[3]133-134。對于儒家來說,正名是重建穩(wěn)固社會秩序的關鍵所在。為了說明這一點,孔子給出了一個鏈條式論證:

名不正則言不順,言不順則事不成,事不成則禮樂不興,禮樂不興則刑罰不中,刑罰不中則民無所措手足。故君子名之必可言也,言之必可行也。君子于其言,無所茍而已矣。[3]133-134

在名正、言順、事成、禮樂興、刑罰中和民知所措手足這一串因果鏈條中,正名具有最基礎性的地位。那么,為什么“名”或者說“正名”那么重要？先來看一下名在道德實踐中所具有的功能。從倫理學角度看,名主要有兩個功能:首先是描述性功能(descriptive function),也就是荀子說的“制名以指實”[6]415。描述性功能使人們能夠運用名來指稱或者描述不同的事物或事物的不同屬性,用荀子的話說,就是“名定而實辨”[6]414。通過名的描述性功能,人們可以交換彼此關于世界的信念并相互溝通。例如,“君”、“臣”、“父”、“子”就指稱或描述了四種社會角色,通過這些詞匯,人們明白彼此交談中所指涉的實體。其次是規(guī)約性和評價性功能(prescriptive and evaluative function),也就是荀子所說的“名定而實辨,道行而志通”[6]414。一旦名得到正確的適用,人們不但能分別現(xiàn)實中的事物,更能評價這些事物并指引人們的行為。比如說,“君”這個詞不但能夠指稱現(xiàn)實中的社群領袖,更是對這個領袖提出了一定的道德要求,要求他具備和“君”這個角色相符的美德,遵守“君”的行為準則。

從字面上看,正名的過程就是重建名與實的對應關系,也即在語言運用與實際的倫理/政治實踐之間建立適當?shù)年P聯(lián)。但是這并沒有解決正名的標準問題:從描述性功能看,以名指實,實際的倫理/政治實踐是正名的標準;但從規(guī)約性功能看,以名正實,隱含在名中的規(guī)范性道德要求(美德或規(guī)則)是正名的標準。那么,該如何來運用正名原則？換言之,名與實究竟何者才是正名的最終基準？

要回答這個問題,我們必須進一步探究儒家所謂“名”的性質。名究竟是描述性的、規(guī)約性的還是兩者兼有？當代哲學家Bernard Williams所發(fā)明的“濁道德概念”理論或許可以為我們提供全新的視野。

所謂“濁概念”,就是類似“殘忍”或者“勇敢”這樣的概念。這一類概念既包含描述性內容,又表達了評價性態(tài)度[10]129。與之對應的則是“對”或“好”這樣的概念,我們稱之為“清道德概念”(thin ethical concept)。這一類概念僅僅表達了一種抽象的評價性態(tài)度,而不具備描述性內容。而儒家正名原則中的名正符合上述濁概念的基本特征。例如孟子以“誅”、“獨夫”這兩個名來描述周武王伐紂的行為,不但告訴我們歷史上實際發(fā)生了什么(描述性內容),同時也對這些歷史事件進行了政治與道德上的評價(評價性內容)。

據(jù)此,儒家的名也兼具描述性與評價性內容(功能),因此,名就是一種濁道德概念。那么,這類概念中的描述性內容與評價性內容又有什么聯(lián)系呢？這就引出了濁概念的第三個基本特征,即描述性內容與評價性內容的融合。這種融合主要有兩個方面:首先,評價性內容無法與描述性內容相分離,濁概念中的評價性內容總是關于事物某一個屬性的評價,而不是全面的評價(all-things-considered evaluation);其次,描述性內容無法完全決定概念適用,濁概念的適用過程自始至終都涉及評價性態(tài)度的表達。儒家的名也具備上述兩個特點。例如,“弒”是對殺死君主行為的一種具體、個別的評價,而不是像“不正當”或“不正義”這樣的抽象、全面評價;同時,“弒”的適用也無法以“殺死君主”這一描述性的內容來確定——“弒君”一詞的適用自始至終是語言使用者帶著評價性的視角和態(tài)度來描述“殺死君主”這個行為。

如果我們這樣來理解儒家的名和正名原則,那么正名的兩個標準之爭(描述性和評價性)就得到了消解。名的誤用可能有以下兩種可能:(1)無法切合這個世界的實際事態(tài);(2)無法為行為提供適當?shù)闹敢Ｅc此相對應,為了矯正名的適用,人們可以改變說話的方式(改變名)來切合這個世界的實際事態(tài),或改變這個世界(改變實)來令這個世界切合名的規(guī)范性內涵。究竟該采取哪種方式,則取決于具體的情況。

由于名具有規(guī)約與評價的功能,因此,名的適用在儒家的道德理論中也具有舉足輕重的地位。正名實踐的最終目的是在評價性概念與實際的倫理實踐、倫理主體之間建立起一一對應的關系,通過名的正確使用來指導人們的舉手投足。

3.義

義也是儒家美德中相當重要的一個概念。義在禮(道義論概念)和仁(德性論概念)中間承擔著起承轉合的中介作用,學者對義這一概念的理解也有很多分歧。有學者指出,《論語》中所出現(xiàn)的“義”很多是指行動本身的性質[11]25,那么,它就應當被理解為一個道義論的概念。但在其他很多地方,義又被看做是一種個人的品質[11]26,那么,它又是一種德性論的概念。

要解答這個問題,我們必須首先考察義和禮之間的關系。《論語》中孔子的一段話可能會對我們有所啟發(fā):“子曰:‘君子義以為質,禮以行之,孫以出之,信以成之。君子哉!’”[3]166孔子的這段話似乎表明,具有美德的人做出道德上正確的行動具有其內在的一面,而符合社會規(guī)范(禮)的外在要求并不足以保證這一點。君子要在一個適當?shù)那榫持伦龀稣_的行動,必須同時具備正確的情感并適當?shù)乇磉_出這些情感[9]134。正因如此,孔子才說:“人而不仁,如禮何？”[3]24但仁本身是一種基礎美德,它所包含的內容非常抽象,難以與日常社會交往的規(guī)范發(fā)生具體聯(lián)系。由于仁和禮之間存在這個鴻溝,義才有其“用武之地”,起到溝通基礎美德(仁)和外在規(guī)則(禮)的作用。就此而言,義將外在道義論層面的正確性要求(禮)和內在德性論層面的正確性要求(仁)協(xié)調起來。

