■沈 巋

編者按：2009年12月，北京大學(xué)五位學(xué)者聯(lián)名上書，提出對(duì)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》進(jìn)行審查，引起社會(huì)各界的廣泛討論，也推動(dòng)了新條例的出臺(tái)。本刊記者近日采訪了五位學(xué)者之一沈巋教授，他對(duì)拆遷背后的制度困境進(jìn)行了深入的分析。另外，在此前的新條例的意見征求過程中，一位負(fù)責(zé)拆遷的地方官員對(duì)新條例草案提出了尖銳批評(píng)，其意見比較有代表性，本刊將他寫給沈巋教授的信以及沈巋教授給他的回信一并刊發(fā)，以期對(duì)讀者了解不同意見有所裨益。

拆遷：越過城市看農(nóng)村

■沈 巋

2009年12月7號(hào)，我們向全國(guó)人大常委會(huì)提出對(duì)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《拆遷條例》）的審查建議之后，12月16號(hào)，國(guó)務(wù)院法制辦召開了一個(gè)座談會(huì)，明確告訴我們：早在2007年《城市房地產(chǎn)管理法》修訂的時(shí)候，就已經(jīng)認(rèn)識(shí)到《拆遷條例》一定要修改。其實(shí)，這兩年，國(guó)務(wù)院法制辦也一直在做這個(gè)工作，也召開過兩次專家座談會(huì)，不停地征求意見。但是，因?yàn)橛行﹩栴}還沒有考慮成熟，所以，修訂的條例沒能很快出臺(tái)。這是12月16號(hào)國(guó)務(wù)院法制辦召開座談會(huì)時(shí)給我們透露的信息。到12月30號(hào)，全國(guó)人大法工委又召開了一個(gè)專家座談會(huì)。人大法工委提到，從2007年開始，全國(guó)人大法工委和國(guó)務(wù)院法制辦始終在推動(dòng)這個(gè)條例的修改，但是面臨很多的問題。自從收到我們的審查建議之后，他們就加快了修改的步伐。2010年1月20號(hào)，國(guó)務(wù)院法制辦再次召集專家座談，把經(jīng)過修改的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例（草案）》拿出來，讓我們討論，并且表示，如果沒有太多問題，在聽取我們意見以后略作修改，就將向社會(huì)公開征求意見了。1月29號(hào)，新條例的征求意見稿終于在千呼萬喚之下出來了。

在這段時(shí)間，也得到來自社會(huì)的反應(yīng)，包括大量媒體的采訪和討論，以及一些公眾尤其是被拆遷戶的來信和電話。我現(xiàn)在已經(jīng)收到300多封信件，這些信件可以分成四類。一類是直接表示支持的，這些不一定都是被拆遷戶，例如，有一個(gè)95歲的老經(jīng)濟(jì)學(xué)家朱紹文先生，他是經(jīng)濟(jì)學(xué)家樊綱的老師，就給我們寫了一封信，特別支持我們的工作。第二類是建議類的，其中有法院的法官，也有被拆遷戶，或者普通民眾。他們提出一些建議，認(rèn)為在未來的征收補(bǔ)償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)中，應(yīng)該考慮哪些問題。第三類是求助的，這樣的信件占了大多數(shù)。大部分求助信件是以特快專遞的方式郵寄來的，他們往往是結(jié)合自己的個(gè)案，提出希望我們給予幫助的一些請(qǐng)求?？吹竭@些信件，我可以說是比較沮喪的。因?yàn)椋@些信件確實(shí)反映了很多黑暗面，而且作為我個(gè)人來說，既不可能一一回信，更不可能像他們所希望的那樣，轉(zhuǎn)交給國(guó)務(wù)院和全國(guó)人大。我們的書面建議，也只是通過《立法法》規(guī)定的一種正常的公民建議渠道進(jìn)行的。第四類信件帶有一種商榷性質(zhì)，當(dāng)然有些商榷是因?yàn)樗麄兇_實(shí)不了解我們，或者準(zhǔn)確說沒有了解我們的思路。比如說，我們提出政府應(yīng)該作為拆遷、補(bǔ)償?shù)闹黧w，一些商榷的信件就質(zhì)疑道：如果開發(fā)商作為拆遷、補(bǔ)償?shù)闹黧w，我們還可以和開發(fā)商處于平等的民事主體這樣的關(guān)系當(dāng)中，即便如此，政府還幫助開發(fā)商去強(qiáng)制拆遷，那要是由政府作為拆遷主體，把政府推到前臺(tái)來，老百姓不是更無助了么？其實(shí)他們理解錯(cuò)了。我們的思路是在公共利益前提下，當(dāng)然是政府征收和拆遷，而且，公共利益這個(gè)前提如果能夠得到保證的話，政府征收、補(bǔ)償這些程序能夠再設(shè)計(jì)得更好一些，應(yīng)該不會(huì)出現(xiàn)他們所擔(dān)心的問題。而至于純粹的商業(yè)利益的開發(fā)，應(yīng)該是開發(fā)商和房屋所有人面對(duì)面地進(jìn)行談判，如果談判不成，開發(fā)項(xiàng)目就不能實(shí)施。這是我們基本的想法。在這些問題上，他們并不特別準(zhǔn)確地了解我們的思路和設(shè)計(jì)，所以他們會(huì)有一些誤解，提出一些商榷。還有一些商榷意見認(rèn)為我們沒有切中要害。比如說，一個(gè)地方政府的官員曾給我發(fā)過一條短信，認(rèn)為我們提出的審查建議，主要的還是考慮征收補(bǔ)償?shù)某绦騿栴}，沒有切中問題要害。他認(rèn)為引起矛盾沖突的主要原因是補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題，所以，怎么制定一個(gè)合理的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)才是最重要的。他的商榷意見確實(shí)有一些道理，我也是非常重視的。在1月29號(hào)國(guó)務(wù)院法制辦公開新條例征求意見以后，他又給我寫了一封長(zhǎng)信，我也在回信中同他進(jìn)行了深入的討論。社會(huì)的反響主要就是這四類信件。

