□范雪飛 [西南政法大學(xué) 重慶 400031]

論有限責(zé)任公司章程的法律性質(zhì)

□范雪飛 [西南政法大學(xué) 重慶 400031]

公司章程，是有限責(zé)任公司存續(xù)之必備要件，是公司組織和活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，其之于公司正猶如憲法之于政治國(guó)家一樣重要。在法律性質(zhì)上，作為一種主要規(guī)范股東相互之間關(guān)系的法律文件的有限責(zé)任公司章程既具有契約性又具有團(tuán)體性，但其契約性較團(tuán)體性更強(qiáng)，因而公司法應(yīng)對(duì)有限責(zé)任公司章程作較為寬松的規(guī)范，以充分尊重和保護(hù)股東的自由意志，從而充分發(fā)揮有限責(zé)任公司的獨(dú)特價(jià)值。

有限責(zé)任公司; 公司章程; 契約性; 團(tuán)體性

一、有限責(zé)任公司章程的概念

對(duì)公司章程概念的界定一般僅見(jiàn)于著述中，在立法中基本上都沒(méi)有明確界定公司章程的概念。但大陸法系與英美法系對(duì)公司章程的規(guī)定，存在著形式上的差異：其一，大陸法系一般都明確要求公司章程應(yīng)采用書(shū)面形式而英美法系一般未明確要求。如日本《有限公司法》第5條規(guī)定“有限公司在成立時(shí)必須制定章程”、《德國(guó)有限責(zé)任公司法》第2條和《法國(guó)民法典》第1835條以及我國(guó)《公司法》第11條都有相似規(guī)定。而美國(guó)《示范公司法》和《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》（Uniform Limited Liability Company Act）雖未明確規(guī)定公司章程應(yīng)采用書(shū)面形式，但示范公司法卻用了許多條款規(guī)范公司章程的制定、內(nèi)容、修改、備案等內(nèi)容，而且第1.22條還明確規(guī)定當(dāng)將公司組織章程送交州務(wù)長(zhǎng)官用作申請(qǐng)時(shí)，州務(wù)長(zhǎng)官應(yīng)當(dāng)收取費(fèi)用，這顯然間接地規(guī)定了公司章程必須采用書(shū)面形式。其二，大陸法系國(guó)家的公司章程是一份單一的書(shū)面文件，而英美法系國(guó)家的公司章程一般是由兩個(gè)書(shū)面文件構(gòu)成。如法國(guó)公司法、日本有限公司法和日本商法典第二編公司編所規(guī)定的公司章程就是由一系列條款所組成的書(shū)面文件，而德國(guó)股份有限公司法所規(guī)定的公司章程和有限責(zé)任公司法所規(guī)定的公司合同，也是一份單一的書(shū)面文件。綜合德國(guó)、法國(guó)和日本等大陸法系國(guó)家有關(guān)公司章程的規(guī)定，在公司章程這一單一的書(shū)面文件中，其內(nèi)容被分為絕對(duì)必要記載事項(xiàng)與相對(duì)必要記載事項(xiàng)兩類(lèi)，前者主要包括公司的名稱(chēng)、住所、宗旨、注冊(cè)資本、公司類(lèi)型、責(zé)任范圍等，此類(lèi)事項(xiàng)不可或缺，缺少任何一項(xiàng)或者任何一項(xiàng)作了非法的記載，都會(huì)導(dǎo)致整個(gè)公司章程的無(wú)效。而相對(duì)必要記載事項(xiàng)則主要包括：發(fā)起人所得的特別利益、設(shè)立費(fèi)用及發(fā)起人的報(bào)酬、公司的期限、分公司的設(shè)立等內(nèi)容[1]，它主要是法律所提示和列舉的一些事項(xiàng)，未載入此類(lèi)事項(xiàng)或者對(duì)法律提示的事項(xiàng)的變動(dòng)，都不影響公司章程的效力，當(dāng)然，如果此類(lèi)事項(xiàng)載入了章程，其就具有了一定的約束力。至于有的學(xué)者認(rèn)為在有的大陸法系國(guó)家，公司章程中還存在著任意記載事項(xiàng)，筆者以為，任意記載事項(xiàng)和相對(duì)必要記載事項(xiàng)實(shí)質(zhì)上沒(méi)有太大的區(qū)別，難以也沒(méi)有必要進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分。因?yàn)闊o(wú)論相對(duì)必要記載事項(xiàng)還是任意記載事項(xiàng)，其內(nèi)容都是由章程制定人自由選擇，都是章程制定人自由意志的體現(xiàn)，而不像絕對(duì)必要記載事項(xiàng)體現(xiàn)了法律的意志。

