尹建國,華中科技大學(xué)法學(xué)院,湖北武漢 430074

行政法中不確定法律概念的類型化

尹建國,華中科技大學(xué)法學(xué)院,湖北武漢 430074

基于立法授權(quán)和語言自身的“開放結(jié)構(gòu)”等主客觀原因,不確定法律概念在各類行政法規(guī)范中大量存在。行政法中的不確定法律概念可區(qū)分為“經(jīng)驗性”和“價值性”不確定法律概念兩種基本類型。前者的具體化可通過引用證據(jù)加以證明,后者的具體化則一般需通過法律解釋或價值補充等手段加以實現(xiàn)。行政主體對經(jīng)驗性不確定法律概念一般不享有判斷余地,但對價值性不確定法律概念所作出的具體化結(jié)論則應(yīng)得到司法機關(guān)的高度尊重。

不確定法律概念;類型化;經(jīng)驗性不確定法律概念;價值性不確定法律概念

不確定法律概念是法律概念的一種特殊類型,其在各類行政法規(guī)范中大量存在。某種程度上,我們可以認(rèn)為,絕對確定的法律概念其實并不存在,任何法律概念均具有一定的“不確定性”。這種“不確定性”的形成與存在,是一種無法避免的法律現(xiàn)象,其系多維原因綜合作用之結(jié)果。本文將對行政法領(lǐng)域不確定法律概念的存在形態(tài)進(jìn)行系統(tǒng)梳理,并綜合實然法和實務(wù)案例中所涉不確定法律概念的種類,嘗試采用一種相對科學(xué)和有說服力的劃分標(biāo)準(zhǔn),將基于各種不同原因所產(chǎn)生的種類繁雜之不確定法律概念,予以類型化。借以為學(xué)界展開對不確定法律概念的后續(xù)研究,奠定基礎(chǔ)并提供初步統(tǒng)一的對話平臺。

一、不確定法律概念的存在范圍與表現(xiàn)形式

(一)規(guī)范條款中的不確定法律概念

在我國實然行政法規(guī)范體系中,不確定法律概念的存在異常普遍。例如,《中華人民共和國治安管理處罰法》第 44條規(guī)定:“猥褻他人的,或者在公共場所故意裸露身體,情節(jié)惡劣的,處五日以上十日以下拘留;猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處十日以上十五日以下拘留?！逼渲?,“猥褻 ”、“情節(jié)惡劣 ”、“智力殘疾人 ”、“精神病人”、“嚴(yán)重情節(jié)”等都是不確定法律概念?！吨腥A人民共和國行政許可法》第 8條第 2款規(guī)定:“行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止,或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的,為了公共利益的需要,行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的,行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償?！贝颂幍摹爸卮笞兓薄ⅰ肮怖妗笔堑湫偷牟淮_定法律概念。《中華人民共和同價格法》第 18條規(guī)定:“下列商品和服務(wù)價格,政府在必要時可以實行政府指導(dǎo)價或者政府定價:(一)與國民經(jīng)濟發(fā)展和人民生活關(guān)系重大的極少數(shù)商品價格;(二)資源稀缺的少數(shù)商品價格;(三)自然壟斷經(jīng)營的商品價格;(四)重要的公用事業(yè)價格;(五)重要的公益性服務(wù)價格?！痹摋l款中的“必要時 ”、“關(guān)系重大 ”、“資源稀缺 ”、“自然壟斷”、“公用事業(yè)”、“公益性服務(wù)”等概念也屬不確定法律概念。類似的規(guī)定不一而足,不確定法律概念可謂充斥行政法規(guī)范的每一個角落。

可見,消減法律規(guī)范中的“不確定性”和“模糊性”是法律得以適用的前提。在很多個案中,只有消減了法律概念的“不確定性”和“模糊性”,才能確保法規(guī)范得以順利實施。“任何行政機關(guān),只要實施行政執(zhí)法行為,就必須要進(jìn)行一定的法律解釋。任何行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員,只要實施行政執(zhí)法行為,就必然享有一定的法律解釋權(quán)[1]17-18?！辈淮_定法律概念在各類行政法規(guī)范中的大量存在,既是立法對行政權(quán)運行秩序的有意安排,也是行政法規(guī)則不可避免的天然特性。

