□張偉

（復(fù)旦大學(xué)，上海 200433）

再論獨(dú)立董事制度在中國的適用

□張偉

（復(fù)旦大學(xué)，上海 200433）

獨(dú)立董事制度在中國的適用目前仍然充滿爭議。本文從我國上市公司特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)入手，充分論證了獨(dú)立董事制度是解決我國上市公司治理中存在的根本問題應(yīng)選擇的改革路徑。參照國外的經(jīng)驗(yàn)和模式，對獨(dú)立董事制度的定義、功能以及任免機(jī)制等均作了闡述和分析，并對現(xiàn)有獨(dú)立董事制度的改進(jìn)提出了改進(jìn)建議，以期對符合中國國情的獨(dú)立董事法律制度的完善有所裨益。

公司治理；獨(dú)立董事；股權(quán)結(jié)構(gòu)；改革路徑

自我國證監(jiān)會2001年公布 《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱 《指導(dǎo)意見》）至今已有9年，但無論學(xué)界還是實(shí)務(wù)界，對獨(dú)立董事制度能否解決中國上市公司治理機(jī)制方面存在的問題，仍有疑問。對獨(dú)立董事的美好期待和其在現(xiàn)實(shí)公司運(yùn)作中差強(qiáng)人意的表現(xiàn)形成了強(qiáng)烈反差，很多獨(dú)立董事已淪為“花瓶董事”。這一困境的產(chǎn)生，很大程度上還是源于對獨(dú)立董事制度的認(rèn)識還不統(tǒng)一，對獨(dú)立董事制度本身的規(guī)范還不到位，《指導(dǎo)意見》隨著形式的變化也有了修改的必要。因此，本文在論證獨(dú)立董事制度在我國適用的必要性后，就如何完善《指導(dǎo)意見》，在實(shí)踐中更好的發(fā)揮獨(dú)立董事的作用提出了建議。

一、我國公司治理面臨的主要課題和困境：

由于特殊的歷史原因，我國上市公司主要以國有公司為主，而其股權(quán)結(jié)構(gòu)的突出特點(diǎn)是國有股權(quán)重過高，這就導(dǎo)致控股股東有效而又幾乎無約束地控制了上市公司經(jīng)營。［1］因此，我國上市公司在集中型股權(quán)結(jié)構(gòu)下面臨的主要問題就是強(qiáng)勢大股東和廣大弱勢中小股東的利益博弈。此處的中小股東，不僅僅是指眾多散戶，還包括機(jī)構(gòu)投資者，在股權(quán)高度集中的背景下，機(jī)構(gòu)投資者在上市公司治理結(jié)構(gòu)中的話語權(quán)也是可以忽略不計(jì)的。

這一現(xiàn)狀就導(dǎo)致控股股東可以通過控制股東大會和董事會，從事諸如關(guān)聯(lián)交易、不實(shí)信息披露、內(nèi)幕交易、董事惡意自我交易等不法行為，損害上市公司和中小股東的利益。這方面媒體已經(jīng)披露的案例不勝枚舉。換言之，中國公司治理所面臨的最為迫切的課題，就是如何防止少數(shù)控股股東剝削一般中小股東權(quán)益，如何平衡控股股東與一般股東的利害對立，以遏止控股股東各種道德風(fēng)險(xiǎn)行為的發(fā)生，從而確保處于制度性弱勢地位的一般中小股東的利益。

綜觀世界各國公司治理的實(shí)踐，有兩種比較典型的治理模式，一是以證券市場為主導(dǎo)的外部控制機(jī)制，這是希望以資本市場、企業(yè)并購等外部壓力，迫使經(jīng)營者等放棄權(quán)利，追求公司利益；二是內(nèi)部控制模式，尋求在公司體制內(nèi)，建立完善的監(jiān)督控制機(jī)制，使經(jīng)營者難以為道德風(fēng)險(xiǎn)行為。［2］