而在英國(guó)和美國(guó)，公司章程性文件是由兩份文件構(gòu)成的，這兩份文件被稱(chēng)為“設(shè)立章程”（英國(guó)Memorandum of Association，美國(guó)Charter；Articles of incorporation；Certificate of incorporation）和“章程細(xì)則”（英國(guó)Article of Association，美國(guó)By-laws）。前者旨在使社會(huì)公眾，特別是公司潛在的交易對(duì)象了解公司的基本情況，所以其一般包括公司的名稱(chēng)（Name）、住所（注冊(cè)辦公地點(diǎn)，Situation of company’s registered office）、宗旨（目的，Objects clauses）、公司種類(lèi)、有限責(zé)任條款（Limitation of liability clause）以及資本等內(nèi)容，而且在公司設(shè)立過(guò)程中必須提交給公司注冊(cè)登記機(jī)關(guān)予以備案，社會(huì)公眾可以方便地知悉設(shè)立章程的內(nèi)容，其修改相對(duì)困難。而后者旨在規(guī)范公司的股東、董事和高級(jí)職員的行為，是“公司內(nèi)部作業(yè)的程序”，因此，其內(nèi)容主要包括公司股份的認(rèn)購(gòu)、注銷(xiāo)和轉(zhuǎn)移、資本的增加與減少、公司股東會(huì)和董事會(huì)及其活動(dòng)規(guī)則等公司內(nèi)部問(wèn)題，其修改相對(duì)容易。當(dāng)然，對(duì)于特別重大的問(wèn)題，可以同時(shí)寫(xiě)入“設(shè)立章程”和“章程細(xì)則”，以使公司的重大問(wèn)題得到法律的充分強(qiáng)調(diào)和保護(hù)[2]。

綜上，筆者以為，有限責(zé)任公司章程可作如此界定，即是有限責(zé)任公司必備的、規(guī)定公司組織及活動(dòng)基本規(guī)則的、全體股東共同意思表示一致的書(shū)面文件。該概念具有以下三方面的優(yōu)越性：首先，該概念將有限責(zé)任公司章程界定為規(guī)范公司組織及活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，這就將公司章程與規(guī)范公司內(nèi)部的機(jī)構(gòu)設(shè)置和公司行為的內(nèi)部規(guī)章制度區(qū)別開(kāi)來(lái)。其次，不區(qū)分“設(shè)立章程”與“章程細(xì)則”而統(tǒng)一為“公司章程”，可以使股東通過(guò)章程詳細(xì)地規(guī)范公司對(duì)內(nèi)對(duì)外活動(dòng)，最大限度地體現(xiàn)了有限責(zé)任公司股東之間的相互信賴(lài)關(guān)系。最后，充分體現(xiàn)了《公司法》第23條的意旨，即有限公司章程必須由公司股東共同制定。

二、對(duì)公司章程法律性質(zhì)的兩種解說(shuō)

對(duì)公司章程的法律性質(zhì)的探討，一直是各國(guó)學(xué)者熱烈探討的問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)公司章程法律性質(zhì)的解說(shuō)，主要存在著兩種觀點(diǎn)：一是“自治法規(guī)說(shuō)”，該說(shuō)認(rèn)為公司章程是公司內(nèi)部的自治法規(guī)，章程不僅約束制定章程的設(shè)立者或者發(fā)起人，而且當(dāng)然也約束公司機(jī)關(guān)及新加入公司組織者，持此種觀點(diǎn)的主要是日本和韓國(guó)的學(xué)者。二是“契約說(shuō)”，該說(shuō)認(rèn)為公司章程是股東之間的契約，章程的約束力在于股東的自由意思，但股東如果想脫離其約束，隨時(shí)可以退出或轉(zhuǎn)讓出資份額（股份）即可，持此種觀點(diǎn)的主要是英美法系國(guó)家的學(xué)者。