(二)實務(wù)案例所涉的不確定法律概念

通過對行政執(zhí)法及行政訴訟的實證分析可以發(fā)現(xiàn),具體化不確定法律概念是行政法適用無法回避的一個必然過程。筆者曾對公開出版的一些行政法案例匯編或“以案說法”類書籍進(jìn)行了隨機抽樣,對其中的一些案例進(jìn)行了樣本分析①筆者原本欲以最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編著的一套《人民法院案例選》作為典型性的分析樣本,無奈在具體處理過程中發(fā)現(xiàn),該案例選每輯中的行政案例數(shù)量十分有限,且十分注重案例涉及法律問題的廣泛性,(包括行政程序、實體依據(jù)、受案范圍、舉證責(zé)任等各個方面),因此可從中攫取的關(guān)于“不確定法律概念具體化”之類案件的絕對數(shù)量并不多。故,為確保案例搜集的豐富性和針對性,只得求助于其他的“案例選”。但其他案例選中較少有如《人民法院案例選》這般系統(tǒng)、完整、持續(xù)、權(quán)威的文本著作,故最終筆者決定采取一種能兼顧“廣泛性”與“代表性”的“隨機取樣”搜集、分析方法。。結(jié)果發(fā)現(xiàn),在相當(dāng)大數(shù)量的行政爭議案件中,不確定法律概念的具體化問題都構(gòu)成了相關(guān)案件爭議的焦點?，F(xiàn)將其中的部分案例及其所涉“不確定法律概念具體化”的相關(guān)問題列表如下,借以印證“不確定法律概念”具體化問題之重要性與廣泛性,并為后續(xù)的研究提供部分實證素材:

案例名稱 所涉“不確定法律概念”名稱行政行為類別行政法規(guī)范名稱及條款 案例來源邵某訴某運輸管理局出租車運營審批案 重大利益 行政許可 《行政許可法》第 47條秦某等訴某市政公用局公汽運營特許經(jīng)營權(quán)糾紛案胡錦光主編:《以案說法·行政法篇》,中國人民大學(xué)出版社 2006年版 ,第 84-86頁公共資源、公共利益 行政許可 《行政許可法》第 53條 同上,第 88-89頁舒某訴黃浦區(qū)人事局政府信息公開糾紛案政府信息行政公開《上海市政府信息公開規(guī)定》第3條同上,第187-189頁郭某不服先行處理物品通知書案賀榮主編:《北京行政訴訟案例研究》(第 3卷),中國檢察出版社 2005年版 ,第 44-50頁某公司不服駁回商標(biāo)申請復(fù)審裁決案 顯著性 行政許可 《商標(biāo)法》第 9條 同上,第 258-264頁某制品廠不服專利復(fù)審委員會無效宣告請求審查決定案容易腐爛、變質(zhì)物品行政處罰(強制 )《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第29條創(chuàng)造性 行政許可 《專利法》第 22條 同上,第 307-313頁重慶“史上最牛釘子戶”拆遷案 公共利益 行政征收劉某訴江蘇省某市煙草專賣局暫扣假煙案住宅、經(jīng)營場所、藏匿場所《城市房屋拆遷管理條例 》第 4條、《城市房地產(chǎn)管理法》第 6條尹建國:《重慶“史上最牛釘子戶拆遷案”的法治思考》,載《人民法院報》2007年 4月 10日行政處罰(強制 )陳兆玉不服閩清縣公安局治安處罰案《煙草專賣法實施條例 》第 49條、《江蘇省煙草專賣管理辦法》第7條王旭:《行政法律裁判中的合憲性解釋與價值衡量方法》,載《行政法學(xué)研究》2007年第1期重大違法、較重 行政處罰 《行政處罰法》第 38條四川老作坊酒廠不服無錫市工商局崇安分局市場管理行政處罰案最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編:《人民法院案例選.2004年行政、國家賠償專輯》(第 50輯),人民法院出版社2005年版 ,第 1-13頁知名商品 行政處罰 《反不正當(dāng)競爭法》第5條深圳海事局黨組書記、副局最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編:《人民法院案例選》(第 44輯),人民法院出版社2004年版 ,第 402-412頁長林嘉祥涉嫌猥褻兒童案猥褻行政處罰《治安管理處罰法》第43條重慶墊江縣某小學(xué)教師訴渝中區(qū)人事局公務(wù)員招錄案游春亮、劉寶、陳忠群:《深圳警方通報林嘉祥事件經(jīng)過:尚不構(gòu)成猥褻兒童》,載《法制日報 》2008年 11月 6日品行良好 公務(wù)員招錄 《公務(wù)員法》第 11條劉忠文:《教師考公務(wù)員因“一夜情”被拒起訴人事局案開審 》,載《大河報 》2008年 4月30日