義主要是和禮的履行有關,更具體地說,義是一種與遵循禮而行動的動機或態(tài)度相關的美德。一個具有義的美德的人,能夠受到正確的激勵,帶著適當?shù)膭訖C、態(tài)度和情感去履行禮所規(guī)定的責任和義務?？鬃硬]有細致地展開來解說義所包含的動機、態(tài)度究竟是什么,但他強調基于個人利益考量的動機不屬于義的范疇。“君子喻于義,小人喻于利。”[3]39這種“義利之辨”也是儒家倫理與政治思想的重要議題之一。

“羞惡之心,義之端也”[7]259,與義相聯(lián)系的情感主要是羞和惡。羞惡就是主體未能正確遵循社會規(guī)范而帶來的負面情感[11]262。在西方傳統(tǒng)中,羞恥也可以分為兩類:一種是習俗羞恥(conventional shame),另一種則是倫理羞恥(ethical shame)。習俗羞恥“是當我們所在意的人因為人們所共享的一些表面標準而看不起我們時,我們所感受到的那種不快情緒”[12]259;而倫理羞恥則是“當我們認為自己(或他人)有嚴重的性格缺陷時所感受到的那種不快情緒”[12]260。

儒家的羞恥之心兼有習俗羞恥和倫理羞恥兩個面向。一方面,儒家思想家強調個人修養(yǎng)的重要性,而義是一種重要的個人美德,因此,羞惡之心包含有倫理羞恥的意義。孟子所謂“恥之于人大矣”[7]303所表達的也正是這一層意思。另一面,社會規(guī)范禮在儒家的倫理思想中也有不可化約的獨立價值。如果社會成員打算違背禮而行動,那么,習俗羞恥就會阻止他繼續(xù)這么做。在一個并非人人皆圣賢的社會中,習俗羞恥所產(chǎn)生的社會壓力能夠令禮得到更好的遵循,社會秩序也會更加穩(wěn)固。由此,我們可以說義背后的羞惡之心既有社會羞恥的成分,也有倫理羞恥的成分。

綜上所述,義是一種與遵循規(guī)則相關的美德,由羞惡之心(習俗羞恥和倫理羞恥)所支持,它要求行動者出于正確的動機、情感來遵循禮中的行為準則,不但要求外在正確性(行為符合禮的要求),更要求內在正確性(表達出仁的美德)。

4.仁

最后我們再來看看基礎美德仁。仁有廣義與狹義兩種理解[11]23-24。在狹義上,仁經(jīng)常被翻譯為“仁慈”,也就是情感上感同身受的能力和趨向(disposition),在這個意義上,仁意味著為他人著想。廣義上的仁概念要更加模糊一些,通常被理解成“人性”、“人道”,在此意義上,仁是一切個人美德的總體,其中也包含狹義的仁慈。

廣義上的仁雖然是一切美德的總體,但其發(fā)展卻是有跡可尋的。根據(jù)儒家的看法,孝悌是仁生發(fā)的根基[3]2,而勇則是仁的重要構成部分[3]146。除此之外,廣義上的仁所包含的美德還有恭、敬、忠[3]140以及寬、信、敏、慧[3]183。廣義上的仁代表了倫理上自我修養(yǎng)和自我發(fā)展的最高成就。在此意義上,仁不但是“道德生命的極致”,而且是“儒家學說的核心主題”[9]127。一言以蔽之,廣義的仁就是儒家個別美德的總體,也是個人美德發(fā)展的完滿狀態(tài)。

相比廣義的仁來說,狹義的仁更容易理解一些,是指個人倫理生活中同情他人、為他人考慮的性情趨向。在這個意義上,孟子說:“惻隱之心,仁之端也”[7]259。人與生俱來的同情心、同理心所表現(xiàn)出來的那些自然傾向就是仁這一美德的基礎?？鬃釉浴皭廴恕边@個寬泛的理念來界定仁,古典儒家以此為基礎具體闡述了仁的正反兩個方面。正面的公式是 “己欲立而立人;己欲達而達人”[3]65,反面的公式是“己所不欲,勿施于人”[3]166。這兩個公式都強調推己及人的同理心或同情心在美德仁中的構成性作用。前者要求行動者考慮在不損害自己太多利益的情況下幫助他人實現(xiàn)目標,后者則要求行動者在追求自己目標的過程中考慮對他人的負面影響。因為仁是一種美德,所以,界定狹義仁概念的這兩個公式不應當被看做是倫理學中的決策程序(例如康德的“定言律令”),相反,這兩個公式只是強調了道德決策過程中同理心和同情心運用的重要性。

每一種美德都與情感的表達和控制有關,仁也不例外。根據(jù)孟子的看法,與仁這一美德相關的情感是惻隱、悲憫之心。這一看法和他的人性論也存在內在關聯(lián),下文將作一個簡單的勾勒。孟子做了一個有趣的思想實驗來說明他的積極人性觀:

所以謂人皆有不忍人之心者,今人乍見孺子將入于井,皆有怵惕惻隱之心。非所以內交于孺子之父母也,非所以要譽于鄉(xiāng)黨朋友也,非惡其聲而然也。[7]79-80

這個思想實驗的主要目的在于抽離出人們對緊急事態(tài)的直覺道德反應。由于“孺子將入于井”這一事態(tài)發(fā)生在極短的時間內,人們并沒有足夠的時間來進行細致、審慎的思考。孟子在這里所設計的時間限制排除了那些在日常道德決策中遮蔽人們自然本性的外在因素,比如出于利益回報、他人贊譽或是對哭聲的厭惡。無論是“內交于孺子之父母”、“要譽于鄉(xiāng)黨朋友”或“惡其聲”,都是基于自身利益的“目的—手段關系”的“精明慎思”(prudential deliberation),而非基于對錯是非的“道德慎思”(moral deliberation)。孟子通過精心的思想實驗設計把這些外在因素一一排除,進而主張在這樣的情狀之下人人“皆有怵惕惻隱之心”[7]79。

從邏輯上講,一種屬性或品質要成為“人的本性”有兩個條件:首先,這種本性必須是人類都具備的或者共通的品質或屬性;其次,這種屬性或品質為人類所獨有,是把人同其他事物區(qū)分開來的“獨特”的屬性或品質。而孟子在這個思想實驗中所得出的結論剛好符合上述兩個條件:這種“怵惕惻隱之心”不但人所“皆有”,更重要的是,一旦缺乏了這種品質,則“由是觀之,無惻隱之心,非人也”[7]80。狹義的“仁”就是“怵惕惻隱”這一情感的適當表達與運用,以孟子的話來說,惻隱之心就是“仁之端”。而所謂人性,就是人類的基本道德情感在行動者道德發(fā)展過程中的自然發(fā)展趨勢。