外部治理機(jī)制較具代表性的是控制權(quán)市場和專業(yè)經(jīng)理人市場。

公司控制權(quán)市場（market for corporate control）是指以市場來配置控制權(quán)的競爭機(jī)制，主要形式是敵意接管和委托書（或稱代表權(quán)）爭奪。從理論上講，不論何種形式，經(jīng)營者都面臨喪失公司控制權(quán)的危險(xiǎn)，這就促使經(jīng)營者必須盡力為公司創(chuàng)造利潤，摒棄只有利于自己而無益公司的行為，以贏得多數(shù)股東的信任和支持，以期在敵對收買或委托書爭奪戰(zhàn)發(fā)生時(shí)，股東能傾向支持自己，選任其繼續(xù)執(zhí)掌公司。此種經(jīng)常性地存在于公司控制權(quán)市場中的潛在威脅，使得經(jīng)營者不得不放棄可能引起股東反感或不信任的道德危險(xiǎn)行為，進(jìn)而抑制此類行為的發(fā)生。

專業(yè)經(jīng)理人市場是另一個(gè)被認(rèn)為是可以從外部監(jiān)督公司的重要機(jī)制。由于專業(yè)經(jīng)理人市場對經(jīng)營者的評價(jià)，系基于特定公司經(jīng)營團(tuán)隊(duì)整體的績效表現(xiàn)做論斷，因此，在公司內(nèi)部不同層級的經(jīng)理人之間，就有相互監(jiān)督的誘因，抑制其他經(jīng)理人的不當(dāng)經(jīng)營行為，拖垮公司整體運(yùn)行績效。當(dāng)經(jīng)理人因故離職或被解職，而須另覓新職時(shí)，經(jīng)理人市場將以其過去的經(jīng)營績效表現(xiàn)，決定其是否能順利轉(zhuǎn)職成功以及轉(zhuǎn)職后的薪酬，該機(jī)制促使經(jīng)理人在職時(shí)，須摒棄道德危險(xiǎn)行為，一意追求公司運(yùn)行績效的提高，以在未來獲取更高職位與報(bào)酬。［3］（p125－128）

上述兩類外部市場治理機(jī)制，初衷是好的，都希望通過市場競爭，淘汰掉不重視公司或股東利益，而只顧追求自己利益的經(jīng)營者，但此類市場之所以得以正常運(yùn)作，實(shí)有賴于分散型的股權(quán)結(jié)構(gòu)或競爭性的市場結(jié)構(gòu)。而如前文所述，在我國股權(quán)結(jié)構(gòu)高度集中的情況下，少數(shù)控股股東掌握了公司絕大多數(shù)資源，外人根本無法插手公司內(nèi)部事務(wù)，也就沒有辦法有效發(fā)揮監(jiān)督作用。因此，我們必須從公司內(nèi)部治理機(jī)制中尋求解決辦法。

考察我國現(xiàn)有的公司內(nèi)部治理機(jī)制，股東大會在股權(quán)高度集中的情況下顯然已沒有能力擔(dān)負(fù)起監(jiān)督大股東的道德危險(xiǎn)行為、實(shí)現(xiàn)治理結(jié)構(gòu)平衡的重任，它所能做到的只是作為一種形式要件，在需要的時(shí)候走個(gè)過場。

我國內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的重要一環(huán)監(jiān)事會也是處于尷尬境地。按我國《公司法》的規(guī)定，董事會和監(jiān)事會是由股東大會產(chǎn)生的兩個(gè)并列機(jī)關(guān)，表面上兩者擁有一樣的獨(dú)立地位，但實(shí)質(zhì)上監(jiān)事會往往受制于董事會。在實(shí)踐中，絕大多數(shù)監(jiān)事不監(jiān)事，甚至不知該監(jiān)何事。而且，監(jiān)事會的職能僅限于事后監(jiān)督檢查，并無控制權(quán)和戰(zhàn)略決策權(quán)，更無董事和經(jīng)理的任命權(quán)，實(shí)際上監(jiān)事很難開展監(jiān)督活動(dòng)。而更深層次的原因仍然在于我國股權(quán)結(jié)構(gòu)中的一股獨(dú)大和控股股東。按照一股一票的資本多數(shù)決原則，在存在絕對控股股東的前提下，股東大會就不再是代表多元股權(quán)利益的權(quán)力機(jī)關(guān)。在表決中占有支配地位的大股東往往只會選舉與自己有著特殊聯(lián)系的人擔(dān)任監(jiān)事，又由于董事的選舉更是大股東意志的體現(xiàn)，這就導(dǎo)致董事和監(jiān)事間存在著天然的“血緣關(guān)系”，要依靠后者來監(jiān)督前者，恐怕是勉為其難。

