朱埡梁

(江蘇城市職業(yè)學(xué)院,南京210036)

違反強制性規(guī)定之法律行為效力論

朱埡梁

(江蘇城市職業(yè)學(xué)院,南京210036)

《〈合同法〉解釋二》第14條規(guī)定的“效力性強制性規(guī)定”存在進一步細化的內(nèi)在訴求。強制性規(guī)定可以區(qū)分為內(nèi)設(shè)強制性規(guī)定和外設(shè)強制性規(guī)定。相應(yīng)的,對法律行為的效力評價分為內(nèi)在評價和外在評價兩個階段。外設(shè)的強制性規(guī)定對法律效力的評價事實上是通過安插在民法中的概括性條款來實現(xiàn)的,體現(xiàn)了公法對私法自治的有序干預(yù),而且其判斷標準應(yīng)該是公序良俗和比例原則。

強制性規(guī)定;法律行為;合同

法律、行政法規(guī)中存在著大量的強制性規(guī)定,如果嚴格適用《合同法》第52條第五項,則數(shù)量可觀的合同都會被認定無效。問題是,這種無效的認定是明顯不符合私法自治、契約自由、公平、誠實信用、效率、交易安全等諸多民法理念的。這就不得不讓人思考,在立法或法律解釋領(lǐng)域是否存在修正或調(diào)整的必要?！丁春贤ā到忉尪返?4條①該《解釋》第14條規(guī)定:合同法第52條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定”,是指效力性強制性規(guī)定。正是基于對此種反思而出臺的。但是該條文中“效力性強制性規(guī)定”一詞具有強烈的學(xué)理色彩,能否為司法實踐提供統(tǒng)一、確定的衡量合同效力的標準是不無疑問的?，F(xiàn)實的例子是,在臺灣地區(qū),司法實踐中雖然區(qū)分了“效力規(guī)定”和“取締規(guī)定”,但是,對于如何區(qū)隔所謂的效力性強制規(guī)定和取締性強制規(guī)定卻始終未能提出比較明確的標準[1]。在德國和日本亦是如此。這一領(lǐng)域的研究通常被稱為違反強制性規(guī)定之法律行為效力論。而欲解決此一問題,研究何為“強制性法律規(guī)定”又是其當然前提。

一、何為“強制性法律規(guī)定”

一般認為,強制性規(guī)定與任意性規(guī)定相對應(yīng),是指不可以通過約定予以排除或變更的規(guī)范。即使當事人做出了不同的約定,這些規(guī)定仍然適用,亦即它們的適用是不以當事人的意志為移轉(zhuǎn)的[2]。憲法、行政法、刑法規(guī)范大多屬于強制性規(guī)范,民法中的規(guī)范大多是任意性的。不過《合同法》第52條第五項中的強制性規(guī)定除了具有以上含義外,還特指外設(shè)強制性規(guī)定,且其內(nèi)涵等同于法令性公序良俗。

首先,這里的“強制性規(guī)定”是指外設(shè)的強制性規(guī)定,而非內(nèi)設(shè)的強制性規(guī)定。所謂內(nèi)設(shè)的強制性規(guī)定,也可以稱為民法中的強制性規(guī)定,是指在民法典中存在的各種強制性規(guī)定。其又可分為規(guī)范性的強制性規(guī)定和原則性的強制性規(guī)定,前者如民法總則中的民事主體的行為能力、意思表示的生效要件,合同法中合同成立的要件等;后者如民法中的平等原則、合同自由原則等。另外,根據(jù)內(nèi)設(shè)的強制性規(guī)定是否針對法律行為的構(gòu)成要件而設(shè),還可以將之區(qū)分為構(gòu)成要件性強制性規(guī)定與非構(gòu)成要件性強制性規(guī)定。其中,平等原則、合同自由原則以及貫徹這些原則的強制性規(guī)定,屬于構(gòu)成法律行為的必備要件和應(yīng)有之義,屬于前者;公平原則和誠實信用原則屬于構(gòu)成之外的強制性規(guī)定,屬于后者。所謂外接的強制性規(guī)定,是指在民法典之外,存在于行政法、刑法及社會法甚至是憲法中的強制性規(guī)定。這些強制性規(guī)定借由民法典中諸如“法律行為,違反強制或禁止之規(guī)定者,無效”。這樣的通道進入民法,進而影響法律行為效力。很明顯,本文所討論的強制性規(guī)定就屬于這種情形。誠如梅迪庫斯教授在提及《德國民法典》第134條的適用范圍時所說的,“《德國民法典》第134條的真正意義,看來是針對不屬于民法領(lǐng)域的,并且僅僅規(guī)定了民法以外的制裁措施(如刑法上的可罰性或行政法上的許可的可撤回性)的法律禁令。這些法律規(guī)定,對那些違反了自身規(guī)定的、民法上的行為之是否有效,本身未作直接的規(guī)定。這些法律規(guī)定最需要《德國民法典》第134條”[3]483。