從哲學的角度看,孟子的這種人性觀可以稱為自然主義的發(fā)展人性觀(naturalistic developmental view of human nature)。這種人性觀是自然主義的,因為人性向善的“善”(good)并不是先于自然的善。所謂善只不過是一種自然的趨勢,是人作為一種物種,在正常的條件下發(fā)展時所展現(xiàn)出來的趨勢,而個人美德(包括仁)則是這種發(fā)展的最終成果。

三、當代儒家美德法理學論綱

下文將嘗試以儒家美德倫理學為基礎勾勒出一套當代的儒家法理學。由于篇幅所限,這一部分將簡要地勾勒出儒家美德法理學的幾個基本理論組成部分。

(一)概念上的厘清:禮與法

一旦有人開始嘗試以儒家思想為基礎構建當代的法律理論,馬上就會遭遇到一個顯而易見的困難:古典儒家的三位代表人物孔子、孟子、荀子并未發(fā)展出一套關于古代法律的理論,更遑論當代的法律理論。造成這種狀況的原因當然很多,其中之一可能是先秦時期法律在社會生活中并沒有那么重要,或者說并沒有像當代西方法治社會中的法律那樣具有舉足輕重的地位。先秦的禮在很大程度上代替了法律的社會治理功能。人們社會生活的方方面面都受禮的規(guī)約,而實在法僅僅涉及刑事犯罪,兩者的適用范圍差別很大。其次,實在法的內容受制于具體的國家,但某個國家僅僅是更大的社會、文化和語言群體的一個部分,因此,實在法的適用有其地理、國境的限制。而禮則不存在這些問題,它是整個社會、文化和語言群體共享的傳統(tǒng)。以張偉仁先生的話說,禮就是中國“古代世界的共同規(guī)范”①Wejen Chang,Traditional Chinese Jurisprudence:Legal Thought of Pre-Qin Thinkers,unpublished manuscript,1990,p.9.。

除了這兩個原因之外,法僅僅調整外在的行為,而禮卻對個人動機、情感有著內在的要求。因此,禮具有道德轉化(moral transformation)或道德教化(moral cultivation)的效果,而實在法卻難以勝任這個任務?？赡艹鲇谝陨峡紤],古典儒家將禮及其實踐看做是社會治理與個人道德完善中的核心部分。

既然禮是中國先秦社會的支配性規(guī)范體系,也是儒家著力闡釋的一個理念,我們就必須在禮和法之間作一個概念上的厘清。然而,一旦開始探討禮和法的問題,人們就會面對概念混淆的危險,因為現(xiàn)代漢語中的“法”和古代漢語中的“灋”存在著語言學上的錯置(linguistic dislocation)?！胺ā边@個漢字通常用來翻譯當代英語詞匯“l(fā)aw”,但先秦的“灋”卻僅僅指刑罰運用的規(guī)則,是刑法的一個子集——最主要的是官員運用刑罰的規(guī)則。

盡管古代的法所調整的社會及政治生活范圍有限,禮卻和當代的法律概念有相當?shù)慕徊媾c重疊。禮的一部分內容和現(xiàn)代實在法一樣,都由政治權威編纂并頒布。在中國古代,是禮(而不是法)調整著基本政治制度和政府程序,進而調整官員的行為。當代法律理論家主張,某條規(guī)則要成為實在法的一部分,必須由官員頒行或者實踐。因此,禮的一部分內容和當代的實在法具有相同的法律性質。另一方面,禮的某些實質性規(guī)定如果在當代也可能屬于法律的范疇,如關于婚姻效力的規(guī)則可能在當代屬于民法范疇,古籍甚至還記載禮也是糾紛解決過程中的權威文本[13]13。出于以上原因,禮在功能上類似于中國古代的法律。

綜上所述,我們在這里討論的三個概念分別是與實在法相對應的當代“法”概念、中國古代的“灋”概念和中國古代的“禮”概念。灋只是調整刑罰運用的規(guī)則,不創(chuàng)設法律義務。禮是一種特殊的社會規(guī)范,既包括社會自發(fā)形成的習俗、禮儀、慣例,也包括政治權威頒行的行為準則。它與法律共享行為指引的功能,且與當代的法有內容上的重疊和交叉。

(二)法律的目的

古典儒家雖然沒有把法當做他們思想體系中的核心議題,但也曾就古代的法律實踐與糾紛解決發(fā)表過意見?？鬃訉τ谠V訟的意見常常被稱為“無訟”或者“息訟”。“聽訟,吾猶人也,必也使無訟乎 !”[3]128

此處的“無訟”有兩種可能的理解方式:第一種是將其理解為強主張,也即孔子要求在所有可能狀況下都應當追求無訟;第二種則把它看做弱主張,也即孔子認為只有在理想的條件下司法官員才應該追求無訟的狀態(tài)。筆者傾向于認為后一種解釋更具有理論上的說服力。

在當代語境下,經(jīng)濟學上的次優(yōu)與最優(yōu)理念可以幫助我們重新解釋“無訟”的法律理想。先假設一個儒家意義上的最優(yōu)社會:在這個社會中,儒家所設想的最佳和諧社會的所有前提條件都得到滿足。這些前提條件包括:(1)社會中每一位成員都具備充分的美德;(2)禮的內容由圣王規(guī)定——他們自身也是具備完備美德(仁、義等)的人;(3)禮中的規(guī)范為社會成員所普遍遵守,其中包括那些發(fā)生(不可避免的)糾紛或沖突之后適當?shù)慕鉀Q方式(道歉、自愿歸還、賠償?shù)?。如果上述條件都得到了滿足,我們就說這個社會是最優(yōu)的儒家社會。而在這樣的社會中,最佳的司法政策就是盡量減少訴訟[14]181,186-189,使社會成員間的爭訟成為社會運轉的例外情形。

現(xiàn)在,假設以上這些最佳和諧社會的前提條件無法一一滿足。比如,如果社會中的某些成員并不具備最低限度的美德,那么,“無訟”這一公共司法政策所導致的結果則是整個系統(tǒng)效率的低下,也就是說,“無訟”這一政策在非最優(yōu)的社會中將導致更差的和諧效果。在這樣的非理想社會中,最佳的司法政策可能是鼓勵某些訴訟以獲得最佳的和諧效果(次優(yōu)狀態(tài))。因此,“無訟”是孔子對一種最優(yōu)社會司法政策的理想闡釋,而非無條件的司法原則。