這是我們建議之后，來自官方的回應(yīng)和社會(huì)的反響。通過這段時(shí)間的討論和思考，期間，還去了一趟杭州，參加了關(guān)于杭州市拆遷安置房建設(shè)的會(huì)議。現(xiàn)在，盡管新條例征求意見稿已經(jīng)公開，國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償?shù)幕局贫?、基本框架，已?jīng)初露端倪，并且和憲法、物權(quán)法是一致的。但是，還有這么幾個(gè)重要問題值得關(guān)注與探討。

第一個(gè)問題就是公共利益和商業(yè)利益的區(qū)分問題。憲法和物權(quán)法都規(guī)定得非常明確，國(guó)家只有為了公共利益的需要，才能依照法律的規(guī)定對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收并且給予補(bǔ)償。但是，地方政府和官員現(xiàn)在面臨一個(gè)比較大的任務(wù)，就是城市化；而城市化的發(fā)展，就必然涉及大量的征收、拆遷，包括把大量農(nóng)民轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘芯用?。這些目標(biāo)都是量化的，比如說在多少年之內(nèi)，多少農(nóng)村居民要轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘芯用?、城市?yīng)該達(dá)到多大的規(guī)模、應(yīng)該實(shí)施多大面積的舊城改造等等。這些量化指標(biāo)不是特別精確，但是大致上有這么一個(gè)規(guī)劃。我國(guó)目前就是想通過城市化的發(fā)展，來解決城鄉(xiāng)二元化的矛盾。這樣的發(fā)展思路勢(shì)必就會(huì)給地方官員帶來一種任務(wù)，就是如何規(guī)劃城市的發(fā)展，整體上怎么樣合理布局、怎么樣合理發(fā)展。而每一次規(guī)劃，實(shí)際上就有可能意味著土地使用權(quán)的性質(zhì)和功能發(fā)生變化，這種變化又往往意味著政府要征收了。因此，只要涉及城市化的發(fā)展，就肯定會(huì)帶來大量的征收和拆遷。所以，2010年1月10號(hào)在杭州的拆遷安置房建設(shè)會(huì)議上，一位官員告訴我，他們現(xiàn)在堅(jiān)持兩點(diǎn)：第一，城市化的發(fā)展一定要進(jìn)行大量的拆遷，拆是必須的，不拆是不行的；第二，拆遷一定要依法拆遷，一定要通過公正、公開的民主程序來進(jìn)行。這樣的表態(tài)我覺得有他的道理，但是，問題在于，城市化的發(fā)展本身能不能作為一種公共利益？看上去，城市化的發(fā)展可能會(huì)改變城鄉(xiāng)二元格局狀況，或者說，在城市的發(fā)展過程中，更多的人，不管是村民也好城市居民也好，會(huì)享受到城市化發(fā)展的成果。從這個(gè)角度上來講，好像帶有公共利益的成分。然而，如果城市化發(fā)展本身可以作為一種公共利益的話，那么就不存在公共利益和商業(yè)利益的區(qū)分了，這種區(qū)分也就沒什么意義了。因?yàn)椋瑤缀跛械纳虡I(yè)利益開發(fā)都可以被說成是城市化發(fā)展的需要。

新的征收與補(bǔ)償條例涉及的公共利益和商業(yè)利益的區(qū)分問題，與我國(guó)目前解決城鄉(xiāng)二元格局的城市化發(fā)展思路有關(guān)，涉及到國(guó)家的宏觀政策。所以，即便新條例征求意見稿明確區(qū)分公共利益和非公共利益的需要，在征求意見過程中，已經(jīng)有些來自地方政府和開發(fā)商的意見在強(qiáng)調(diào)商業(yè)開發(fā)在城市發(fā)展、經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要性及其“公益性”。

第二個(gè)問題，這次拆遷條例修改并不涉及農(nóng)村，而大量的拆遷矛盾糾紛又發(fā)生在農(nóng)村集體所有的土地上。這是我們感覺十分遺憾的地方，但又是必須要面對(duì)的問題。拆遷條例的修改，新條例的制定，涉及的問題仍然僅僅是國(guó)有土地上房屋的征收，并不覆蓋農(nóng)村集體所有制土地及土地上房屋的征收和拆遷。我們提出的審查建議，針對(duì)的對(duì)象也只是《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》。這樣的話，我就擔(dān)心，我們的呼吁、法制辦和法工委透露出來的修改信息以及新條例征求意見稿，可能給一些不太明了其中關(guān)系的公眾一種很高的期待。而一旦新條例正式出臺(tái)以后，大部分在農(nóng)村土地上的拆遷糾紛矛盾，沒有辦法通過這個(gè)新條例來解決，公眾的期待很快就會(huì)落空。而期待越高，失望就會(huì)越大。這是從政治層面上和政府層面上必須要應(yīng)對(duì)的問題，也是我所擔(dān)心的。