其次,外接的強制性規(guī)定在內(nèi)涵上等同于法令型公序良俗。一般認為,對法律行為的內(nèi)容進行限制,主要是通過兩個方面來實現(xiàn)的,即強制性規(guī)定和公序良俗,前者為法律行為的合法性,后者為法律行為的社會妥當性。如在日本,立法上對兩者分別規(guī)定,法令對內(nèi)容的規(guī)制——強行法規(guī)被規(guī)定在民法典第91條,公序良俗對內(nèi)容的規(guī)制被規(guī)定在民法典第90條②《日本民法典》第90條規(guī)定:“以違反公共秩序和善良風(fēng)俗的事項為目的的法律行為無效?！薄度毡久穹ǖ洹返?1條規(guī)定:“法律行為之當事人所做的意思表示與法令中與公共秩序無關(guān)的規(guī)定不同時,遵從其意思。”。我國臺灣地區(qū)亦是如此①臺灣地區(qū)民法典第71和第72條就是從法律的強制性規(guī)定和違反公序良俗兩個方面分別進行規(guī)定的。。不過,學(xué)說上歷來就有一元論和二元論之分。一元論主張對兩者進行一體化處理,不進行嚴格的區(qū)分。二元論則主張兩者在適用上應(yīng)當存在差別,即,一為合法性,一為社會妥當性。近來,“在判例實踐的強大支持下,對該通說的質(zhì)疑從一開始就此起彼伏。這些質(zhì)疑最終在顛覆傳統(tǒng)通說的二元化法律構(gòu)成的基礎(chǔ)上,形成了違反強制性規(guī)定與違反公序良俗一元化的新通說”[4]126。我國《合同法》第52條將“損害社會公共利益”與“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”做了二元化的規(guī)定。在學(xué)理上,一般的民法教科書和專著也都無一例外地將兩者作二元化處理。所以說,“我國民法至今仍在整體上維持著違法與違反公序良俗的二元構(gòu)成”,“但已有學(xué)者敏銳地指出,我國違反強制性規(guī)定行為效力論的發(fā)展趨勢估計將要取決于公序良俗理論的發(fā)展”[4]126。——本文采一元論立場。同時,借用山本敬三關(guān)于“法令型公序良俗”和“裁判性公序良俗”的區(qū)分②以強制性規(guī)定為基礎(chǔ)的公序良俗為“法令型公序良俗”,而將不以強制性規(guī)定為前提的公序良俗為“裁判性公序良俗”。。

二、德、日兩國的違反強制性規(guī)定之法律行為效力論

德國民法典第134條規(guī)定:“法律行為違反法律上的禁止時,無效,但法律另有規(guī)定的除外。”日本民法典第91條規(guī)定:“法律行為之當事人所作的意思表示與法令中與公共秩序無關(guān)的規(guī)定不同時,遵從其意思。”③我國臺灣民法第71條也規(guī)定,“法律行為,違反強制或禁止之規(guī)定者,無效。但其規(guī)定并不以之為無效者,不在此限”。從兩國立法看來,對如何判斷所謂的“強制性規(guī)定”也并沒有提供明確的標準。因而,在理論和實踐中,出現(xiàn)了林林總總的理論和學(xué)說。