顯然,很多情況下,不確定法律概念的具體化,往往構(gòu)成個案裁決必不可少的環(huán)節(jié),解釋與適用不確定法律概念是行政執(zhí)法抑或行政裁判的必經(jīng)程序。上述各類行政法規(guī)范中不確定法律概念之產(chǎn)生,是主觀原因 (如立法的授權(quán))和客觀原因 (如語言的“開放結(jié)構(gòu)”)綜合作用的結(jié)果。面對上述不確定法律概念,行政主體在具體執(zhí)法過程中,往往需要運用多維的技術(shù)性手段(如規(guī)范解釋、價值補充等)方能將之予以具體化。在具體化上述不確定法律概念的過程中,適法者需要考量多維的法內(nèi)、法外因素,往往涉及到行政慣例、公共政策、社會效果及目的甚至部分主觀價值偏好之運用。一定程度上可以說,行政法中不確定法律概念的被正視和被重視,既是權(quán)力正當(dāng)運行的現(xiàn)實之需,更是權(quán)利有效維護(hù)的客觀保障。

二、不確定法律概念類型化的比較觀察

關(guān)于規(guī)范條款中的不確定法律概念,可以做不同的分類與歸納。例如,可根據(jù)不確定法律概念所處法規(guī)范效力位階之不同,將不確定法律概念區(qū)分為:法律中的不確定法律概念、行政法規(guī)中的不確定法律概念、行政規(guī)章中的不確定法律概念、其他行政法規(guī)范性文件中的不確定法律概念。還可基于不確定法律概念所屬行政行為類型之不同,將其區(qū)分為:行政處罰中的不確定法律概念、行政許可中的不確定法律概念、行政征收中的不確定法律概念、行政裁決中的不確定法律概念、行政救助中的不確定法律概念、行政獎勵中的不確定法律概念、行政合同中的不確定法律概念等。上述分類均可在學(xué)理上達(dá)致對不確定法律概念予以類型化的目的,但各種歸納均流于“粗放”,難以通過歸類抽象出同類不確定法律概念在性質(zhì)、具體化方法、考量因素、司法審查標(biāo)準(zhǔn)等方面的共性,從而對行政執(zhí)法或行政訴訟的實務(wù)提供明確、具體的指導(dǎo)。對此,有必要詳盡梳理有關(guān)不確定法律概念類型的既有歸納,并在對比觀察作為不確定法律概念論題發(fā)源地及集大成地的德國及我國臺灣地區(qū)的傳統(tǒng)理論基礎(chǔ)上,從歷史考察和比較法的雙重視角反思不確定法律概念類型化的妥當(dāng)方式。

在德國,行政法學(xué)界主流的觀點認(rèn)為,不確定法律概念包括經(jīng)驗 (或敘述)概念以及規(guī)范(或需要填補價值的)概念兩類[1]194-195。其中,“經(jīng)驗概念亦稱描述概念,涉及吾人可以掌握、知覺或經(jīng)驗之狀況或事件。法律適用者可以在具體事件中,根據(jù)單純之‘知覺’而理解經(jīng)驗概念。惟有時亦可根據(jù)特定之‘經(jīng)驗’而為推論?！崩?夜間、日入后、日出前、公眾得出入之場所?！耙?guī)范概念,亦稱‘須填補價值之概念’,因欠缺與真實事物之關(guān)系,法律適用者必須采取評價之態(tài)度,始能認(rèn)識其意義,而非僅為單純之知覺、認(rèn)識或推論?！崩?國家安全、公共安全、公共利益、公共秩序、善良風(fēng)俗、粗俗不雅、放蕩之姿勢、猥褻之言語或舉動、重大財產(chǎn)損失等[1]87-107。在德國,還有學(xué)者以其他名稱對不確定法律概念進(jìn)行了區(qū)分。例如,卡爾·赫爾曼·烏勒 (Carl Hermann Ule)將不確定法律概念分為事實概念與規(guī)范概念兩類[3]73-79。但整體上看,無論學(xué)者使用何種名稱,其本質(zhì)含義與經(jīng)驗性不確定法律概念與價值性不確定法律概念并無二致。