針對(duì)第二個(gè)問題，我想再說說第三個(gè)問題，即農(nóng)村集體所有制這種土地制度問題。這其實(shí)和第一個(gè)問題也是相關(guān)的。按照我們現(xiàn)在的土地管理法律規(guī)范，包括憲法里所涉及的相關(guān)條文，農(nóng)村集體所有土地在實(shí)際運(yùn)作中是不能上市交易的。也就是說，農(nóng)村集體土地所有制下的土地只能轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地之后，國(guó)有土地使用權(quán)才有一個(gè)招拍掛進(jìn)行交易的過程。這顯然是不公平的。表面看來，村民享有土地，但實(shí)際上并不擁有真正意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)只有交易，才能實(shí)現(xiàn)它的價(jià)值，如果不能交易，就體現(xiàn)不出它應(yīng)有的價(jià)值來。現(xiàn)在的土地管理法是這么規(guī)定的，國(guó)家先對(duì)農(nóng)村集體所有土地進(jìn)行征收，然后對(duì)村民進(jìn)行補(bǔ)償，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)這塊土地上的產(chǎn)值計(jì)算的。我們知道，農(nóng)村土地上的產(chǎn)值肯定是很低的，所以這個(gè)補(bǔ)償款也就很低了。但是，在變?yōu)閲?guó)有土地之后，政府一轉(zhuǎn)手出讓，它的價(jià)格就成幾百倍地增長(zhǎng)。這樣的話，村民心理上肯定會(huì)產(chǎn)生極大的不平衡。在現(xiàn)有的土地制度下，有些地方，例如杭州，給予村民的補(bǔ)償做的已經(jīng)是比較好了，但拆遷戶的滿意率仍然很低。杭州的辦法就是在現(xiàn)有制度之下盡量采取一種“房等人”的辦法。所謂的“房等人”就是先建拆遷安置房，建完之后，被拆遷戶就搬到新房，被拆遷戶的原有房屋才被拆遷，再相應(yīng)地進(jìn)行其他建設(shè)改造，而且，他們采取就近安置或就地安置，這也比較符合人性關(guān)懷。畢竟，村民長(zhǎng)期住在一個(gè)地方，對(duì)這個(gè)地方是有感情的。所以，杭州算是做得很好了，但是，從他們所給材料中仍然可以發(fā)現(xiàn)，拆遷戶對(duì)拆遷安置房的滿意率只有67%多一點(diǎn)。剛剛過了一個(gè)合格線，滿意率還不是很高。為什么？我們分析原因，仍然和土地制度有關(guān)系。也就是說，政府安排得再好，村民仍然無法接受，他還會(huì)認(rèn)為，我這塊地，政府得了不少錢，開發(fā)商得了不少錢，而我得的比較少。當(dāng)然，政府也有理由，說這塊地為什么能夠增值，開發(fā)商為什么能夠以比較高的價(jià)格賣出去，就是因?yàn)檎度肓?，比如說，在周邊地區(qū)改善交通設(shè)施、開發(fā)其它相關(guān)項(xiàng)目，才使這塊地的價(jià)格增長(zhǎng)。這種說法也有它的道理，但是，它無法解決村民所獲補(bǔ)償與政府土地出讓收入、與開發(fā)商土地利用開發(fā)利潤(rùn)之間巨大反差的問題。

第四個(gè)問題，是城市化的發(fā)展和生活方式的選擇。我特別要強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：第一，我們的土地制度，尤其是農(nóng)村土地集體所有制，一定要改革，要讓農(nóng)民擁有真正的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不是象征意義上的所有權(quán)。第二，一定要區(qū)分公共利益和商業(yè)利益。為什么要堅(jiān)持這兩點(diǎn)？這與城市化發(fā)展和生活方式選擇相關(guān)。確實(shí)，城市化發(fā)展了，有人覺得生活更好了，但我們要承認(rèn)現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)多元化社會(huì)，階層是多元的，利益是多元的，價(jià)值取向也是多元的。你城市發(fā)展得再好，你高樓大廈建得再高，但我就愿意在一種節(jié)奏不是太快的生活方式里生活，不愿意住在鋼筋水泥的大樓里，也不愿意住在這樣一個(gè)小區(qū)：如果我記錯(cuò)了自己家的門牌號(hào)，就很可能錯(cuò)進(jìn)別人的家門。這些都是一種價(jià)值取向。如果說不是公共利益，而是商業(yè)利益，開發(fā)商要買我的土地或房屋進(jìn)行開發(fā)，我完全可以拒絕，因?yàn)檫@是我自己的土地房屋，我愿意按照我自己的生活方式生活在這里。