日本學(xué)界傾向于認(rèn)為，公司章程是一種自治法規(guī)，具有成文法的補(bǔ)充性、變更性效力，有學(xué)者干脆把公司章程視為公司法的淵源[3]。而韓國(guó)學(xué)者李哲松評(píng)述到：“將章程視為契約的實(shí)際意義在于，可以將民法中關(guān)于契約的規(guī)定適用于章程。但是，德國(guó)主張契約說(shuō)的學(xué)者們也不主張契約全面適用民法中有關(guān)契約的規(guī)定。由于章程有組織契約（Organizations Vertrag）的特點(diǎn)，他們便主張限制或大幅修正適用。韓國(guó)的契約說(shuō)也同樣主張要斟酌民法上關(guān)于契約的每一條文所具有的意思之后再?zèng)Q定是否在章程上類(lèi)推適用。就這樣，如果大幅度承認(rèn)對(duì)一般契約的例外，那么章程的性質(zhì)就很難被視為契約，而且也沒(méi)有視為契約的實(shí)際意義。契約說(shuō)主張新入社員對(duì)現(xiàn)有章程的承認(rèn)是基于其自由意思，因此視其為契約。但是反對(duì)章程變更的社員仍受章程約束的道理是很難用契約來(lái)說(shuō)明的。而且，想脫離章程的約束時(shí)，通過(guò)退社（股）或轉(zhuǎn)讓持份（股份）即可脫離，但這并不影響章程的法規(guī)性。這與那些不愿受韓國(guó)法適用的人，即便能離開(kāi)韓國(guó)法域也并非使韓國(guó)法的法規(guī)性喪失的道理是一樣的。他主張應(yīng)將公司章程視為公司的自治法規(guī)，其理由是：章程不僅約束制定章程的設(shè)立者或者發(fā)起人，而且也當(dāng)然約束公司機(jī)關(guān)和新加入的公司組織者，不論成員的意思如何，章程都對(duì)其具有普遍的約束力，當(dāng)然，章程也可根據(jù)成員的共同意思而變動(dòng)，成員或股份的變動(dòng)都不影響公司章程的約束力[4]。韓國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)代表了公司章程“自治法規(guī)說(shuō)”的典型主張。

在英美法系，傳統(tǒng)上公司章程都被視為一種契約，而且還有相關(guān)的判例做支撐。英國(guó)學(xué)界一般將公司章程定性為一種法定契約（the Statutory Contract），是公司與股東、董事或其他內(nèi)部人員之間、股東與股東之間，依法簽訂的合同，Lord Herschell就指出：“十分真實(shí)的是，公司章程是公司成員之間和公司成員與公司之間的契約[5]?！倍鳪ower教授也認(rèn)為：“判決不斷地證實(shí)，……對(duì)公司設(shè)立章程或章程細(xì)則的規(guī)定賦予合同上的效力”。（Gower: Gower’s Principles of modern Company Law, 6thed）據(jù)學(xué)者研究，英國(guó)學(xué)者將公司章程視為一種契約的觀念，最早起源于英國(guó)1844年的股份公司法，該法第一次允許人們經(jīng)特許或國(guó)會(huì)的特別法令而通過(guò)公司設(shè)立契約（deed of settlement）的方式設(shè)立公司，其中的設(shè)立契約被認(rèn)為是那些在該種文件上簽章的公司成員之間所訂立的契約。而1856年公司法規(guī)定：“公司章程一旦注冊(cè)登記，即對(duì)公司和其成員產(chǎn)生約束力，就像他們每個(gè)成員在此章程上分別簽名或蓋章那樣，構(gòu)成每個(gè)人都須加以遵守的契約。” 英國(guó)1948年和1985年公司法也都做了相似的規(guī)定。不僅學(xué)者和立法，而且英國(guó)許多司法判例也確認(rèn)了公司章程的契約性質(zhì)，如Johuson v. Lyttle’s Iron Agency、Oakbank Oil Co. v. Crum、Wood v.Odessa Waterworks Co.（1889）等案[6]。不僅英國(guó)，而且其他英美法系國(guó)家，在理論上和立法都將公司章程視為一種契約，如加拿大《不列顛哥倫比亞公司法》§13節(jié)就規(guī)定：設(shè)立章程和章程細(xì)則一旦注冊(cè)，就要在同等程度上約束公司及其成員，他的繼承人、遺產(chǎn)執(zhí)行人和管理者[7]。