(一)日本法及其理論評述

在日本,在對這一問題展開探討的過程中,逐次形成了“法規(guī)淵源區(qū)別說”、“綜合判斷說”、“履行階段說”、“經(jīng)濟公序說”、“基本權(quán)保護義務(wù)說”等學(xué)說或判例立場。其中,“法規(guī)淵源區(qū)別說”事實上僅為判例的立場而非嚴格意義上的學(xué)說。其基本立場,末弘嚴太郎認為有以下幾個方面:(1)從法的淵源角度區(qū)分“法律”與“命令”。違反“府縣令”等“命令”的行為原則上有效,違反法律中禁止性規(guī)定的行為無效;(2)重視公序良俗在效力判斷中的作用,違反府縣“命令”且違反公序良俗時無效,違反法律無效之情形也通常違反公序良俗;(3)沒有明確判定強行規(guī)定與單純禁止規(guī)定(取締規(guī)定)的標準;(4)沒有考慮通過有效無效去調(diào)節(jié)當事人之間的利益,只有違反法律的禁止性規(guī)定,行為絕對無效?！熬C合判斷說”由末弘嚴太郎和我妻榮所主張,其提出了違反強制性法規(guī)(不區(qū)分“法律”還是“命令”)時認定行為有效與否的基準:(1)違反行為無效是否為達到該法令禁止目的所必需的手段;(2)違反法令行為是否同時違反公序良俗(如對交易安全的影響、對違反行為的倫理的非難程度);(3)在認定無效時,不僅要考慮是否違反強行法規(guī)或者公序良俗,還應(yīng)考慮無效是否導(dǎo)致當事人相互之間利益關(guān)系的不公正。“履行階段說”分為“履行后有效說”和“履行前無效說”,前者為川井健所主張,后者為磯村保所主張。川井主張,履行前以法規(guī)的性質(zhì)(取締法規(guī)或者“履行請求限制法規(guī)”)來決定履行請求的可否,而磯村主張履行前一律無效。川井主張履行后有效,而磯村主張按綜合判斷說決斷?！敖?jīng)濟公序說”為大村敦志所主張。其將契約的效力與被違反的強制性法規(guī)的目的和內(nèi)容聯(lián)系起來。對于與市場經(jīng)濟無直接關(guān)聯(lián)的“警察法令”,應(yīng)遵循通說,不必否定契約在私法上的效力。對于與市場經(jīng)濟密切聯(lián)系的“經(jīng)濟法令”,認為應(yīng)區(qū)分“交易利益保護法令”與“經(jīng)濟秩序維護法令”。無論是哪種法令,只要其規(guī)范目的與否定契約效力之間不存在矛盾,換言之,宣告契約無效符合法規(guī)目的的都應(yīng)當認定契約無效。而是否符合法規(guī)目的的判斷標準應(yīng)當是一元化的“公序良俗”?！盎緳?quán)保護義務(wù)說”為山本敬三所主張,其從憲法的角度審視,認為問題的實質(zhì)在于,法院為了實現(xiàn)憲法上國家的基本權(quán)保護義務(wù)和基本全支援義務(wù),應(yīng)當如何在不違反介入禁止義務(wù)的前提下,去從事法形成活動進而否定契約的效力。其方法是采用比例原則判斷是否介入適當抑或違反介入禁止義務(wù)。