我們現(xiàn)在的城市化發(fā)展思路，還是一種家長(zhǎng)式的思路和管理方法，就是我認(rèn)為這種方式對(duì)你們是好的，你們是我的子女，我就按照這種方式來安排你們的生活。可是，畢竟我們所處的這個(gè)社會(huì)是一個(gè)更加多元化的社會(huì)，這種多元化的社會(huì)是建立在每個(gè)個(gè)體都應(yīng)該擁有其自身權(quán)利的基礎(chǔ)之上。如果這些權(quán)利都沒有，那這個(gè)多元化就不存在，價(jià)值的多元化也不存在。所以，我的第四個(gè)問題就是：現(xiàn)在的城市化發(fā)展戰(zhàn)略仍然是一個(gè)傳統(tǒng)思路，盡管聽取了村民的意見，盡管吸收了一些公眾參與的元素，但是仍然是一種家長(zhǎng)式治理。這種家長(zhǎng)式治理，就等于在否定這種價(jià)值多元化，在否認(rèn)生活方式的多元選擇。我在想，這樣一種城市化發(fā)展路徑的結(jié)果會(huì)是什么呢？到處都是差不多的高樓大廈，農(nóng)村那種比較閑適的生活方式慢慢被侵蝕掉了。這符合科學(xué)發(fā)展觀嗎？符合社會(huì)和諧發(fā)展，特別是人與自然的和諧嗎？當(dāng)然，近兩百年前，世界工業(yè)化浪潮沖擊閉關(guān)鎖國(guó)的清朝，我國(guó)被迫走上了工業(yè)化道路，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)生活方式走上了被淘汰的宿命之路。但是，這種宿命并不代表著政府主導(dǎo)型的、高歌猛進(jìn)的工業(yè)化、城市化就一定是對(duì)的。讓每個(gè)人自己去選擇自己的生活方式，這是這個(gè)時(shí)代最需強(qiáng)調(diào)的個(gè)體尊重。

第五個(gè)問題是在征地拆遷領(lǐng)域中出現(xiàn)的政府公司化傾向。之前，曾經(jīng)聽說過經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉提到政府公司化問題。在這次杭州市的會(huì)議上，我切實(shí)發(fā)現(xiàn)政府在征收拆遷的過程中，存在政府公司化的傾向。政府公司化是什么概念呢？我在這里不做界定，只說一種現(xiàn)象。我們假定政府確實(shí)為了公共利益的需要征收土地或房屋，而且在補(bǔ)償方面還做得不錯(cuò)，那么，這里面是誰在做這些事情呢？有可能，政府和開發(fā)商融資來建這個(gè)項(xiàng)目，政府對(duì)開發(fā)商說，你來投資建這個(gè)項(xiàng)目好了，政府給你一些優(yōu)惠政策。用這樣的方式來吸引開發(fā)商投資，這是一個(gè)比較合理的融資方式，在國(guó)外也有。但是，現(xiàn)在有些政府成立各種各樣的中心，或者說掛靠在政府下面的一些公司。然后，這些中心、這些公司直接做拆遷事情、直接做拆遷安置房建設(shè)、直接做土地開發(fā)等等，這就是政府公司化的傾向。如果掛靠政府的這些中心、這些公司直接去承擔(dān)拆遷安置項(xiàng)目等，這意味著什么呢？這個(gè)項(xiàng)目也許是讓被拆遷戶住進(jìn)來，帶有公共利益色彩，但中間有沒有一些中心、公司自己獲利的一面呢？不獲利他們?cè)趺慈プ鲞@種事情呢？按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀念，政府如果沒有一種獲利的可能性，它就不會(huì)承擔(dān)更多的事情，它為什么要去多攬事呢？那肯定是有一種獲利的可能性，有這樣一個(gè)獲利的預(yù)期。

第六個(gè)問題就是土地儲(chǔ)備。這個(gè)其實(shí)和我剛才談的土地制度也是有關(guān)聯(lián)的。現(xiàn)在有很多地方是以土地儲(chǔ)備名義來征收的，那么儲(chǔ)備起來的土地以后來干什么？怎么用這些儲(chǔ)備的土地可能是若干年以后的事情了。在以土地儲(chǔ)備為名來征收土地的時(shí)候，政府不會(huì)說這是為了公共利益，它會(huì)說土地儲(chǔ)備就是公共利益。但是，土地儲(chǔ)備之后，完全有可能賣給開發(fā)商，然后做商業(yè)開發(fā)。從我個(gè)人角度來說，在這次幾乎全身心投入拆遷條例修改的研究之前，我更多是從制度上或者說從文本上考慮相關(guān)問題，對(duì)于現(xiàn)實(shí)當(dāng)中政府征收拆遷的許多環(huán)節(jié)，都欠缺真正實(shí)地的調(diào)研?，F(xiàn)在，通過閱讀大量信件以及開會(huì)討論，我在這方面的認(rèn)識(shí)豐富得多了，我發(fā)現(xiàn)幾乎每個(gè)環(huán)節(jié)都存在很多問題。例如，土地儲(chǔ)備中心把土地征收了，然后土地儲(chǔ)備中心再去招拍掛，招拍掛之后再交給開發(fā)商，然后政府就會(huì)考慮拆遷安置房的建設(shè)，然后又有所謂的拆遷安置房建設(shè)中心或者城中村改造辦公室等一批機(jī)構(gòu)來承擔(dān)這些事情。就是說幾乎每個(gè)環(huán)節(jié)都是層層相扣的，利益鏈非常之大，非常復(fù)雜。這或許就是修改條例阻力大的原因了。這些所涉及的利益層和城鄉(xiāng)一體化、城市化發(fā)展思路結(jié)合起來，就會(huì)形成一些冠冕堂皇的理由，“迫使”你不能簡(jiǎn)單地區(qū)分出公共利益和商業(yè)利益。甚至，包括我們的GDP增長(zhǎng)都可能建立在這個(gè)基礎(chǔ)之上。所以，我總體上感覺我們現(xiàn)在發(fā)展的太快了，快得你無法去應(yīng)接它快速帶來的問題。比如說，在快速發(fā)展過程當(dāng)中，你看到這個(gè)問題，就想辦法去解決，但是在你提出解決方案的時(shí)候，可能會(huì)帶來另外的問題，這些問題又怎么辦？其實(shí)，給予城市被拆遷戶權(quán)利也好，或者給農(nóng)村村民權(quán)利也好，或者說我們要強(qiáng)調(diào)公共利益和商業(yè)利益的區(qū)分也好，其實(shí)都在于一點(diǎn)：我們要適當(dāng)放慢一點(diǎn)速度，這個(gè)速度太快了！