對(duì)于公司責(zé)任法律性質(zhì)的探討，在大陸法系主要在學(xué)者間展開(kāi)，而在英美法系則不僅在學(xué)者間展開(kāi)，而且立法和司法實(shí)踐也積極應(yīng)對(duì)，通過(guò)立法和司法實(shí)踐的不斷推動(dòng)，英美法系國(guó)家對(duì)公司章程法律性質(zhì)的研究非常深入。盡管在英美法系國(guó)家有關(guān)公司章程的判例之間存在著一些混亂，但古老的普通法充分地發(fā)揮了它的優(yōu)勢(shì)，通過(guò)使個(gè)案獲得公平的處理而推動(dòng)對(duì)公司章程法律性質(zhì)研究的深入發(fā)展。而大陸法系對(duì)公司章程主要在理論上進(jìn)行研究的現(xiàn)狀，在其充分發(fā)揮理論研究的優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，不可避免地產(chǎn)生一些缺陷，學(xué)者為追求理論的圓滿性而犧牲制度的合理性的情形也在所難免。因此，對(duì)公司章程法律性質(zhì)的研究應(yīng)當(dāng)結(jié)合英美法系的判例和大陸法系的理論研究成果進(jìn)行比較研究，以充分發(fā)揮兩大法系各自的優(yōu)勢(shì)。

三、有限公司章程契約性的理論基礎(chǔ)

有關(guān)公司章程法律性質(zhì)的兩種學(xué)說(shuō)，當(dāng)然同樣存在于有限責(zé)任公司章程性質(zhì)的討論上?？紤]到大陸法系有限責(zé)任公司，是在強(qiáng)調(diào)有限責(zé)任公司的資合的基礎(chǔ)上，融入大量人合因素而構(gòu)造出來(lái)的一種公司形態(tài)，因此，其章程的契約性強(qiáng)于團(tuán)體性，其章程所體現(xiàn)的股東之間的契約因素更多一些，這主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是股東人數(shù)的有限性，二是股東出資的非股份性，三是公司資本的封閉性。有限責(zé)任公司的契約性旨在維持存在于股東之間的相互信任關(guān)系，充分發(fā)揮資合的優(yōu)勢(shì)和人合的優(yōu)勢(shì)，而克服其他類(lèi)型的公司的固有缺陷，如此，它既可以充分發(fā)揮股東有限責(zé)任的優(yōu)勢(shì)，從而激勵(lì)股東投資，同時(shí)又可以充分發(fā)揮股東之間的信任關(guān)系，從而在股東之間形成并維持有限制的信任關(guān)系和資本聚合關(guān)系。