二、獨(dú)立董事制度在我國適用的必要性

根據(jù)前述分析，無論是公司外部治理機(jī)制還是內(nèi)部控制機(jī)制中的股東大會或監(jiān)事會，都無法解決我國上市公司治理中面臨的一股獨(dú)大問題，因此，我們必須從在公司機(jī)關(guān)中處于核心地位的董事會中尋求解決之路。

根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，董事會同時(shí)扮演著執(zhí)行者（如負(fù)責(zé)召集股東大會、執(zhí)行股東大會決議）、監(jiān)督者（聘任或解聘公司經(jīng)理、制定公司的基本管理制度）和被監(jiān)督者（對股東大會負(fù)責(zé)）的三重角色。但這只是紙面上的，實(shí)際操作則發(fā)生了扭曲，制度的規(guī)定并沒有產(chǎn)生預(yù)期的效果。

究其原因，根源就在于前文所述的我國上市公司的集中型股權(quán)結(jié)構(gòu)。大部分上市公司的董事會由清一色的股東董事構(gòu)成，他們受控股股東委派，因此，董事會的運(yùn)作通常被其所控制，而不是以集體決策為基礎(chǔ)?？毓晒蓶|與其他中小股東之間的利益沖突是結(jié)構(gòu)性和普遍性的。因此，我國的董事會作為執(zhí)行者，按理應(yīng)該是執(zhí)行股東大會決議，但它實(shí)際上執(zhí)行的只是控股股東的意志。即使是執(zhí)行董事會自身決議，很多情況下，這樣的決議也并不反映公司和全體股東的根本利益。而當(dāng)它作為監(jiān)督者時(shí)，由于很多公司的董事會成員都兼任著經(jīng)理，這樣，董事會和經(jīng)理層的重合使其對經(jīng)理層的制約就邏輯地演變?yōu)樽晕冶O(jiān)督，效果難免差強(qiáng)人意。而當(dāng)董事會作為被監(jiān)督者時(shí)，本文前面已分析過，我國股東大會和監(jiān)事會監(jiān)督作用的弱化乃至虛化，結(jié)果就導(dǎo)致大權(quán)獨(dú)攬的控股股東成了幾乎無人可以約束的獨(dú)行俠。于是，就出現(xiàn)了股東董事代表股東利益——大股東董事控制董事會——董事會代表大股東利益的現(xiàn)實(shí)格局。［4］

從以上分析可以看出，我國上市公司的董事會在角色扮演方面存在嚴(yán)重問題，根本的一條是我們很難從董事會的運(yùn)作中看到其真實(shí)的面目，背后總有一只無形之手在或明或暗地操縱著。而這只無形之手就是控股股東（大部分是絕對控股、一股獨(dú)大）及其在董事會中的代表。當(dāng)董事會作為執(zhí)行者時(shí)，與其說是執(zhí)行股東大會、董事會決議還不如說是執(zhí)行大股東意愿；當(dāng)它作為監(jiān)督者時(shí)，出現(xiàn)的是被監(jiān)督者的缺位，我們不能指望當(dāng)經(jīng)理層 （我國上市公司內(nèi)部事實(shí)上并不存在獨(dú)立的經(jīng)理階層）和控股股東的董事高度重合時(shí)，后者可以對前者、也可以說是對自身做出持續(xù)、客觀的評價(jià)和監(jiān)督；當(dāng)董事會作為被監(jiān)督者時(shí)，卻出現(xiàn)了監(jiān)督者缺位現(xiàn)象，因?yàn)榍拔囊阎赋觯蓶|大會、監(jiān)事會處于事實(shí)上的功能癱瘓狀態(tài)，而董事會內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)的失衡也使其本身難以運(yùn)用集體的力量對抗大股東，也就談不上所謂的被監(jiān)督。