在我國臺灣地區(qū),行政法學(xué)界基本完全接受了德國將不確定法律概念劃分為經(jīng)驗性概念及價值性概念的二分作法。例如,陳敏教授認(rèn)為,學(xué)理上所謂之不確定法律概念系指其內(nèi)容特別空泛及不明確之法律概念,大體上可分為經(jīng)驗概念和規(guī)范概念兩類[2]194-195。李惠宗認(rèn)為,不確定法律概念分為經(jīng)驗性不確定法律概念與規(guī)范性不確定法律概念。前者之經(jīng)驗,來自“一般人之生活經(jīng)驗”與“專家的知識經(jīng)驗”;后者則是須加上價值補充才能完成的概念,此種價值補充來自于一般價值觀的衡量與法規(guī)目的的認(rèn)知[2]200-201。

在我國大陸地區(qū),也有部分學(xué)者因襲了上述歸類。例如,有人認(rèn)為,在實踐中,一般將不確定的法律概念劃分為兩種,即經(jīng)驗概念與價值概念。經(jīng)驗概念涉及實際的標(biāo)的、事件,涉及可感覺的或其他可體驗的客體。反之價值概念不存在可感覺的客體,諸如需要、可靠性、危險等通過主觀判斷方能確認(rèn)的概念[3]。另有人指出,經(jīng)驗概念涉及實際的標(biāo)的、事件,亦即涉及可感覺的或其他可體驗的客體。規(guī)范概念則缺乏此種實際的關(guān)系,而必須經(jīng)由評價態(tài)度始能闡明其意義,此種評價態(tài)度不可避免地含有主觀的因素[4]。還有學(xué)者總結(jié)稱,在實踐中,經(jīng)驗性不確定法律概念一般是闡明事物或某種實際情況。這些都是很明確并且容易被人們理解,而且對其適用時只能有唯一正確的決定被認(rèn)可。如果對此發(fā)生爭執(zhí),法院有權(quán)對其進(jìn)行全面審查。對于規(guī)范性不確定法律概念的解釋和適用則直接涉及到價值判斷的問題[5]。

此外,我國還有學(xué)者將不確定法律概念分為“封閉的”和“開放的”兩類。其中,對于封閉的不確定法律概念而言,根據(jù)其所在的語境,其核心較為具體清晰,邊界較為狹小,基本上已經(jīng)明晰了所要描寫對象的有意義的主要特征,因此在適用時依照邏輯推演的方式,通常能夠得出大致相同的理解,不容易引起爭論,這類概念如我國《治安管理處罰法》第 23條第 2款規(guī)定的“聚眾”等。開放的不確定法律概念則核心較為籠統(tǒng)模糊,邊界較為廣泛,尤其是一些類型化不確定法律概念具有“一般化”與“具體化”的雙向功能,在適用時容易引發(fā)不同的理解,如我國《行政許可法》第 8條第 2款規(guī)定的“公共利益 ”等[6]。