作者認為,以上學(xué)說雖然角度不同,但終極意義上的判斷標準有兩個:一為是否違反公序良俗;二為是否有損民法的公平、誠信理念。例如,根據(jù)“法規(guī)淵源區(qū)別說”,在判斷違反“法令”的契約的效力時,最終還是要借助公序良俗。在大審院看來,如果違反“法令”的同時又違反公序良俗,那么該契約應(yīng)當和“違反法律”一樣歸于無效。從表面上,似乎是因為“法令”的階位比“法律”低才加上一個公序良俗的輔助標準,但事實是,不管“法律”還是“法令”,其間存在的強制性規(guī)定因為涉及對市民生活的約束和干擾,是對私法自治的限縮,因此必然需要公序良俗為其提供理念支撐,否則即為不恰當?shù)膹娭埔?guī)定。只不過,“法律”的立法相對于“法令”要更為嚴謹、審慎,其間不當?shù)膹娭菩砸?guī)定從概率上來講相對較少,因此可以不以公序良俗對其進行“過濾”而已。而“綜合判斷說”、“履行階段說”、“經(jīng)濟公序說”、“基本權(quán)保護義務(wù)說”也都包含了公序良俗和公平的標準。就“綜合判斷說”而言,末弘主張的第二個判斷標準是“違反法令行為是否同時違反公序良俗(如對交易安全的影響、對違反行為的倫理的非難程度)”,第三個判斷標準是“是否會導(dǎo)致當事人之間利益的不公正”,而第一個判斷標準作者認為是對上述兩個標準的調(diào)和,即在公序良俗與私人利益之間發(fā)生價值沖撞時,需借助利益衡量的方法加以調(diào)和。調(diào)和的標準即為廣義比例原則中的必要性原則(違反行為無效是否為達到該法令禁止目的——通常為保護公序良俗——所必需的手段)。就“履行階段說”而言,不管是“履行后有效說”還是“履行前無效說”,其實,在根據(jù)不同的履行狀態(tài)(雙方都已履行、雙方都未履行、賣方已履行而買方未支付、買方已支付而賣方未履行)確定合同效力時,也都是借助規(guī)范目的、當事人之間利益平衡、誠信原則等標準綜合衡量的過程。就“經(jīng)濟公序說”、“基本權(quán)保護義務(wù)說”而言,前者從名稱即可得知其與公序良俗淵源頗深,后者的理論核心為比例原則,其實該處的比例原則與末弘所主張的第一個標準不謀而合,只不過其更為精細、深刻和系統(tǒng)而已。

(二)德國法及其理論評述

接下來讓我們看看德國法及其相關(guān)理論。在違反法律禁令的法律行為是否無效的問題上,德國學(xué)說和實務(wù)有不同看法,在不同場合采用的標準也不盡相同。在學(xué)理上有規(guī)范性質(zhì)說、規(guī)范對象說、規(guī)范重心說、規(guī)范目的說和法益衡量說等。(1)規(guī)范性質(zhì)說認為,如果禁止規(guī)范僅為“單純的秩序規(guī)定”時,其違反雖與一般的反社會行為無異均應(yīng)受到制裁,但因其私法行為本質(zhì)上不具有違法性,其效力不受影響。該處所說的“單純的秩序規(guī)定”類似于日本學(xué)界所稱的“警察法令”(與“經(jīng)濟法令”相對應(yīng)),違反“警察法令”的契約仍然有效。該說存在問題是,“單純的秩序規(guī)定”與非“單純的秩序規(guī)定”有時是很難區(qū)分的。(2)規(guī)范對象說認為,法律行為僅在禁止規(guī)范以所有當事人為對象時,才有無效的問題。如果是法律行為的一方當事人違反了禁止規(guī)范,行為效力不受影響,仍為有效。(3)規(guī)范重心說認為,法律行為違反禁令的效力判斷應(yīng)該取決于法律行為本身(如法律行為的內(nèi)容、結(jié)果)是否為法律所禁止,如果只是法律行為的外部條件,如實施法律行為的時間、地點等與法律禁令相沖突,則法律行為的效力不受影響。(4)規(guī)范目的說。該說認為,判斷違反禁令的行為的效力,關(guān)鍵在于判斷該禁令的規(guī)范旨趣和立法目的,如果私法上行為的有效會導(dǎo)致禁令所欲達成的目的落空,或者說私法上行為的無效有助于禁令所欲達成目的的實現(xiàn),那么該法律行為就應(yīng)當是無效的。反之,如果私法上行為的無效無益于禁令目的的達成,那么應(yīng)當承認該行為有效。事實上,依據(jù)該學(xué)說,因每一條法律禁令的規(guī)范目的均有所不同,不可能得出一個一勞永逸、一目了然的標準來。而且,該說中也穿插著“履行階段說”的某些因素。(5)法益衡量說。該說認為,“何時否定違反禁止規(guī)范的法律行為效力需要就禁止法所要保護的法益與法律行為所體現(xiàn)的法益相權(quán)衡。前者如經(jīng)濟自由、經(jīng)濟秩序等,后者如契約自由、交易安全等”[5]。其實該說的理論核心與山本敬三主張的比例原則一脈相承。