因此，我國董事會在公司內(nèi)部治理機(jī)制中雖地位顯赫，但作用的發(fā)揮有走向歧路的可能，并不符合法律的預(yù)期；對中國公司治理面臨的主要問題——監(jiān)督、遏制控股股東的道德風(fēng)險(xiǎn)行為也乏善可陳，難以樂觀，相反，倒成了此類行為的發(fā)源地，董事會成了控股股東的木偶。［5］（p665）

分析至此，我們可以看出，我國內(nèi)部治理機(jī)制也存在著缺陷，改革勢在必行。那么，我們應(yīng)當(dāng)選擇何種方式、遵循何種路徑進(jìn)行改革？本文認(rèn)為，對董事會的改革是最直接的，也是最有可能收到實(shí)際效果的。原因在于董事會在我國公司運(yùn)作中是實(shí)際發(fā)揮作用的內(nèi)部治理機(jī)關(guān)，只是這種作用時(shí)常被濫用。相對而言，股東大會和監(jiān)事會的作用則要弱得多，因此，對它們的改革既不符合國際公司治理的趨勢，在我國現(xiàn)有國情下，也難以做出合適的變動(dòng)使其發(fā)揮作用；更重要的是，我國現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)的弊病并非出現(xiàn)在股東大會和監(jiān)事會，對它們的改革難免隔靴搔癢，無法直面主要矛盾。因此，本文認(rèn)為，我國公司治理機(jī)制的改革路徑（立法選擇）應(yīng)重點(diǎn)放在董事會的改革上?？梢哉J(rèn)為，由于董事會在治理結(jié)構(gòu)中的重要地位和關(guān)鍵作用，董事會在行為方式和決策機(jī)制上的獨(dú)立與否，已成為公司是否具有獨(dú)立意志和獨(dú)立利益的一個(gè)重要標(biāo)志，公司治理結(jié)構(gòu)能否正常發(fā)揮作用，在很大程度上也取決于董事會能否真正代表全體股東特別是中小股東的利益并且真正具有獨(dú)立地位，而獨(dú)立董事制度無疑對這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有積極意義。

首先，由于獨(dú)立董事與公司的經(jīng)營管理沒有利害關(guān)系，其對董事行為的制約就不會出于私利，而會考慮公司整體的利益尤其是對于中小股東利益的保護(hù)；其次，獨(dú)立董事可以保障其他控制機(jī)制的效用不會因董事或董事會的惡意行為而受到損害。比如，股東投票委托書征集、職工股東等控制機(jī)制的作用通常是通過股東大會實(shí)現(xiàn)的，而股東大會是由董事會召集的，如果董事會惡意不召集股東大會或采取其他變相的抵制措施，這些控制機(jī)制的效果就會受損害，而在此情形下，獨(dú)立董事則可以通過董事會的內(nèi)部運(yùn)作來促使股東大會的召開；其三，獨(dú)立董事作為董事會成員，其直接行使權(quán)力，可以直接影響董事會的行為，使董事會的行為符合公司健康發(fā)展的要求；最后，在其他諸多治理機(jī)制中，監(jiān)督者往往遠(yuǎn)離董事會，存在著嚴(yán)重的信息不對稱問題，對董事或董事會的損害行為不能作出及時(shí)反應(yīng)，其監(jiān)督與制約嚴(yán)重滯后。而身在董事會之中的獨(dú)立董事則可以及時(shí)洞悉董事會的不合理行為，并及時(shí)采取制約或糾正措施。因此，把中國公司治理的改革路徑定為獨(dú)立董事是符合當(dāng)前需要的。

三、我國適用獨(dú)立董事制度的建議

⒈功能定位。在我國引入獨(dú)立董事制度要解決的首要問題就是合理地對其功能和使命進(jìn)行定位，這關(guān)系到獨(dú)立董事制度能否在我國上市公司治理中發(fā)揮真正的作用。

英美等國在股權(quán)高度分散的情況下，股東無法對經(jīng)理人員進(jìn)行有效的監(jiān)督和約束，像公司董事特別是董事長、總經(jīng)理等內(nèi)部人實(shí)際上操縱著公司的重大決策。然而，董事的個(gè)人利益與全體股東的利益之間通常存在著無法避免的矛盾，尤其是當(dāng)董事本人同時(shí)還在公司內(nèi)擔(dān)任管理職務(wù)時(shí)，兩者之間的利益經(jīng)常會發(fā)生沖突，獨(dú)立董事制度正是為解決這一矛盾而產(chǎn)生的。