除行政法外,有學(xué)者還對憲法和其他部門法領(lǐng)域的不確定法律概念進(jìn)行了分類。有學(xué)者認(rèn)為,在不確定的憲法概念中,價值性概念多于經(jīng)驗性概念。例如,“公共利益”、“集體利益”、“平等”、“正常的宗教活動”、“必要的勞動就業(yè)訓(xùn)練”、“正當(dāng)?shù)臋?quán)利”等就屬于價值性概念[7]。還有學(xué)者借鑒行政法中關(guān)于不確定法律概念的劃分類型,將刑法中的不確定法律概念也分為客觀性不確定概念和價值性不確定概念兩類。并認(rèn)為,客觀性不確定法律概念是描述某種事實或事物情況的概念,它可以通過客觀的經(jīng)驗法則確定其真正含義。價值性不確定概念很難找到進(jìn)行解釋的客觀標(biāo)準(zhǔn),這有待司法機關(guān)根據(jù)犯罪的事實、對于社會的危害程度、當(dāng)時的社會形勢等因素進(jìn)行綜合考慮并作出最終判斷[8]。民法學(xué)家梁慧星教授則認(rèn)為,“不確定的法律概念,其不確定性的程度有不同。一種是內(nèi)涵不確定,但外延是封閉的;另一種是內(nèi)涵不確定,但外延是開放的。前者稱為封閉的不確定概念,如危險、物、違法性、法律行為、直系血親等。后者如合理、不合理、公平、顯失公平、善意、惡意、重大事由等[2]288?！?/p>

根據(jù)學(xué)者們的論述,我們可做如下幾點總結(jié):(1)學(xué)術(shù)界主流的觀點,是將不確定法律概念劃分為經(jīng)驗性不確定法律概念和價值性不確定法律概念兩類;(2)從本質(zhì)涵義看,封閉的不確定法律概念、經(jīng)驗性不確定法律概念、描述性不確定法律概念、敘述性不確定法律概念系指同一類型的不確定法律概念;開放的不確定法律概念、規(guī)范性不確定法律概念、價值性不確定法律概念、需價值補充之不確定法律概念系另一同種類型的不確定法律概念;(3)經(jīng)驗性不確定法律概念與價值性不確定法律概念最核心的區(qū)別在于,兩者的闡明方式 (具體化手段)不同、存在狀態(tài)不同:前者根據(jù)單純之知覺或特定之經(jīng)驗(包括一般人的生活經(jīng)驗和專家的知識經(jīng)驗)即可被理解,其涉及可感覺的或可體驗的客體;后者必須藉助適法者的評價態(tài)度、價值衡量方能認(rèn)識其意,且不存在可感知的客體。

綜上,經(jīng)驗性不確定法律概念和價值性不確定法律概念系學(xué)界關(guān)于不確定法律概念類型化的主流觀點。惟需注意的是,經(jīng)驗性不確定法律概念與價值性不確定法律概念之間的區(qū)分,并不是絕對的,他們之間的界限并非不可跨越。例如,巴霍夫 (Bachof)認(rèn)為,此類劃分并不具有絕對性,經(jīng)驗與價值概念之間系互為流動的關(guān)系。將事實涵攝于使用不確定法律概念之法律要件,其判斷可能一面須依客觀經(jīng)驗法則,同時另一面須依價值之觀念而定[3]70。