正是由于有限責(zé)任公司具有如此獨(dú)特的制度優(yōu)勢(shì)，使其在世界范圍內(nèi)廣泛推行，成為中小企業(yè)理想的制度模式，同時(shí)也成為財(cái)力較弱、抗風(fēng)險(xiǎn)能力不強(qiáng)的市民拓展自己事業(yè)的重要投資渠道和對(duì)象，其正可以借此方式與自己依賴(lài)的伙伴成其一番事業(yè)。財(cái)力弱而抗風(fēng)險(xiǎn)能力差的市民，盡管十分信賴(lài)自己的事業(yè)伙伴，但面對(duì)利益交錯(cuò)、物欲橫流且風(fēng)險(xiǎn)四伏的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，伙伴太容易成為利益的爭(zhēng)奪者了，他必然尋求將自己對(duì)事業(yè)伙伴的信任予以制度化，以保護(hù)自己的信任不至于成為自己事業(yè)伙伴肆意牟取私利的犧牲品。法律正是基于如此之社會(huì)要求，構(gòu)造出了有限責(zé)任公司制度，它的資本的封閉性和股東的有限性，可以為股東之間的信任關(guān)系提供一些最基本的制度保障。但是，這種最基本的制度保障顯然是不可能完全去除股東對(duì)其潛在的利益爭(zhēng)奪者——其他股東所賦予的信任的擔(dān)憂，法律顯然不可能將形形色色的信任關(guān)系予以制度化。作為自己利益的最佳判斷者的市民，其必然希望用自己的方式與伙伴成立具有特定內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，而合同則是他們成立該關(guān)系的最佳途徑，因?yàn)橥ㄟ^(guò)合同，他可以與其伙伴確定其各自在公司中的各種義務(wù)關(guān)系，這樣，他們之間的信任關(guān)系就可以通過(guò)合同固定下來(lái)并維持下去。而股東之間首先必須固定并維持他們最基本的信任關(guān)系，為此在他們之間就可以通過(guò)合意的方式形成一些最基本的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種通過(guò)全體股東合意而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系通過(guò)書(shū)面形式固定下來(lái)，就形成了有限責(zé)任公司的章程，如此，股東之間所形成的契約就上升為公司的組織和行為準(zhǔn)則。因此，有限責(zé)任公司的章程必然而且首先體現(xiàn)了股東之間一致的意思表示，但除此之外，公司章程上升為公司的組織和行為準(zhǔn)則后，其所體現(xiàn)的契約關(guān)系尚包括公司與股東、董事、經(jīng)理之間的契約關(guān)系。

但是，有限責(zé)任公司章程首先體現(xiàn)的雖然是股東之間一致的意思表示，但是，這并未否定有限責(zé)任公司章程具有團(tuán)體自治的性質(zhì)。因?yàn)?，有限?zé)任公司章程作為股東一致的意思表示，是從公司內(nèi)部觀察之結(jié)果，而從公司外部之社會(huì)觀察，我們可以發(fā)現(xiàn)，有限責(zé)任公司章程實(shí)際上是作為一種民商事主體的有限責(zé)任公司的基本行為準(zhǔn)則，是公司本身的自治規(guī)范，其視角針對(duì)的是有限責(zé)任公司本身，而章程的契約性視角所針對(duì)的是公司的股東。正是在這個(gè)意義上，筆者以為有關(guān)公司章程法律性質(zhì)的契約說(shuō)和自治規(guī)范說(shuō)，其實(shí)并不矛盾，只不過(guò)相較于股份有限公司而言，體現(xiàn)在有限責(zé)任公司上的契約的色彩和因素更多一些，而團(tuán)體自治的色彩和因素較少而已。無(wú)論契約還是自治法規(guī)，都是股東意思自治的產(chǎn)物，畢竟，公司的意思是通過(guò)股東的意思表現(xiàn)出來(lái)的。辨明有限責(zé)任公司章程的契約色彩較濃的意義在于公司法對(duì)于有限責(zé)任公司章程的價(jià)值取向，即盡可能地尊重股東的意思表示，非有必要法律不主動(dòng)介入，這與股份有限公司團(tuán)體性強(qiáng)而須受法律的嚴(yán)格控制相異質(zhì)，辨明有限責(zé)任公司的這一特質(zhì)不僅有利于其功能的發(fā)揮，而且有利于私法、私權(quán)觀念在我國(guó)的深入。