對孔子訴訟觀的考察引出了法律的目的問題。首先從禮開始,因為禮在古代中國人的社會與政治生活中扮演了重要的角色。那么,禮的目的或內在價值是什么呢？“禮之用,和為貴?！盵3]8對于禮來說,“和諧”就是一個重要的目的或價值。同樣,作為當代社會的主要規(guī)范體系,法律也應當追求“和諧”的價值。簡單來說,“和諧”這個概念有兩個層面:一是社會層面的和諧,二是個人層面的和諧。

社會層面的和諧源于社會規(guī)范的“社會協(xié)調功能”。在先秦社會,禮分配社會資本,讓每個社會成員都有恰當?shù)纳鐣巧?并為社會交往提供一個共同基礎,以克服并協(xié)調人們不同欲求相沖突所導致的問題。這種社會層面的和諧,我們稱之為“協(xié)調性和諧”(coordinative harmony)。在社會協(xié)調意義上,和諧不但對于禮來說具有重要的內在價值,對于法律而言,同樣具有重要的價值[15]57-62。用最簡單的語言來說,禮和法律一樣都具有“定分止爭”的基本功能,而“定分”與“止爭”所指向的道德價值正是和諧。當然,兩者達成和諧的方式不一樣。在當代社會,法律創(chuàng)設了一個具有較強形式性和確定性的制度框架,不但以此來指引社會交往,更成為糾紛解決的最終標準。

法律的第二個和諧價值則在個人層面上適用。如果每個社會成員都樂于守法并自愿守法的話,不但社會運作得更加良好(協(xié)調性和諧),每個社會成員也會活得更有尊嚴和自由。我們把社會規(guī)范所促成的后一種意義上的和諧叫做“自治性和諧”(autonomous harmony)。自治性和諧主要與禮的表達功能有關。個體不但通過禮來表達他們的情感并實踐他們的美德,更重要的是,禮為他們提供了表達這些情感和美德的途徑。因為儒家思想家認為道德發(fā)展具有其自然的傾向與趨勢,一旦外部條件合適,人就能自然地發(fā)展自己的道德情操和道德情感,從而在外在道德/法律要求與自己的情感狀態(tài)之間取得完美的和諧。

那么,自治性和諧中的“自治”(autonomy)又該如何理解？對于本文的目的而言,“自治”這個理念可以這樣界定:按照Gerald Dworkin的界定公式,在抽象的理論層面上,所謂“自治”是指“人的一種二階能力,據(jù)此來批判性地反思他們的一階偏好、欲望、希求等,以及根據(jù)更高階的偏好與價值去接受或嘗試改變以上偏好、欲望、希求等的能力”[16]20。在“自治”概念得到界定之后,我們可以重新審視自治性和諧。盡管仁這個美德是奠基于自然的直覺性情感之上的,但一旦行動者擁有仁的美德,他就能首先反思這些實際產(chǎn)生的自然情感、欲望和沖動,并且還能在這種反思基礎之上作出自己的選擇而不受外界的強迫。這就滿足了Dworkin上述自治公式中的兩個要件:(1)在高階反思性評價基礎上實踐或履行的能力;(2)自由地選擇自己的人生而不必受迫于外部權威。

根據(jù)自治性和諧的理念,美德(比如仁)和社會規(guī)范(比如禮)之間存在一種相互支持的關系,而將兩者聯(lián)系起來的就是禮的表達功能。禮所包含的行為準則內化了中國古代社會的基本價值,社會成員可以通過這些外在的行為準則來自發(fā)地表達美德與情感而免于外在的強迫。這種自治性和諧的最高境界就表現(xiàn)在孔子對自己人生歷程的回顧里面,“七十而從心所欲,不逾矩”[3]12。

當然,這種境界即使在古代社會也帶有強烈的理想主義色彩,更不必說現(xiàn)代社會?，F(xiàn)代社會的顯著特征之一就是道德、文化價值的極端多元,而多元的價值之間常常具有差異。古代社會的價值較為統(tǒng)一,禮或許能內化那些最基礎的社會價值。但在當代社會,價值多元論已成為一種社會事實,法律并不能兼顧所有價值。另一方面,現(xiàn)代社會的法律調整的是人的外在行為,而非心靈狀態(tài),換言之,法律無法直接規(guī)定人的美德,因為美德是一種內在的性情趨向。法律也可能具有某種程度的表達功能,甚至法律與其所在社會的社會規(guī)范的內容存在實質性的重合,但在價值多元論的背景下,法律的表達功能非常有限。

由于上述兩個因素,在當代背景下,自治性和諧并不能如古典儒家在古代社會所設想的那樣得到徹底的實現(xiàn),因此,當代的儒家美德法理學就需要重新審視法律與美德之間的關系。當行動者根據(jù)外在的規(guī)范而行動時,我們說他是自治的,當且僅當在沒有外在強迫、欺騙或其他影響自治的干擾因素在場的情況下,他批判性地審視了這些規(guī)范并且自己決定遵守這些規(guī)范。顯然,法律并無法以外在行為規(guī)則來直接促進人們成為美德者,因為美德的行為總是自治行為,但這并不排除法律與美德之間存在間接關系。

第一種間接關系非常簡單,就是法律的內容應當保留一定的行為空間,至少允許人們依照美德而行事,而不去禁止這些具有美德的行為,并且不要求邪惡的行為。對法律所規(guī)定內容的這一要求可以保證人們能自然地發(fā)展他們的美德而不會觸犯法律。一方面,擁有美德的個人可以根據(jù)他們對人的蓬勃煥發(fā)的理解而擁有一種具有美德的人生,而不必受到外界強制力的干擾。另一方面,對于那些不具備充分美德的人來說,他們的個人自治不會受到侵犯,而不必被強制去做具有美德的行為。比如,一般來說,刑法并不會侵犯社會中具有美德的公民的自治,因為這些犯罪行為本身就是不具有美德的行為,美德者不會從事這些行為。