但是，中國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)與英美等大型公開公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)有著本質(zhì)的區(qū)別，在我國上市公司中基本上都存在控股股東，沒有出現(xiàn)因股權(quán)分散而導(dǎo)致的內(nèi)部人控制問題。前文已經(jīng)分析過，我國上市公司中控股股東對公司的控制權(quán)還沒有受到挑戰(zhàn)，公司治理的最大問題恰恰是控股股東濫用其控制權(quán)，因此，我們在上市公司中引入獨(dú)立董事制度，它的功能和西方國家是不會完全一樣的。本文認(rèn)為，我國對獨(dú)立董事的功能不能要求過多，尤其是在起步階段，把目標(biāo)定的單一一點(diǎn)、明確一點(diǎn)，反而能起到真正的作用。

根據(jù)我國公司治理面臨的主要問題，我國獨(dú)立董事的功能應(yīng)主要定位于對控股股東及其在上市公司中的代表如董事、經(jīng)營管理人員的道德風(fēng)險(xiǎn)行為的監(jiān)督和審查上。如此，方能有利于強(qiáng)化董事會的監(jiān)督功能，減少上市公司“關(guān)鍵人”控制現(xiàn)象。目前，我國上市公司由于一股獨(dú)大，中小股東擁有的股份少且分散，這使得上市公司的控股股東很容易按照“資本多數(shù)決”的原則直接決定全部董事及高層管理人員的任免，因而他們受控股股東操縱或左右的現(xiàn)象就不可避免，董事、經(jīng)理往往成為控股股東在上市公司的利益代言人。通過建立獨(dú)立董事制度，明確獨(dú)立董事的任職條件、職責(zé)和獨(dú)立董事在董事會成員中的比重，既可改變董事會內(nèi)部的利益比例結(jié)構(gòu)，又可保障獨(dú)立董事依法履行董事職責(zé)，實(shí)施有效的監(jiān)督，最大限度的保障全體股東、特別是中小股東的利益，維護(hù)上市公司的整體利益，防止董事和經(jīng)理的“合謀”行為。

如果獨(dú)立董事能夠?qū)毓晒蓶|及其派入上市公司的董事、經(jīng)營管理人員的違規(guī)行為起到制約作用，使控股股東在上市公司的利益只能通過上市公司的價(jià)值提升和利潤分配來體現(xiàn)，就可以使控股股東與公司利益和其他股東利益一致，那么，剩余的事情就可以由控股股東與公司內(nèi)部董事、經(jīng)營管理層來完成?？毓晒蓶|出于對自己利益的關(guān)心，會有足夠的激勵(lì)促使其對損害公司和股東利益特別是其自身利益的行為進(jìn)行有效的監(jiān)督，而且，由于其控股地位及其在公司股東大會上行使表決權(quán)的影響，他也完全有能力實(shí)施有效的監(jiān)督。

因此，我國獨(dú)立董事的功能暫時(shí)沒必要也沒可能象國外一樣定的那么寬泛，總的一條就是要遏止控股股東各種道德風(fēng)險(xiǎn)行為的發(fā)生，從而確保處于制度性弱勢地位的一般中小股東的利益。

⒉“獨(dú)立性”要求。如何理解“獨(dú)立”二字是正確認(rèn)識獨(dú)立董事的關(guān)鍵所在，關(guān)系到獨(dú)立董事能否正常發(fā)揮其功能。因?yàn)楠?dú)立董事的根本特性就是其具有獨(dú)立性，這也是各國在規(guī)定獨(dú)立董事時(shí)所要著重審查的事項(xiàng)。各國對獨(dú)立董事的獨(dú)立性都作出了專門性的規(guī)定，主要是以和公司是否存在重要聯(lián)系為衡量準(zhǔn)則。