值得注意的是，《德國(guó)有限責(zé)任公司法》將有限責(zé)任公司的章程性文件命名為“公司合同”（德語(yǔ)Gesellschafts vertrag），學(xué)者認(rèn)為其原因在于在德國(guó)法中，有限責(zé)任公司是立法者糅合了人合公司的靈活性與資合公司的“有限責(zé)任”性質(zhì)創(chuàng)造出來(lái)的公司形式，保留了許多人合公司的特點(diǎn)，于是，其章程性文件沿用了“公司合同”而非公司章程的名稱(chēng)[8]。這是否代表了德國(guó)立法者對(duì)有限責(zé)任公司章程的契約性在某種程度上的一種認(rèn)同？限于資料筆者很難作較準(zhǔn)確地分析，但德國(guó)有限責(zé)任公司法所規(guī)定的“公司合同”至少在一定程度上表明了立法者傾向于認(rèn)為有限責(zé)任公司章程具有契約的性質(zhì)，其原因有二：其一，有限責(zé)任公司的股東之間有著相互信任關(guān)系，德國(guó)聯(lián)邦最高法院也多次指出，有限責(zé)任公司的股東不僅在與作為團(tuán)體的公司的關(guān)系上，而且在股東間的相互關(guān)系上，須履行合伙法上的誠(chéng)實(shí)義務(wù)[9]。

顯然，有限責(zé)任公司股東所訂立之調(diào)整公司與股東、董事之間，以及股東與股東之間關(guān)系的書(shū)面文件，體現(xiàn)了股東之間的一種人身信任關(guān)系，這種人身信任關(guān)系通過(guò)合同的形式固定下來(lái)也是合理的和必要的，因此，有限責(zé)任公司章程所調(diào)整的重心就是股東與股東之間的關(guān)系，而股份有限公司章程調(diào)整的重心是公司與股東、董事之間的關(guān)系，因?yàn)楣煞萦邢薰镜膱F(tuán)體性強(qiáng)于有限責(zé)任公司。其二，從文化和民族性格上講，德意志民族是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿褡?，其法律和法學(xué)素以嚴(yán)謹(jǐn)著稱(chēng)，德國(guó)立法者用Gesellschafts vertrag來(lái)描述有限責(zé)任公司的章程，至少不可能是隨意的或者是無(wú)意識(shí)的。這不能不說(shuō)是對(duì)有限責(zé)任公司章程契約性的重要佐證。

綜上所述，有限責(zé)任公司章程作為股東處理相互之間關(guān)系的重要法律文件，其契約性較團(tuán)體性更強(qiáng)，因而公司法應(yīng)對(duì)有限責(zé)任公司章程作較為寬松的規(guī)范，以充分尊重和保護(hù)股東的自由意志。仔細(xì)分析我國(guó)1993年《公司法》及其后的兩次修正，可以發(fā)現(xiàn)，《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司章程的規(guī)范日益松弛，此即有限責(zé)任公司章程的契約性使然。

[1]馮果.公司法要論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2003：51-52.

[2]胡果威.美國(guó)公司法[M].北京:法律出版社,1999:51.

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[5]轉(zhuǎn)引自張民安. 現(xiàn)代英美董事法律地位研究[M]. 北京：法律出版社，2000：232.

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[7]WELLING B: Corporate Law in Canada—The Governing Principles, Butterworths Toronto 1984: 56. 轉(zhuǎn)引自溫世揚(yáng)、廖煥國(guó). 公司章程與意思自治[A]. 商事法論集第6卷[C]. 北京：法律出版社，2002.

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[9]卡爾·拉倫茨. 德國(guó)民法通論[M]. 王曉曄，譯. 北京：法律出版社，2003:190.

On the Legal Nature of the Limited Company’s Association

FAN Xue-fei
(Southwest University of Political Science and Law Chongqing 400031 China)

The association is of the greatest importance, as it is both the precondition and basic rules for the limited company. The limited company’s association has dual legal natures, but the contractual nature is more important than the organizational nature to it. Therefore, the company law should not regulate the association too strictly but respect and protect the free will of the shareholders.

the limited company; association of company; contractual nature; organization nature

D922

A

1008-8105(2010)01-0105-04

2009 ? 03 ? 06

范雪飛（1977 ? ）男，博士，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院講師.

編輯 范華麗