最后一個(gè)問題就是黑惡勢(shì)力與拆遷之間的關(guān)系。我所說黑惡勢(shì)力不是指黑社會(huì)，而是指用非常邪惡的手段來對(duì)付被拆遷戶，而且，這種手段有些地方政府在用，開發(fā)商也在用。政府官員把地批給開發(fā)商，開發(fā)商就要盡快去開發(fā)，每拖一天，他就會(huì)損失很多錢，所以他會(huì)盡可能讓政府官員出面給他撐腰，他還會(huì)雇傭很多社會(huì)閑散人員，每天去騷擾被拆遷戶。比如，打碎窗戶玻璃、用膠水堵鎖眼、晚上開著鏟車馬達(dá)轟鳴不讓你睡覺等等。這些都是給我寄來的信件里提到的，各種各樣，無所不用其極。我們可以想象一下，這些社會(huì)閑散人員還有法制觀念沒有？他沒有了，你政府都讓我這么做，或者說你政府撐腰的開發(fā)商都讓我這么做，我為什么還要去遵守什么法制??？這些都是一些連帶的效應(yīng)。有一封信件中提到，一塊土地被村長(zhǎng)賣掉了，有村民不服，村長(zhǎng)就帶著十幾個(gè)人晚上闖進(jìn)村民的家，拿著棍子把家俱都砸了。這個(gè)村長(zhǎng)還說，我和某某公安分局的局長(zhǎng)關(guān)系很鐵，你們?nèi)绻徊?，我就這么砸，看你們找誰啊，找公安局長(zhǎng)？沒人理你們。不能說這些信件反映的百分之百都是真實(shí)的，但我相信百分之七八十都是真的。沒有人總是編故事，沒有多少人有精神妄想癥。

一個(gè)鞍山的人已經(jīng)給我打了三四次電話了。第一次通話時(shí)，他說他好不容易才找到我的電話，好不容易才打通，很激動(dòng)。他說他現(xiàn)在住在半棟樓里，另一半已經(jīng)被拆掉了。每天挖土機(jī)、鏟土車都在施工，轟隆轟隆地響，他們根本沒辦法休息。他問我新條例什么時(shí)候出臺(tái)，我說樂觀一點(diǎn)在今年全國(guó)“兩會(huì)”之前出臺(tái)，他說他一定要堅(jiān)持到那個(gè)時(shí)候。你看，在這個(gè)時(shí)候，他已經(jīng)不相信地方政府和開發(fā)商了，有一種非常對(duì)立的情緒。黑惡勢(shì)力的存在，讓我非常非常擔(dān)心中國(guó)如果就這么下去的話，將來會(huì)怎么樣。

附：某地方官員與沈巋教授的來往信件。這位官員希望匿名發(fā)表。

沈老師：見信好！

我是一名基層的法律工作者，近日和全國(guó)廣大人民群眾一起關(guān)注“拆遷變法”，將心中的憂慮略表，可能不成系統(tǒng)，希望能對(duì)您參與立法過程有所“影響”。

首先表明態(tài)度，我是您所說的“反彈”的人之一。當(dāng)然，不代表地方政府，而僅僅是因?yàn)槲沂嗄陙硪恢眳⑴c拆遷和本地拆遷政策的制訂?？偟母杏X 是國(guó)務(wù)院法制辦的草案太草率，法學(xué)家的意見不靠 譜（對(duì)不起，我不是針對(duì)您。相對(duì)而言，您是一個(gè)更為 理性的學(xué)者，比那些“民粹”味道十足的所謂學(xué)者更 值得尊敬，否則我不會(huì)長(zhǎng)篇來信了）。