第二種間接關系稍微復雜一些:法律可以在不侵犯公民正當權益的情況下,創(chuàng)造一個制度環(huán)境,以間接促進公民個人美德的發(fā)展。根據(jù)儒家自然主義的發(fā)展人性觀,美德的生發(fā)需要一個適合的社會環(huán)境,而法律可以通過強制手段來創(chuàng)造這樣一個和平、繁榮的社會環(huán)境,讓身在其中的公民自由發(fā)展其個人品質。在某些情況下,法律可以逐漸改變人們的道德選擇。在英美法系中,好撒馬利亞人法(good Samaritan laws)就是個很好的例子。好撒馬利亞人法的具體內容因法域和法律部門的不同而有具體的區(qū)別,但它的基本理念是法律豁免無私救助他人行為者的某些法律責任,以此來鼓勵公民之間的相互救助。好撒馬利亞人法創(chuàng)造了一個關于救助行為的適當制度環(huán)境來鼓勵公民發(fā)展出自己的個人美德(比如仁)。

總之,儒家倫理政治思想將社會與個人的和諧及個人美德的發(fā)展看做是社會規(guī)范的重要價值和目標。對于當代法治實踐來說,社會層面的協(xié)調性和諧仍然是法律的目的之一,而個人層面的自治性和諧作為法律的目的則要受到較多的限制。盡管如此,法律仍然能夠以間接的方式來促進公民美德的發(fā)展和個體的自治性和諧。

(三)正名與儒家的立法和裁判理論

既然協(xié)調性和諧與自治性和諧是法律的主要目的,那么我們就需要對法律規(guī)則如何被法律主體內化提供一個理論上的解釋。我們將從法律解釋的角度來闡釋立法和司法過程中“名”的使用應當遵循的原則,并探討法律的指引功能如何制約法律解釋方法。

上文已探討過名(濁道德概念)的規(guī)約性功能。例如,“弒”或“殘忍”在道德語言中的使用不但告訴我們實際上發(fā)生了什么,更告訴我們應當怎么做。但即便這兩個詞都屬于濁概念,其濁的程度也有所區(qū)別?！皻埲獭币取皬s”更濁,或者說,包含有更多描述性成分。“弒”這個詞的使用要求我們事先進行復雜的深層次評價,比如,如果要知道號稱是“君主”的政治統(tǒng)治者是否盡到了君主應當盡到的政治義務,我們要先對其個人品質(仁)進行評價。而“殘忍”的適用并沒有那么麻煩,對于殘忍的行為,我們往往是“看到就知道”。因此,“名”或者“濁道德概念”的結構是根據(jù)概念所包含的描述性內容的多寡而呈階梯狀:頂端的濁概念包含有大量評價性內容,其適用要求反思性的理論思考,比如“正義”、“平等”;底端的濁概念則包含有大量描述性內容,其適用較為簡單明了,比如“殘忍”、“羞辱”;而處于兩者之間的則是類似于“弒”這樣的概念,不像“正義”那樣包含有深刻的反思性評價內容,又和“殘忍”這樣看到行為就能適用的概念不同。這三種層級的濁概念可以分別被稱之為高階濁概念、中階濁概念和低階濁概念。

在中國先秦時期,禮是最基本的社會規(guī)范,它設定社會資本和自然資源的分配,協(xié)調社會交往的展開,不但能夠定分止爭,還能幫助個人表達其情感。禮作為最基本的社會規(guī)范,能夠指引人們的行動,而名作為道德語言的基本要素,也能夠指引人們的行動。那么,兩者存在什么聯(lián)系呢？我們可以通過兩種角度來回答這個問題。

從第一個角度看,有些濁概念的適用要依賴于所在語言、文化社群的規(guī)范性體系。比如弒和禮的關系,“弒”這個概念的適用要求對殺死君主的行為進行評價,而評價標準中的很大一部分就來自于禮。例如,君主的實質性政治義務(道義論要求)和君主的行事方式(程序性要求)都是在禮之中規(guī)定的。換言之,要正確適用“弒”這個概念,概念的使用者必須參酌禮中的規(guī)定。因此,對于中階濁概念來說,概念的適用以規(guī)范性體系的內容為前提,或者說,社會規(guī)范性體系的內容構成了概念適用的標準。

從第二個角度看,名的正確、穩(wěn)定的適用是社會規(guī)范體系行為指引功能正常運轉的語言學前提。社會規(guī)范性體系總是要用評價性的詞匯來指稱或者表述某些行為或行動者,因此,社會規(guī)范性體系的正常運轉必須依賴于其中的語言要素。比如“殘忍”就是一個用來描述行為的評價性詞匯,也是典型的低階濁概念?，F(xiàn)在假設某個社會的規(guī)范性體系規(guī)定不得為殘忍的行為,但“殘忍”的適用仍然獨立于社會規(guī)范,因為通常我們不必考慮“殘忍”一詞背后的社會規(guī)范,一看到殘忍的行為,就知道這樣的行為是殘忍的。但另一方面,“殘忍”一詞的運用又必須有一定的穩(wěn)定性,這樣人們才能知道什么樣的行為是殘忍的行為,并且對自己行為的效果有一定的預期。因此,“殘忍”這樣的低階濁概念反過來是社會規(guī)范性體系的重要組成部分,后者的良性運轉以前者的正確適用為前提。

既然社會規(guī)范和濁概念之間存在這樣的復雜聯(lián)系,那么在法律的語境中,這種聯(lián)系是否依然存在？這就將我們引到了另一個問題,即濁道德概念和法律專業(yè)概念的關系問題。我們在法律中也經(jīng)常遇到濁概念,比如“盜竊”、“欺詐”。這些概念有兩個版本,一個是日常語言的版本,是一般的濁道德概念,另一個是法律版本,是法律語言中的技術性詞匯。為了區(qū)分,我們把后者稱為“濁法律概念”(thick legal concept)[17]191。

法律也是一種社會規(guī)范體系,所以法律的最基本功能也應當是對法律主體的行為指引。濁法律概念在法律的指引功能中又扮演著什么樣的角色？要回答這個問題,我們需要先對法律的指引功能進行初步的解說。法律指引功能的實現(xiàn)可以初步分解為兩種方式,分別是知識上的指引和激勵上的指引[18]490。

第一種指引方式是知識上的指引(epistemic guidance)。法律規(guī)則要真正指引人們的行為,人們必須知道法律所要求、禁止和允許的是什么。知識上的指引是指人們持有關于法律要求、禁止和允許某些行為的信念,但并不一定是出于遵守法律本身的動機。例如,某個法律主體遵守刑法盜竊罪相關規(guī)則的動機是害怕被懲罰,而促使他能夠做到不違背盜竊罪相關法律規(guī)則的前提,是他知道哪些行為是這些規(guī)則所禁止的。在這種情況下,我們說這個法律主體在知識上受到法律規(guī)則的指引。