三、違反強制性規(guī)定之法律行為的效力及判斷標準

(一)是否有可能存在具體的、類型化的標準?

回答“標準是什么”之前,首先要回答,是否有可能存在具體的、類型化的標準?否則,我們只能退而求其次,無奈地接受一系列或幾個抽象的原則!事實上,通過上文的相關(guān)論述可知,想要為法官的這種價值補充提供可靠、持久、精確且整齊劃一的標準是不現(xiàn)實的。因為,違反法律禁令的法律行為效力的判定根據(jù)無非是強制性規(guī)定的規(guī)范目的、民法上的公平、公正、誠信以及公私法利益的平衡等。而每一處法律強制性規(guī)定都各有其規(guī)范旨意,即使是同一條強制性規(guī)定在不同的案件中適用,其形成的利益格局也會千差萬別,效力判斷的結(jié)果自然也會大相徑庭。誠如梅迪庫斯教授所言,“總而言之,大致可以這么說:許多法律禁令,給判定[有關(guān)法律行為是否]無效的問題,提供了幾乎無法把握的依據(jù)。法院只能以創(chuàng)造法律的方式來裁判這個問題。因此,在此類案例中往往很難見到令人信服的論證,也就不足為奇了”[6]。

(二)三項原則性的標準及其細化——退而求其次的標準是什么?

通過整理德日兩國學(xué)者和判例的經(jīng)驗,作者認為,眾多學(xué)說中包含了可以遵循的三項標準。三項標準分別是,公平和誠實信用,公序良俗以及比例原則(利益衡量)。各項標準及其細化標準請參看下表。

三個判斷標準及其細化

其中,公平和誠信是民法內(nèi)部對法律行為效力的評價標準,公序良俗則是外部標準。公序良俗的價值實現(xiàn),有賴于借助憲法、刑法、行政法、經(jīng)濟法及其他具有管制性的法律或法律外的倫理秩序(善良風(fēng)俗)對法律行為進行效力判斷。其實,無論是公序良俗的內(nèi)容本身還是其所欲達成的規(guī)范目的都與純粹民法毫無瓜葛。因此,公序良俗應(yīng)視為民法外的法律行為效力評價標準,其也正是借助概括條款這一“通道”才進入了民法。需注意的是,在法律行為是否違反法令型公序良俗的判斷上還需借助德國學(xué)說中的“規(guī)范目的說”、“規(guī)范重心說”等學(xué)說理論。

那么,在上述兩個標準發(fā)生沖突的時候怎么辦呢?——這就需要借助山本敬三所說的比例原則?！八^比例原則由三個部分原則構(gòu)成。即均衡性原則——要求手段和目的保持均衡,適合性原則——要求手段必須適合于目的的實現(xiàn),以及必要性原則——手段是目的實現(xiàn)所必不可缺的?！盵3]491這里所說的“手段”就是宣告法律行為無效,“目的”就是強制性規(guī)定(管制法)的規(guī)范目的。

(三)為什么三個標準是合理的?