半小時(shí)前我還在一個(gè)拆遷現(xiàn)場(chǎng)轉(zhuǎn)，聽聽人們?cè)?么議論。我居然發(fā)現(xiàn)了一個(gè)離我上班的地方步行只有3分鐘的一個(gè)“城中村”，十年來我居然從來沒有去過。這個(gè)小村子兩三年后將是一個(gè)比較高檔的住宅小區(qū)?？山裉煳铱吹降氖且黄羌菏鄳羧思以诔煤谝雇粨艏由w房屋，目的是多獲得補(bǔ)償；村子里幾乎住的都是外來務(wù)工人員，很多房子被辟為小超市、開水房等等；人們?nèi)齼蓛傻木壑?，商量如何?duì)付拆遷。我想，如果今天拆遷條例的草案就實(shí)行，那么這里的拆遷絕對(duì)不可能完成。村里的人們可能確實(shí)可以繼續(xù)獲得相當(dāng)?shù)淖赓U收入，然而他們自己還得繼續(xù)忍受臟亂差的生活環(huán)境。而鄰村的其他人已經(jīng)住進(jìn)了漂亮的安置房小區(qū)，大多開始獲得安置房的租賃收益，晚上還在小區(qū)打“太極拳”。

這里有一個(gè)悖論：新的拆遷條例可以保障他們（拆遷戶）的權(quán)利，然而他們失去的可能更多。為什么？法學(xué)理論中概念化的“權(quán)利”在現(xiàn)實(shí)生活中是多元的、多層次的。個(gè)體的權(quán)利也是多方面的，很多時(shí)候與集體的權(quán)利是矛盾的。奧爾森《集體行動(dòng)的邏輯》有一個(gè)核心的觀點(diǎn)：每一個(gè)個(gè)體的理性選擇并不能必然導(dǎo)致集體的理性選擇。新拆遷條例尊重了個(gè)體的理性選擇權(quán)，但并非實(shí)現(xiàn)了集體的理性選擇。

拆遷有一個(gè)特點(diǎn)，如果有100戶人家，99戶簽署了協(xié)議，1戶沒有簽署，那么該土地?zé)o法實(shí)現(xiàn)交地。1戶人家足以綁架99戶人家的利益，所謂“堅(jiān)持就是勝利”就是這個(gè)道理。正因?yàn)橐恍熬鳌钡娜丝吹搅诉@一點(diǎn)，所以他們提出的條件是政府無法滿足的。如果法學(xué)家沒有看到這一點(diǎn)，而是拘泥于法律概念，我只能感覺到遺憾。法律規(guī)則如果在經(jīng)濟(jì)上沒有可行性，那么即使制定也是得不到良好遵守的，如2001年的舊條例（實(shí)際是1991年的）。

我從工作經(jīng)驗(yàn)來看，新條例比舊條例進(jìn)步不了多少。說實(shí)話，我學(xué)的知識(shí)很雜亂，都是淺嘗輒止，不能從學(xué)理上來歸納。僅僅是不成熟、不成系統(tǒng)地談?wù)勎业目捶?，不知道能否表達(dá)我的認(rèn)知。

1．新條例太注重個(gè)體的權(quán)利忽視集體的權(quán)利。中國(guó)幾千年來的一個(gè)基本矛盾，就是人地關(guān)系的矛盾。孫中山先生提出的“三民主義”，其中民生主義的核心是平均地權(quán)，城市土地增值歸公。新條例再加上物權(quán)法，基本上確定了土地增殖私有。中山先生提出土地增值歸公，是基于節(jié)制資本的考慮；現(xiàn)實(shí)中土地增殖的歸屬，政府與民間理解不同，政府在處理國(guó)有土地和集體土地時(shí)也不同。這一問題是拆遷條例首先要回答的問題。新條例所說的“市場(chǎng)價(jià)評(píng)估”原則，基本上確定了土地增殖私有的答案。實(shí)際上，土地增殖的主要原因，是因?yàn)楣藏?cái)政的投入導(dǎo)致土地的級(jí)差地租上升，這部分級(jí)差地租的歸屬在法律上不明確。這是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。也許我在危言聳聽，按照我們法學(xué)家的思路去做，恐怕真的會(huì)引起一場(chǎng)舊的革命。換個(gè)角度看問題，得出的結(jié)論截然不同。

2．新條例是法治的進(jìn)步、社會(huì)的退步。從法理上看，新條例很“美”：尊重權(quán)利、尊重公益、尊重司法等等。然而，新條例如果真的照此實(shí)施，我估計(jì)整個(gè)拆遷得停止。為什么？因?yàn)槌撕苊黠@的公共設(shè)施建設(shè)外，政府很難通過行政程序來界定出“公共利益”。一個(gè)小區(qū)業(yè)主委員會(huì)都很難產(chǎn)生的地區(qū)，如何去產(chǎn)生90%的人同意“拆遷”的“公意”？即使這樣的“公意”能夠產(chǎn)生，政府哪里有錢去實(shí)現(xiàn)“公共利益”？要知道，商業(yè)地塊的拆遷比公共利益拆遷要難上幾十倍，而且政府不能獲得“土地財(cái)政”的收益?？肆诸D有一句經(jīng)典的嘲笑老布什的話：“笨蛋，關(guān)鍵是經(jīng)濟(jì)?！睕]有財(cái)政收入的增長(zhǎng)為基礎(chǔ)，一切建設(shè)免談。