我國的現(xiàn)實(shí)情況是，目前上市公司的獨(dú)立董事絕大多數(shù)是由公司領(lǐng)導(dǎo)請來的“人情董事”，權(quán)利不清，職責(zé)不明，只要能起到宣傳、廣告作用或滿足國外上市的標(biāo)準(zhǔn)就行。因此，如此產(chǎn)生的獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”無疑是大打折扣的。為此，我國證監(jiān)會《指導(dǎo)意見》第3條對獨(dú)立董事必須具有獨(dú)立性規(guī)定了七類人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事，如在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬等。

從我國的規(guī)定看，顯然已吸取了國外在這方面的一些經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)然，有些還需細(xì)化，如獨(dú)立董事人選在過去的5年中未曾受雇于上市公司或者附屬企業(yè)，不能存在與公司的高級管理人員之間的個(gè)人服務(wù)合同等等。這些要求和標(biāo)準(zhǔn)如何在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)，還需要從制度上加以保證。

⒊獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制。獨(dú)立董事的任免機(jī)制對于獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的確保具有重要意義，是保證上述有關(guān) “獨(dú)立性”的原則規(guī)定落到實(shí)處的重要制度安排。因?yàn)楠?dú)立董事由誰來選任，決定著獨(dú)立董事代表誰的利益，以何種立場去決策和行事。目前，我國的企業(yè)在選擇和任命獨(dú)立董事時(shí)，所依賴的圈子過于狹窄，主要局限于董事長和總經(jīng)理的熟人、朋友以及一些相熟的社會知名人士。這種選擇方式常常導(dǎo)致獨(dú)立董事徒有虛名，成了公司的擺設(shè)和花瓶。他們很難對公司的事務(wù)發(fā)表獨(dú)立的見解，也不大可能對管理層與董事會的決定提出反對意見，因此無法對公司做出真正的貢獻(xiàn)。

我國證監(jiān)會的《指導(dǎo)意見》在這方面主要有兩項(xiàng)規(guī)定，一是上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定；二是中國證監(jiān)會在15個(gè)工作日內(nèi)對獨(dú)立董事的任職資格和獨(dú)立性進(jìn)行審核，對中國證監(jiān)會持有異議的被提名人，可作為公司董事候選人，但不作為獨(dú)立董事候選人。此兩項(xiàng)規(guī)定的合理性有待商榷。

如前文所述，我國獨(dú)立董事設(shè)計(jì)的目的在于，在存在控股股東的前提下，平衡董事會內(nèi)部權(quán)力以及監(jiān)督董事會的運(yùn)作。因此，如果現(xiàn)在由董事會來提名的話，難?？陀^和公正，而且獨(dú)立董事在社交關(guān)系上并不獨(dú)立，符合資格者可能是經(jīng)營者（控股股東）的好友或?yàn)橥粓F(tuán)體的成員，所以，在現(xiàn)有董事會結(jié)構(gòu)未有根本變化前，不宜由董事會行使提名權(quán)。

其次是監(jiān)事會。監(jiān)事會成員由股東大會選舉產(chǎn)生，在集中型股權(quán)結(jié)構(gòu)下，少數(shù)控股股東可以通過資本多數(shù)決操縱股東大會選舉，從而使監(jiān)事會與控股股東控制下的董事會在利益上有了本質(zhì)的一致性。如前文所述，我國監(jiān)事會在功能發(fā)揮上還存在其他障礙，因此，我們也無法指望監(jiān)事會能有效的獨(dú)立的提出候選人。

至于單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，初衷很好，反映了監(jiān)管當(dāng)局保護(hù)中小股東利益的考慮。但在實(shí)踐中是否具有可操作性，存有疑問。事實(shí)上，在缺少組織者的情況下，中小股東很難也無此能力擔(dān)負(fù)起提名獨(dú)立董事的重任。

《指導(dǎo)意見》的第2項(xiàng)規(guī)定即由中國證監(jiān)會在15個(gè)工作日內(nèi)對獨(dú)立董事的任職資格和獨(dú)立性進(jìn)行審核，雖有優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)的良好愿望，但公司選任獨(dú)立董事本屬公司內(nèi)部事務(wù)，證監(jiān)會作為監(jiān)管機(jī)關(guān)，對此加以“審核”，似有越俎代庖之嫌。況且，目前這么多家上市公司，每次選聘、增補(bǔ)獨(dú)立董事，如都由證監(jiān)會審核，恐其難堪重負(fù)。