首先,這三個標準與日、德兩國司法實踐及相關(guān)學(xué)說完全契合。是對兩國理論的總結(jié)和概括,有其合理性自不待言。

其次,這三個標準是對概括條款規(guī)范功能進行解讀的必然結(jié)果。一方面,通過概括條款可以使得大量管制性的法律能夠以一種有序、文明,富有動感的方式進入民法領(lǐng)地,實現(xiàn)國家對經(jīng)濟生活、社會秩序等方面的有效管理——這是公法目標的達成;另一方面,通過保留國家管制性法律的進入“通道”,讓各種政策性的行政管理法規(guī)留在民法典“體外”,保證民法典的私法“純潔性”和穩(wěn)定性,以實現(xiàn)私法自治的理想——這是私法自治的需要;最后,在公法的管制目標與私法自治的需要發(fā)生沖突時,通過對概括條款的“法形成”活動,調(diào)和兩者的矛盾,使他們得以和平相處,最終保證私法與公法之間流暢的互動。而以上功能的實現(xiàn)分別體現(xiàn)在公序良俗對法律行為效力的評價,民法公平、誠信原則對法律行為效力的評價,以及基于調(diào)和需要的比例原則。

再次,三個標準體現(xiàn)了現(xiàn)行法的內(nèi)在法理?！睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定了民事法律行為應(yīng)當具備的三個生效要件:(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;(2)意思表示真實;(3)不違反法律或者社會公共利益。其中要件(1)和(2)屬于民法內(nèi)部的效力評價標準,法律行為違反之則歸入無效;雖然此處沒有提及公平和誠信原則,但是既然這兩者屬于原則,則作為法律行為的效力評價標準實屬當然。要件(3)屬于本文意義上所使用的公序良俗的內(nèi)容。雖然在表述上我國立法使用了“社會公共利益”的字樣,但一般均認為其“類似于國外立法例中的公共秩序及善良風(fēng)俗”[7]?！逗贤ā返?2條規(guī)定了五種合同無效的情形,其中情形(1)(2)(3)兼有內(nèi)、外兩種評價標準?！捌墼p、脅迫”、“惡意串通”以及“掩蓋”都屬于意思表示不真實——內(nèi)部標準,同時“損害國家利益”、“損害國家、集體或者第三人利益”、“非法目的”屬于違反公序良俗——外部標準。需要說明的是,這里“所謂‘國家’利益以解釋為‘社會公共利益’為宜”[8]。因此解為公序良俗并無不當。最后,比例原則雖然沒有明確體現(xiàn)在立法上,法條中也沒有關(guān)于違反強制性規(guī)定之法律行為效力否定性評價的例外規(guī)定,但是因為在對一法律行為進行內(nèi)外評價時必然會出現(xiàn)價值沖突和評價結(jié)果不一致的情況,因此在實務(wù)中運用比例原則實屬必然。

[1]蘇永欽.走入新世紀的私法自治[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002:8.

[2][德]迪爾特·施瓦布.民法導(dǎo)論[M].鄭沖,譯.北京:法律出版社,2006:42.

[3][德]梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東,譯.北京:法律出版社,2001.

[4]孫鵬.論違反強制性規(guī)定行為之效力——兼析《中華人民共和國合同法》第52條第五項的理解與適用[J].法商研究,2006,(5).

[5]蘇永欽.私法自治中的經(jīng)濟理性[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2004:36.

[6]劉玉杰.論違反強制性規(guī)定的法律行為效力——來自德國法的實踐與啟示[J].蘭州學(xué)刊,2008,(11).

[7]解亙.論違反強制性規(guī)定契約之效力——來自日本法的啟示[J].中外法學(xué),2003,(1).

[8]韓世遠.合同法總論[M].北京:法律出版社,2008:140.

D iscusses on the Effectiveness of Action which Vilating Legal Compulsory Regulationgs

ZHU Ya-liang

Mandatory provisions of law that concerning the validity of legal actions need more interpretations.Mandatory regulations can be divided into classes,outside the civil law and inside the civil law.Corresponding,the judgment will be divided to two steps.The judgment of legal validity of the lawbreaking actions will be acquired through the intermediate provisions inside the civil law.

mandatory provisions of law;legal action;contract

DF51

A

1008-7966(2010)11-0073-04

2010-10-03

朱埡梁(1978-),男,江蘇蘇州人,講師。

[責(zé)任編輯:李鳳琴]