3．新條例沒有看到我國(guó)土地制度的“特色”。我國(guó)的土地制度是全世界獨(dú)一無二的：城市市區(qū)土地屬國(guó)家所有，“城中村”的土地屬集體所有；國(guó)有土地上有土地使用權(quán)，集體土地上有承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和宅基地使用權(quán)。這些權(quán)利到底該如何歸類，恐怕民法學(xué)者也傷神了多年。當(dāng)然，法律上是好歸的，關(guān)鍵是我國(guó)區(qū)域發(fā)展的不平衡、相對(duì)貧富差距很大、沒有物業(yè)稅、傳統(tǒng)的置業(yè)觀念等等，這些條件的作用下，再精美的概念都不堪一擊。土地公有走不順暢，土地私有更走不通。深圳“良性違憲”搞了土地批租，才開始了房地產(chǎn)近20年的繁榮。如果沒有“良性違憲”，我們可能還都住在集體宿舍等著分房子呢！正因?yàn)槊穹ㄉ蠈?duì)土地權(quán)利不好界定，才有了物權(quán)法的爭(zhēng)議。新條例試圖提前彌補(bǔ)這些漏洞，不知道行政法學(xué)家能否強(qiáng)過民法學(xué)家，拭目以待。

當(dāng)然，我絕不是舊條例的擁護(hù)者。舊條例如乞丐的衣服，已經(jīng)不值得一提了。現(xiàn)在有很多人將拆遷中的消極現(xiàn)象歸為舊條例的功勞，并以此來提出廢止舊條例，可能是找錯(cuò)了方向。因?yàn)樗^拆遷“釘子戶”（這里借用稱呼）的過激行為，并非因?yàn)樗麄兲鹬胤上胍运雷o(hù)法（憲法、物權(quán)法）；相反,如果都尊重法院的判決，那么政府會(huì)傻到冒著掉帽子的危險(xiǎn)來強(qiáng)拆嗎？

我特反感各種媒體和所謂學(xué)者對(duì)拆遷問題的煽情闡述。現(xiàn)在很多人把拆遷妖魔化，試問：沒有拆遷，有中國(guó)近十年快速的城鎮(zhèn)化嗎？有我們居住的現(xiàn)代化小區(qū)嗎？我處理過很多的拆遷難題，目前為止沒有發(fā)現(xiàn)拆遷過后導(dǎo)致生活困難的；相反，拆遷時(shí)與村干部罵娘甚至打架，拆遷過后依然還像朋友。拆遷過程中的各種表象，無非是利益的爭(zhēng)奪而已，與法學(xué)家的“權(quán)利”“自由”恐怕關(guān)系不大。

破了還得立。舊條例不行，新條例也不行，我的觀點(diǎn)是既然很難形成一致的觀點(diǎn)，不如先把能確定的東西確定下來：首先是定價(jià)機(jī)制要有公信力。當(dāng)然這個(gè)問題要綜合法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等理論來確定；其次爭(zhēng)議解決機(jī)制要有公信力，主要是行政裁決與司法強(qiáng)拆的效力；再次監(jiān)督機(jī)制要有公信力。不患貧而患不均，公開拆遷補(bǔ)償?shù)慕Y(jié)果似乎比其他措施更容易做到，效果也更好。至于公共利益問題，我認(rèn)為是無法界定的。政府賣地收入都用來基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)了，實(shí)際上也是土地增殖歸公的表現(xiàn)。即使是商業(yè)地塊開發(fā)，政府也應(yīng)當(dāng)是當(dāng)仁不讓的征收主體，然后進(jìn)行土地出讓。新條例將商業(yè)地塊開發(fā)摒棄在公共利益之外，是最大的敗筆。

一邊倒的民意是非常危險(xiǎn)的?！拔槐拔锤彝鼞n國(guó)”，關(guān)系到大是大非的問題，我認(rèn)為參與很有價(jià)值，也希望更多理性的學(xué)者實(shí)際考察拆遷過程，為條例的修改作出貢獻(xiàn)。

此致

敬禮

×××

×年×月×日

×××主任，你好：

來信收悉。的確，我十分驚訝于你所持的立場(chǎng)和諸多觀點(diǎn)，尤其是出自一位正宗法學(xué)科班出身、浸淫法學(xué)多年的基層法制工作的領(lǐng)導(dǎo)者身上。由于你的信件內(nèi)容涉及許多問題，我不知道是否能夠一一地予以回應(yīng)，勉力為之吧。

首先，無論是你提及的“城中村”問題，還是土地制度問題（包括土地公有抑或私有的問題）、土地財(cái)政問題，都未在新條例中觸及。新條例的制定，是國(guó)務(wù)院得到《城市房地產(chǎn)管理法》（2007年修正）的授權(quán)，針對(duì)城市國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償問題。新條例沒有權(quán)力覆蓋農(nóng)村集體所有土地及土地上房屋的征收與補(bǔ)償。這不得不說是一個(gè)遺憾，需要未來立法予以解決。也許未來立法還是會(huì)采取與新條例基本一致的立場(chǎng)和思路去解決農(nóng)村問題，但至少?gòu)哪壳皝砜矗闼值男聴l例試圖解決這些問題卻又沒解決好的觀點(diǎn)，似乎不應(yīng)強(qiáng)加在新條例身上。