第二種類型是激勵上的指引(motivational guidance),也可以看做是知識上的指引的一種特例。在這種指引模式下,法律主體是被法律的內容所激勵來遵守法律規(guī)則的。如果一個法律主體是因為遵守某一具體法律規(guī)則是道德上的正確做法這一觀念,并出于這個念頭來依照法律規(guī)則而行動,我們就會說他被法律的內容所激勵,是受到法律規(guī)則激勵上的指引。

針對上述兩種法律的指引模式,濁法律概念是通過以下兩個方式來幫助法律實現(xiàn)其行為指引功能的:首先,假設法律規(guī)則R使用濁法律概念T來描述規(guī)則適用的前提或(和)某個法律結果的歸咎。通過運用濁法律概念T,立法者和法官就能調整某一類特殊的行為,并表達特殊的評價性態(tài)度,而這類行為卻未必能以完全描述性的語言表述出來。法律規(guī)則總是被設計用來具體地指引人們的行為,并反映出特殊的實踐考量和旨趣。運用濁法律概念來完成這個任務就再合適不過了。立法者可以運用原本就存在于濁法律概念背后的評價性視角,以此來實現(xiàn)他們的立法意圖,并讓自己的意圖通達,這也正是荀子所謂的“道行而志通”[6]414。我們把濁法律概念對法律指引功能實現(xiàn)過程中所具有的這個價值稱為“認識上的價值”(epistemic value)。

針對法律規(guī)則的激勵上的指引方式,濁法律概念還具有“激勵上的價值”(motivational value)。對于那些真正內化了濁概念的法律主體來說,濁概念的適用這一事實本身就構成了他們的行動理由(解釋性理由和激勵性理由)。假設有一條法律規(guī)則禁止殘忍懲罰孩子的行為,有一對父母剛好內化了“殘忍”這個濁概念,那么他們就不會以殘忍的方式對待孩子,“殘忍”這個概念的適用成了他們的行動理由。

接下來考察濁法律概念和它的原始版本——道德語言或日常語言中的濁道德概念之間的關系。刑法中犯罪的很多范疇就是典型的濁法律概念,比如“盜竊”、“搶劫”等[17]191,在古典儒家的論述中,這些范疇又叫“刑名”[6]411,是法律中特殊的“名”。

法律中的名(或濁法律概念)和一般的名(或濁道德概念)雖然共享同一個詞匯,但卻有不同的意義。一方面,“盜竊”或“搶劫”這樣的高階濁概念有其專門法律知識和技術上的意義與理解,但另一方面,我們也會在日常話語中在一般道德意義上使用這些概念。濁概念的這種雙重身份就是我們所熟知的“一詞多義”:首先是法律上的技術含義(濁法律概念),概念的完整內容需要通過相關的法律規(guī)范來確定;其次是日常含義(濁道德概念),概念的完整內容需要通過參酌相關的社會規(guī)范來加以確定。那么,既然它們共享同一個詞匯,濁道德概念的內容是不是在某種程度上決定、塑造或限制了濁法律概念(比如日常意義上的“搶劫”和刑法中的“搶劫”)的內容呢？

要回答這個問題,第一種思路是設想一個聲學的隔離(就像Dan-Cohen在區(qū)分行為規(guī)則和裁判規(guī)則時所做的那樣)[19]630-634,在大眾所理解的濁道德概念和法律專家所理解的濁法律概念之間設置一個聲學的屏障。我們可以想象,整個社會被分為兩個相互隔離的話語群:其中一個由一般普通公民組成,另一個則由法律專家組成(律師、法官等)。假設這兩個話語群在聲學上被隔離,但卻擁有同一個法律文本。現(xiàn)在,再讓我們進一步假設這兩個群體對文本中的濁法律概念有截然不同的理解,這些概念的外延完全沒有實質的交集。在這種情況下,非法律專家將無法了解法律的內容,也就談不上知識上的指引。如果法律要真正實現(xiàn)其指引功能,濁法律概念和濁道德概念就必須共享同一個基本的規(guī)范性外型(normative shape)①所謂“規(guī)范性外型”,是指概念所包含的評價性內容及其背后所隱藏的評價性視角。,它們的外延也必須有相當?shù)闹睾稀?/p>

另一個支持上述結論的理由則來自于濁概念的激勵價值。由于濁概念背后的價值、考量和旨趣早已深入人心,當濁概念的法律技術意義和日常道德意義發(fā)生重疊時,概念的適用本身就能夠加強法律規(guī)則的激勵功能。相反,假設法律濁概念的技術意義完全脫離于道德濁概念的日常意義,法律專家和普通公民之間就存在一種語言壁壘,而法律規(guī)則將難以激勵人們主動守法。從普通公民的角度看,法律就將失去其規(guī)范性意義。

儒家美德法理學主張,如果法律的指引功能要發(fā)揮最佳功用,則法律的內容必須被法律主體內化,并能夠真正激勵法律主體去主動守法。而名(或濁概念)的正確使用能幫助公民內化法律規(guī)則的內容。此外,濁法律概念與濁道德概念之間的這種關聯(lián)還能有助于促成協(xié)調性和諧與自治性和諧。正名理論不但解釋了這種法律內在化發(fā)生的過程,更對立法和裁判實踐提出了規(guī)范性的要求。

(四)法律的本質

有許多論者認為,古典儒家的法律理論就其在經(jīng)典文本中的原本面貌而言,可以理解為自然法學說[20],或是德沃金式的法律融貫論[21]。以下我們將提供一種全新的基于美德法理學的功能主義解讀,并試圖發(fā)展出一套儒家的關于法律本質的理論。

所謂法律的本質,就是對“法律是什么”這個問題的解答。在當代法理學中,關于法律本質的理論主要有實證主義和自然法兩種。簡單來說,實證主義主張,某一條規(guī)則是否屬于法律取決于制定法文本、法院判決以及官員的行為模式[22-26];而自然法則主張,某一規(guī)則的正義與否也能決定該規(guī)則是否屬于法律。更技術化一點來說,當代的實證主義認為法律內容取決于社會事實。排他性實證主義主張,只有社會事實能決定法律的內容,而包容性實證主義則允許道德事實來決定法律內容,只是這里的道德事實是通過社會事實的中介來決定法律內容的。自然法理論則反過來主張道德事實必然決定法律內容。

現(xiàn)在來看看當代儒家美德法理學對此問題的看法。我們的理論既是實在理論(positive theory),也是規(guī)范理論(normative theory)。作為一種實在理論,它描述并解釋了法律在這個社會中運作的過程(指引功能);作為一種規(guī)范理論,它為法律的內容和實踐提出了規(guī)范性的要求。這里的實在理論是對法律的功能主義解釋,而不是直接回答“法律是什么”這個形而上學(或概念分析)的問題。