因此，參考我國臺灣學(xué)者對于獨(dú)立監(jiān)察人制度的設(shè)計(jì)及評價(jià)，可以考慮由中介公司提名獨(dú)立董事。其運(yùn)作方式如下：⑴該中介公司應(yīng)經(jīng)公正的第三人機(jī)關(guān)（如證監(jiān)會或交易所）認(rèn)證，以確保其有選任適當(dāng)?shù)莫?dú)立董事的能力；⑵該公司公開征求且自行探詢可擔(dān)當(dāng)公司監(jiān)控的人才，建立人才資料庫；⑶由董事會提名至少三家中介公司，于會議通知及股東會場上宣傳其公司監(jiān)控理念、人才結(jié)構(gòu)及費(fèi)用等。此處不由董事會直接提名獨(dú)立董事人選，可以最大限度地避免所謂“人情董事”的產(chǎn)生（此時(shí)，仍應(yīng)規(guī)定擁有董事席位的第一大股東沒有提名權(quán)，以解決大股東在選擇獨(dú)立董事是強(qiáng)調(diào)過多的個(gè)別偏好，充分保持獨(dú)立董事的獨(dú)立性）；⑷最后，股東大會選出其中一家中介公司，由其派出定額的獨(dú)立董事。該機(jī)制有如下優(yōu)點(diǎn)：第一，中介公司所記錄的獨(dú)立董事人才，不限定于具有律師或會計(jì)師資格等專業(yè)人士，一般公司董事或經(jīng)理人士亦可為之，中介公司可依各該公司業(yè)務(wù)種類，協(xié)調(diào)曾有類似業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的人，擔(dān)任獨(dú)立董事；第二，中介公司為維持其信譽(yù)，并于市場競爭中脫穎而出，必須對所選任人士仔細(xì)審查，對其監(jiān)控績效加以評比，作為未來是否繼續(xù)任用該人士及決定其報(bào)酬水平的依據(jù)；第三，被派遣的獨(dú)立董事為求能在獨(dú)立董事市場上，受到更高評價(jià)及報(bào)酬，必須努力工作，并建立起良好的獨(dú)立董事信譽(yù)；第四，由于獨(dú)立董事的評比，多基于各該公司獨(dú)立董事的整體表現(xiàn)，故而在董事會內(nèi)部，各獨(dú)立董事亦有監(jiān)督其他獨(dú)立董事是否確實(shí)履行其職責(zé)；第五，聘任信譽(yù)卓著的中介公司，可以博得投資人信賴，將降低公司資金籌措的成本；第六，此種中介公司可以服務(wù)于更多公司，并可以此集中、分析不同獨(dú)立董事信息，積累經(jīng)驗(yàn)，從事更好的獨(dú)立董事服務(wù)。且當(dāng)其負(fù)責(zé)的某一公司發(fā)生問題時(shí)，可將此訊息迅速傳達(dá)給其他獨(dú)立董事，促其立即檢查，預(yù)防類似問題發(fā)生，其結(jié)果將比證監(jiān)會或交易所的監(jiān)控更為有效、迅速且實(shí)際。［6］

⒋獨(dú)立董事的選舉及任期。雖然獨(dú)立董事最終產(chǎn)生需要通過股東大會，但是，在堅(jiān)持這一原則的基礎(chǔ)上，對獨(dú)立董事的選舉規(guī)則有必要作出特別的規(guī)定，否則，仍然無法避免大股東的不當(dāng)影響。比如，在涉及獨(dú)立董事選舉時(shí)，第一大股東應(yīng)當(dāng)回避，并且強(qiáng)制采取差額選舉和累積投票制，有效保障中小股東能夠把自己滿意、能夠代表其利益的人選為獨(dú)立董事，防止控股股東濫用資本多數(shù)決原則操縱獨(dú)立董事的選舉。否則，如果讓控股股東在獨(dú)立董事選舉中發(fā)生決定性影響，而選出的獨(dú)立董事所要重點(diǎn)監(jiān)督的正是選擇他們的控股股東，那么，我們又怎能指望他們發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用。因此，我國證監(jiān)會《指導(dǎo)意見》有關(guān)這方面的規(guī)定還有必要細(xì)化。