三、“經(jīng)驗性”與“價值性”不確定法律概念二分的意義

將不確定法律概念區(qū)分為經(jīng)驗性不確定法律概念和價值性不確定法律概念,除了概念類型化的必要外,還有著三個方面的“傾向性功能”。

第一,根據(jù)不確定法律概念所屬類型之不同,行政主體應(yīng)分別采用不同的具體化手段。例如,對于“清晨”、“黎明”等描述性不確定法律概念,其具體化過程應(yīng)該被歸于“事實問題”之列,行政主體對其具體化正確與否,一般需要通過引用證據(jù)來加以說明,并且一般不涉及到法律的引用論證。還有部分不確定法律概念之具體化則應(yīng)歸為法律問題。例如,在“秦某等訴某市市政公用局公汽運營特許經(jīng)營權(quán)糾紛案”中[2]88-89,就涉及到“公共汽車營運”是否屬于我國《行政許可法》第 12條第 (二)項規(guī)定的“公共資源配置以及直接關(guān)系到公共利益的特定行業(yè)”的問題。該案中,對“公共資源”和“公共利益”兩個不確定法律概念的具體化屬于法律問題。行政主體對該兩項不確定法律概念的具體化,一般不是通過引用證據(jù)來加以說明的,而是通過引用法律、考量法規(guī)范外因素、推理論證等方式方能加以實現(xiàn)。但是,對更多的不確定法律概念而言,簡單地將之歸為事實問題或法律問題,都會給人一種難以定論之感,其定性會呈現(xiàn)出一種“可左可右”的模糊狀態(tài)。例如,在路達(dá)公司訴廈門市環(huán)保局案中,涉及到如何確定大氣污染防治法所規(guī)定的“惡臭氣體”的標(biāo)準(zhǔn)問題[3]175。相對人認(rèn)為自己采取了有效的污染防治措施,并沒有排放惡臭氣體,行政機關(guān)僅根據(jù)某些人反映強烈,就認(rèn)定相對人排放了惡臭氣體,沒有科學(xué)根據(jù)和法律法規(guī)依據(jù)。行政主體認(rèn)為,由于國家尚未頒布惡臭物質(zhì)監(jiān)測規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn),在國內(nèi)有關(guān)的環(huán)境管理實踐中,惡臭污染是根據(jù)人群嗅覺感官判斷進(jìn)行鑒別和確定的。訴訟中,法院認(rèn)可了行政機關(guān)對法律問題的判斷,這種尊重和認(rèn)可,顯然可以在行政專業(yè)化標(biāo)準(zhǔn)中找到根據(jù)。誠如有學(xué)者所言,在行政審判中,當(dāng)法院遇到此類概念時應(yīng)盡量尊重行政機關(guān)的解釋。畢竟法官不是直接的行政執(zhí)行者,他們不具有任何優(yōu)越于行政工作人員的解釋條件,除非這種解釋是在超越職權(quán)或濫用職權(quán)的情況下作出的[3]36。

第二,根據(jù)不確定法律概念所屬類型之不同,司法機關(guān)對其具體化結(jié)論所持的審查態(tài)度不同。對此,有學(xué)者認(rèn)為,無論是針對經(jīng)驗 (或敘述)概念還是規(guī)范 (或需要填補償值的)概念,行政主體均不可能享有判斷余地。例如,赫爾曼·瑞斯 (Hermann Reuss)認(rèn)為,一切法律概念之解釋、適用與法律事實對具體事實之涵攝,均為認(rèn)識行為,而不是裁量行為。此種認(rèn)識行為,即為法律問題,其認(rèn)識是否正確,法院得予審查。對行政機關(guān)解釋或適用法律,法院如受其拘束而不加審查,此乃違憲行為,亦構(gòu)成拒絕執(zhí)行職務(wù)之瀆職行為?？傮w而言,Hermann Reuss推崇法院,戒懼行政,強調(diào)法院對“所有”不確定法律概念之適用皆可審查,不承認(rèn)任何的“判斷余地”[3]67-68。這種觀點與主流的學(xué)說有一定差異,附和者并不多。大多學(xué)者認(rèn)為判斷余地僅存在于涵攝事實于規(guī)范 (或需要填補償值的)概念的情形,經(jīng)驗 (或敘述)概念不存在判斷余地。例如德國學(xué)者福斯德霍夫(Forsthoff)、瑞德 (Redding)等人均認(rèn)為適用價值概念時并非僅有唯一的正確答案,行政機關(guān)的判斷余地僅存在于將事實涵攝于價值觀念的過程中,至于事實確定和價值概念的解釋法院可全面審查;但當(dāng)涵攝事實于經(jīng)驗概念時,理論上只有一個正確的答案,在此行政機關(guān)無判斷余地[3]72。但還有學(xué)者認(rèn)為,無論是針對經(jīng)驗(或敘述)概念還是規(guī)范 (或需要填補償值的)概念,行政主體可能都享有判斷余地。例如,依奧托·巴霍夫 (Otto Bachof)之見解,不確定法律概念之解釋,即闡明其意義,為法律問題;對此,法院可充分審查。但對于不確定法律概念之適用,即具體事實是否須客觀涵攝于法律要件和行政機關(guān)是否得依其合義務(wù)性之判斷,主觀將具體事實涵攝于法律要件的問題,雖然仍為法律問題,但法院對其審查權(quán)是有限的。他認(rèn)為,對經(jīng)驗概念,于具體案件上涵攝之事實越無法確定時,行政機關(guān)所負(fù)責(zé)任亦越重大,亦即越應(yīng)肯定其“判斷余地”之存在?？梢?Bachof在經(jīng)驗概念上,承認(rèn)“判斷余地”的存在,該觀點與 Forsthoff、Redding等多數(shù)學(xué)者的看法略有不同。依其主張,“判斷余地”部分由經(jīng)驗概念,部分由價值概念,部分由兩者之混合概念組成。適用不確定法律概念時,須先探求立法者之意思,是否欲予行政機關(guān)不經(jīng)審查之“判斷余地”。如立法者未明確表示其意愿時,于價值概念,須依此價值觀念得客觀化之程度,是否達(dá)到僅可能有一正確決定而定;于經(jīng)驗概念,須依實務(wù)上該事實之判斷,是否可能充分明白,并須考慮行政機關(guān)之責(zé)任問題[3]69-73。