就像上文所論述的,古典儒家認為,先秦的法律不足以成為社會的主導性規(guī)范體系,因為法律不能提供完整的行為指引功能。據(jù)此,儒家認為禮(被社會成員所內化了的社會規(guī)范)才能實現(xiàn)這個功能。因此,儒家的基本考量是一個規(guī)范性體系的行為指引能力。在當代英美學界,法律的行為指引功能也是法理學的核心議題之一。當代法理學大師哈特就曾認為,法律的指引功能是法律的基本功能之一[22]249。我們就以哈特的論述來引出儒家的看法。

哈特法律理論的主要目的是對法律的本質作概念上的分析,為人們提供一個形而上學的標準來區(qū)分什么是法律、什么不是法律。從這個角度看,指引功能是一個社會規(guī)范體系成為法律的必要但非充分條件。哈特進一步指出,法律的指引功能“當然無法將法律與其他擁有類似目標的規(guī)則或原則區(qū)分開來”,并且“法律的獨有特征是二級規(guī)則用以識別、改變和實施其他標準的規(guī)定,以及法律所主張的針對其他標準的優(yōu)位性”[22]249。因此,哈特的法律本質觀實際上由兩部分組成:第一部分是決定法律效力的二階規(guī)則的存在。法律官員(包括法官、行政官員和立法者)適用二階規(guī)則(承認規(guī)則)來決定一階規(guī)則(初級的行為規(guī)則)的效力。第二部分是該法域中大多數(shù)法律主體對一階行為規(guī)則的接受態(tài)度(內在視角),即把法律作為他們行動的理由。以上兩部分構成了某一社群是否有法律的本體論標準。

依照哈特的看法,在一個法律體系中,具有拘束力的二階承認規(guī)則是一種基本社會規(guī)范,但具有法律效力的一階規(guī)則并不一定是社會規(guī)范,因為一階規(guī)則的效力來自于承認規(guī)則。既然哈特同時也認為法律的指引功能是法律的基本功能,這兩種規(guī)則又如何指引人們的行為呢？哈特認為關鍵就在于“內在視角”(internal point of view)這個概念。內在視角就是社群成員采取的一種評價性的視角。他們通過這個視角來看待法律規(guī)則,把它們看做是自己的行動理由,并以此批評那些違法的行為[22]55-57。

根據(jù)上面這個標準,我們可以進一步分析法律規(guī)則存在的兩個標準:(1)內在心靈狀態(tài)的標準(內在視角);(2)外在行為的標準(穩(wěn)定的行為模式)。在此,法律基本功能的良性運作(對社會成員行為的指引)就成了法律規(guī)則存有的一個基本前提。前文已經(jīng)探討過兩種指引的模式(知識上的指引和激勵上的指引),結合這些探討,我們可以歸納出法律體系發(fā)揮行為指引功能的基本方式:

法律主體S將會做出受到法律調整的行動A,當且僅當,他知道A是為法律規(guī)則R所要求的(知識上的判斷),并且,他為動機因素Fs所激勵來做A,Fs很可能(但并不必然)包含規(guī)范性的判斷和情感上的反應。

根據(jù)儒家的基本理念,在一個運轉良好的法治(禮治)社會中,必須有足夠多的公民擁有美德義。這些具有美德的公民出于正確的理由和動機態(tài)度來做出守法行為。在這個守法的動機結構中,恥扮演著重要的角色,既包括倫理羞恥,也包括習俗羞恥,兩者以不同的方式影響法律主體的守法行為。在習俗羞恥模式下,法律主體因為害怕違法所帶來的社會壓力及別人的負面態(tài)度而遵守法律;在倫理羞恥模式下,具有美德義的法律主體之所以遵守法律行事,是因為他認為違法在道德上是錯誤的。對于美德者來說,他們的羞恥感來自于自我反思時對自我個人品質的預期,他們希望自己能成為更完美、更卓越的守法者。

運用哈特式的術語,儒家將倫理羞恥視為核心守法動機的觀點可以看做是一種情感主義的強內在視角。當然,哈特自己未必會認同儒家對內在觀點的這種強解釋。他曾清晰地闡述過,內在觀點是一種被拘束或被要求的主觀感受,而不能化約為外在可觀測的行為[22]57。將哈特的這種看法轉換成儒家法理學的術語,我們會說習俗羞恥并不屬于內在視角的一部分。哈特也曾提及,內在觀點會導向自我批評[22]57,但是在法律的語境中,這種自我批評并不必然是我們所說的倫理羞恥,因為他認為羞恥感是和道德規(guī)范相關的[22]86。就此來看,哈特并不會認同儒家的這種認為良性運轉的法律體系中的法律主體必須從強內在視角看待法律規(guī)則的主張。但在我們所發(fā)展的當代儒家美德法理學中,這種觀點卻是理論的核心。

如果將這種觀點進一步概念化,我們可以把它稱為法律內容的“內化論題 ”(internalization thesis)。古典儒家語境中的內化論題指向的是禮,一種介于道德和實在法之間的社會規(guī)范體系。內化論題的最集中表述是在孔子對以刑治國和以禮治國兩種治理術的比較上:“子曰:‘道之以政,齊之以刑,民免而無恥;道之以德,齊之以禮,有恥且格。’”[3]12

根據(jù)儒家的解釋,禮并非是外部強加的行為規(guī)范,而是個人情感和內心世界的表達方式(禮的表達功能)。因此,禮的內容能夠被社群成員內化為自己的行為準則是自然而然的結論。然而,現(xiàn)代社會中法律的最主要功能是協(xié)調功能,而非表達功能,且實在法是由立法者(議會或者法官)制定的,而不是來自文化、習俗的自然演化。

盡管如此,儒家對禮制的良好運轉和社會成員行動動機之間關系的解釋仍然給我們很大的啟示。對于任何一種社會規(guī)范體系來說,不管是道德、習俗還是實在法,它的存有不但取決于人們的行為模式,更取決于人們的心靈狀態(tài)。一個運轉良好的社會規(guī)范體系不但表現(xiàn)在人們的外在行為模式上,更表現(xiàn)在人們行動決策時的心靈狀態(tài)上。同樣,如果現(xiàn)代社會的實在法要能夠切實指引人們的行動,并實現(xiàn)協(xié)調性和諧與自治性和諧這兩個目標,它也必須要有一種合適的動機結構來加以配合:

法律主體S將會做出受到法律調整的行動A,當且僅當,他知道A是為法律規(guī)則R所要求的(知識上的判斷),并且,他為動機因素Fs所激勵來做A,Fs應當包含規(guī)范性的判斷和情感上的反應。

上文已經(jīng)探討過濁法律概念在法律指引功能中的作用,所以上文的這個“規(guī)范性的判斷”既可以是直覺性、個別的濁判斷,也可以是反思性、全局的通盤考量。不管是哪一種規(guī)范性判斷,上文這個公式表明,對法律內容的知識上的了解并不能保證適當?shù)膭訖C來遵守法律。儒家會認為,法律主體的動機狀態(tài)及其具有的關于法律的知識應該處于一種和諧的關系。如果法律的內容完全為行為者所認知,且該行為者處于適當?shù)膭訖C狀態(tài),我們就說這條規(guī)則被內化了。內化論題將儒家的美德義和法治實踐聯(lián)系到了一起,一個良好的法治社會,其公民必須具有義的美德。

我們探討儒家關于法律本質的理論,自然就會提出以下問題:什么樣的法律能夠被法律主體內化？在正面回答這個問題之前,先來看一段《論語》中的對話:

葉公語孔子曰:“吾黨有直躬者,其父攘羊,而子證之。”孔子曰:“吾黨之直者異于是。父為子隱,子為父隱,直在其中矣?！盵3]139

從當代的視角看,這個對話的主題是道德兩難問題。舉報犯罪是政治道德要求直躬者的公民義務,但在這個對話里,犯罪者卻又剛好是自己的父親。孝的美德要求兒子愛自己的父親,幫父親文過飾非,免于法律的制裁。孔子對這個道德兩難的建議是“子為父隱”,也就是直躬者不應該報告父親的犯罪。

從文本看,我們并不清楚孔子作出這個選擇的理由。但我們的解釋是,一個孝順的兒子對父親懷有強烈的自然情感,在這個具體的例子中,這種情感壓倒了公民的政治義務。儒家的倫理學是一種角色美德倫理學,每一個具體事例中對行動者提出的道德要求是因身份和角色而變化的:在這個事例中,一個一般社會成員的選擇可能就不同于一個兒子的選擇。正因為兒子和父親之間有著天然的情感聯(lián)系,他的選擇就不同于一般公民的選擇。我們并不主張儒家持有家庭倫理超越政治道德這個一般性原則,相反,我們認為這個選擇是在這個具體事例中的選擇,是實踐理性的運用,而非道德原則的機械適用。

那么,這段對話隱含了什么樣的啟示？現(xiàn)在假設有一個一般性的法律規(guī)則強制要求公民舉報每一個犯罪者,即便犯罪者是他們的近親。從儒家的角度來看,這一規(guī)定是不近人情的,因為這個規(guī)則強迫人作出錯誤的、與自然情感相違背的道德選擇。更重要的是,這樣的法律規(guī)則無法為公民所內化,必須通過額外的動機因素來加強,比如另外設置一個罪名,懲罰知情不報的公民。但這種做法無疑不利于法律體系的良性運轉,法律將無法充分發(fā)揮其行為指引功能,而必須依靠強大的外在強制力加以保證。中國歷史上的司法實踐也正遵循了儒家的這個思路,“親親相隱”成為一條一般的法律原則。這條原則并未禁止近親對犯罪行為的舉報或作證,但為每個罪犯具體情況下的選擇提供了一定的空間,也并未強迫行動者作出錯誤的、有違自然情感的決定,最大程度地保證了法律自治性和諧的價值。

因此,從“親親相隱”這個例子出發(fā),我們可以基于內化論題對法律的內容提出一個規(guī)范性的主張:

法律應當如此規(guī)定,使其內容能夠被法律行為者所內化,并以此來維持法律必要的行動指引功能。

但有兩點需要額外說明:第一,上述對法律內容的規(guī)范性要求適用的范圍應當被限制為具有道德意義的法律規(guī)則。內化論題并不針對那些純粹解決社會交往中的協(xié)作問題或效率問題的法律規(guī)則,比如規(guī)定車輛行駛方向的交通法規(guī);內化論題也不針對那些與公民日常生活無關的技術性的法律規(guī)則,比如無線電頻率的規(guī)制。第二,直覺性的情感反應是禮的基礎,但社會規(guī)范有時候也能重塑(加強或減弱)情感的生發(fā)和表達。在中國古代社會,家庭關系是倫理關系的核心,在這樣的社會規(guī)范背景下,古代中國人孝的意識和情感可能要比當代中國人更加強烈。如果這樣來看這個問題,那么社會規(guī)范和法律可能共享一些根植于人類普遍的深層次道德直覺的內容,但這些內容在正式制度中的表達可能因具體的社會背景和文化背景而有所差異。比如親親相隱原則,它同樣也在古今中外的不同法律制度中有所體現(xiàn),但具體的內容卻并不一樣。

現(xiàn)在,讓我們再回過頭來看看儒家美德法理學和當代實證主義與自然法的關系。我們的理論提出了一個關于法律的規(guī)范性、功能主義的學說(normative and functional account),但并未直接探討社會事實(或道德事實)是否決定法律內容的問題。因此,就我們目前所發(fā)展的理論而言,儒家美德法理學可能與自然法或實證主義兼容。這也和古典儒家的基本理論取向一致。儒家美德倫理學是一種實踐取向的倫理學,孔子、孟子、荀子更關心的是“什么是道德上完善的人生”,“如何讓這個社會運轉得更好”,而不是“何物存有”(本體論)或者“我們如何認識外在世界”(認識論)。

本文勾勒出了儒家美德法理學——一種以中國古典儒家思想為基礎的當代法律理論——的基本主張和基本思路。我們將儒家倫理思想解讀為一種美德倫理學,并將其作為儒家美德法理學的根基。這種法理學最重要的部分是關于法律功能的理論說明,也就是在協(xié)調性和諧與自治性和諧的基礎之上實現(xiàn)社會的良好治理。我們認為,法律的重要目標之一是運用可以被社群中自治的個體所內化的規(guī)則來治理這個社會,同時為個人的道德發(fā)展和美德的習得提供一個良好的制度框架。我們運用儒家的“和諧”觀念重構了個人自由與社會秩序之間的關系,但本文的目的只是概覽式地展現(xiàn)當代儒家美德法理學這種研究路徑的核心論題與基本主張,其中的許多論點仍需進一步展開深入的討論。

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