獨(dú)立董事的任期也是值得關(guān)注的問題。獨(dú)立董事因與執(zhí)行董事及管理層長期共事所建立的友誼可能造成獨(dú)立性的喪失或減弱，因此對獨(dú)立董事的任期進(jìn)行限制是必要的。我國證監(jiān)會《指導(dǎo)意見》規(guī)定獨(dú)立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時(shí)間不得超過6年。筆者認(rèn)為，這條規(guī)定有待商榷。美國《密西根州公司法》第450條規(guī)定，獨(dú)立董事在公司任職不得超過3年，滿3年后，可作為董事留任，但失去獨(dú)立董事資格。相對而言，我國對獨(dú)立董事任期的規(guī)定太長，不利于獨(dú)立董事獨(dú)立性的保持，因此有必要縮短這一期限，如不允許連任必須輪換，或每3年更換其中的若干獨(dú)立董事等等。

四、獨(dú)立董事的引進(jìn)是有益的嘗試

雖然獨(dú)立董事在中國已越來越受到重視，但對它的研究還遠(yuǎn)未深入。本文的重點(diǎn)是論證獨(dú)立董事在中國存在的合理性問題。論文的寫作過程也是筆者對這一問題進(jìn)行思考不斷修正的過程。最后的論述文本和筆者當(dāng)初的設(shè)想有所不同。比如先前考慮的獨(dú)立董事和監(jiān)事會并存是否會存在功能上的重疊和沖突，但現(xiàn)在看來，這個(gè)問題恐怕是一個(gè)理論上的問題，實(shí)踐中的假問題。因?yàn)楸O(jiān)事會在現(xiàn)實(shí)公司框架中的作用幾乎是可以忽略不計(jì)的。再如，對于獨(dú)立董事的責(zé)任問題，本文最終沒有涉及，主要是考慮到在現(xiàn)階段強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事責(zé)任有點(diǎn)不合時(shí)宜，事實(shí)上，董事（執(zhí)行董事）責(zé)任在中國上市公司出了這么多問題也未見有何追究的情況下，去討論獨(dú)立董事責(zé)任，有點(diǎn)本末倒置，而且會使獨(dú)立董事成為推卸責(zé)任的對象。隨著實(shí)踐的深入，對這一問題還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深入的微觀形態(tài)方面的研究，畢竟宏觀上正確，并不能保證微觀上的必然成功。

［1］胡汝銀.中國上市公司治理面臨的問題和對策［J］.載郭鋒主編.公司法修改縱橫談［C］.法律出版社，2000.

［2］張其佐.公司治理結(jié)構(gòu)的國際比較及啟示 ［J］.金融與保險(xiǎn)，2001，（11）.

［3］施建輝，劉逖，施東暉.公司治理：中國的經(jīng)驗(yàn)［J］.載屠光紹等編.公司治理：國際經(jīng)驗(yàn)與中國實(shí)踐［M］.人民出版社，2001.

［4］孫光焰.我國應(yīng)如何引入獨(dú)立董事制度［J］.法學(xué)，2001，（7）.

［5］See Myles Mace，Directors：Myth and Reality，Corporations Law and Policy，West Publishing （1994）.

［6］黃銘杰.公司監(jiān)控與監(jiān)察人制度改革論［J］.臺大法學(xué)論叢，29（4）.

（責(zé)任編輯：張雅光）

Rethinking of the Application of Independent Directors in China

Zhang Wei

Outside Independent Directors is a hot topic in contemporary China.The essay investigates the traits of independent director system itself and how such system could be conducive to solve the major difficulties that China＇s corporate governance confronts.By analyzing the experiences and models of the developed countries，this article offers some suggestions on the modification of current rules regarding Independent Directors.It is believed that Chinese corporate governance will be greatly improved in this direction.

corporate governance；independent directors；equity structure；reform path

D922.291.91

A

1007－8207 （2010）02－0126－04

2009－12－12

張偉 （1976—），男，江蘇人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士研究生，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>

本論文受上海市重點(diǎn)學(xué)科建設(shè)項(xiàng)目資助，項(xiàng)目編號：B102。