第三,根據(jù)不確定法律概念系屬類型之不同,行政主體對其具體化所得之結(jié)論,在刑事司法程序中所具備之效力及所受尊重程度也有差異。有學(xué)者指出,在辦理刑事案件過程中,當(dāng)遭遇不確定法律概念時,司法機關(guān)當(dāng)區(qū)分不確定法律概念的性質(zhì),究竟屬于客觀性不確定概念還是價值性不確定概念。如果為價值性不確定概念,那么即使存在行政解釋,司法機關(guān)也可以不用理會。若控辯雙方對此存在異議,則刑事法庭須從司法機關(guān)與行政機關(guān)看待社會問題的標(biāo)準(zhǔn)不同、刑事審判依照司法機關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)這一點出發(fā),詳細(xì)地在判決書中說明判決的理由。如果為客觀性不確定概念,在不存在立法解釋和司法解釋的時候,司法機關(guān)一般應(yīng)當(dāng)將行政解釋視為“普遍認(rèn)知和接受的社會經(jīng)驗法則”,通過它尋找發(fā)掘出立法者所希望設(shè)立的相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的道德底線,進(jìn)而在此基礎(chǔ)上予以采信。當(dāng)然,既然行政解釋屬于經(jīng)驗法則,類似于社會生活的客觀規(guī)律,那么接受這一規(guī)律、并在此基礎(chǔ)上作出的刑事法庭的判決書就不必刻意對其進(jìn)行論述[10]。

總之,不確定法律概念在行政法規(guī)范中大量存在,其產(chǎn)生有著主體、客體方面的多維原因。在很多個案中,不確定法律概念的具體化構(gòu)成了個案糾紛解決的重點和難點之所在。對于廣泛散布于行政法規(guī)范中的不確定法律概念,最常見的分類方式,乃是將其歸納為“經(jīng)驗性”不確定法律概念和“價值性”不確定法律概念兩類?；谶@兩種二分法,行政主體一般分別對之采取不同的具體化手段,法院往往也對之采用差異化的司法審查態(tài)度。

[1]姜明安:《行政執(zhí)法研究》,北京:北京大學(xué)出版社2004年版。

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[11]梁慧星:《民法解釋學(xué)》,北京:中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版。

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[14](日)南博方:《日本行政法 》,楊建順、周作彩譯,北京:中國人民大學(xué)出版社 1988年版。

On the Types of DubiousLegal Concepts in Adm in istrative Law

Y IN Jian-guo

(Law School,HUST,Wuhan430074,China)

Based on both objective and subjective reasons of legislative authority and“open texture”within language,there are numerous dubious legal concepts in administrative law.We can divide the dubious legal concepts in administrative law into two basic types:“empirical dubious legal concepts”and“dubious legal concepts demanding value supplement”.The reification of the first type can be proved by evidences,but only by legal interpretation or value supplement,can we reify the second.What′s more,administrative body doesn′t enjoy judgmental scope in the process of reifying“empirical dubious legal concepts”,but its conclusion to“dubious legal concepts demanding value supplement”reifyingmust be highly respected by judiciary.

dubious legal concepts;type;empirical dubious legal concepts;dubious legal concepts demanding value supplement

尹建國 (1981-),男,湖北廣水人,華中科技大學(xué)法學(xué)院講師,新聞傳播學(xué)博士后流動站研究人員,研究方向為行政法學(xué)、政治傳播學(xué)。

中國博士后科學(xué)基金面上資助項目 (20090460936);國家社科基金項目(08DFX020)

2010-04-08

D915.4

A

1671-7023(2010)06-0043-06

責(zé)任編輯 吳蘭麗