其次，關(guān)于少數(shù)人綁架多數(shù)人的問題。新條例草案把危舊房改造列為公共利益事項(xiàng)，已經(jīng)引起許多普通公眾（請(qǐng)注意不是法學(xué)家也不是媒體）的反對(duì)。在他們看來，危房涉及公共安全，自屬公共利益無疑?？膳f房并未觸及公共安全，舊房是否改造應(yīng)該由房主自己說了算，而不應(yīng)該由政府進(jìn)行“家長(zhǎng)式的干預(yù)”。這個(gè)觀點(diǎn)是極有力的。而且，由此觀點(diǎn)出發(fā)，有許多人認(rèn)為90%以上的居民同意會(huì)造成多數(shù)人綁架少數(shù)人（10%）的問題。我真地很奇怪，你倒是反過來擔(dān)心少數(shù)人綁架多數(shù)人。

我個(gè)人在這個(gè)問題上的觀點(diǎn)是支持草案的。因?yàn)?，我?guó)處于特定歷史發(fā)展階段，有許多地方存在大量棚戶區(qū)和危舊房。由于什么是危房都難以獲得統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，舊房的標(biāo)準(zhǔn)就更加難以統(tǒng)一，所以，通過程序或許是唯一可以解決問題的渠道。讓90%以上居民同意（不要以為小區(qū)業(yè)主委員會(huì)很難成立，就不能完成征集居民是否同意的意見的工作），就是要讓盡可能多的人來判斷自己所在區(qū)位的房屋是否需要重新改造了。這種讓多數(shù)人決定的方式，難道不比政府一廂情愿地說你們這里臟亂差、你們這里需要改造了更具合法性嗎？我國(guó)政府習(xí)慣于做仁慈的家長(zhǎng)，官員也費(fèi)盡心思地要為民著想，但熬白了頭發(fā)、累壞了身體也討不到好，為什么？因?yàn)楝F(xiàn)在的中國(guó)公民已經(jīng)不是那么愿意“被改善”了，而是更愿意自己來決定如何改善自己生活。這就需要政府更多地與民眾溝通。

在危舊房改造以外，就更不存在少數(shù)人綁架多數(shù)人的問題。舊條例不區(qū)分公共利益和商業(yè)利益，一切拆遷許可皆由政府發(fā)放。而70%～80%的拆遷又是商業(yè)利益的開發(fā)。所以，為什么拆遷工作如此艱難？為什么會(huì)有少數(shù)人堅(jiān)持做釘子戶？也許會(huì)有許多原因。但是，假如換做是我祖?zhèn)鞯乃暮显悍孔右徊疬w，政府沒有說出什么公共利益需要，卻是要給某個(gè)開發(fā)商用這個(gè)院子所在的土地建一個(gè)新的寫字樓，我也會(huì)選擇做釘子戶的。你呢？政府在這個(gè)問題上還不好說什么，因?yàn)椴皇枪怖娴男枰?，不能單方面行使主?quán)，只能不斷地以補(bǔ)償來解決問題，以至于補(bǔ)償價(jià)格不斷攀升。新條例區(qū)分公共利益和商業(yè)利益以后，政府只能在公共利益需要的情況下才能去征收。這同時(shí)也給了政府“理直氣壯”的理由。假如建設(shè)項(xiàng)目確實(shí)符合公共利益，那么，除危舊房改造的項(xiàng)目以外，無論是多數(shù)人同意還是少數(shù)人同意，政府都可以單方面決定實(shí)施征收。

第三，關(guān)于個(gè)體理性、個(gè)體權(quán)利和集體理性、集體權(quán)利的問題。我也讀過奧爾森的《集體行動(dòng)的邏輯》，那還是很多年以前的事情了，現(xiàn)在多少有點(diǎn)淡忘了。但是，在我依稀的印象中，像奧爾森等制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家在談?wù)摗凹w”這個(gè)概念時(shí)，更多地是指向“政府”的。因?yàn)椋谖鞣秸?、?jīng)濟(jì)理論中，個(gè)人（individual）往往指向個(gè)別的自然人，集體（collective）往往指向各種組織（包括政府組織）。《集體行動(dòng)的邏輯》一書恰恰是要說明，正是集體行動(dòng)的困境，使得政府決策經(jīng)常失靈或不理性。

在人類歷史長(zhǎng)河中，一個(gè)永遠(yuǎn)無法得到完美解決的難題就是“民主”與“科學(xué)”的矛盾、就是“民眾”與“精英”的矛盾、就是柏拉圖的“哲學(xué)王”治理困境。就像我們生病了，更多地是去找醫(yī)生看，把身體的一切交由醫(yī)生說了算一樣。在很多時(shí)候，我們希望或者習(xí)慣于“被專家治理”。但是，專家本身也是有局限的，專家也是會(huì)被俘虜?shù)?。你閱讀《美國(guó)行政法的重構(gòu)》以及其他文獻(xiàn)應(yīng)該很清楚這一點(diǎn)。這就是為什么我們不能單純指望政府來描繪宏偉藍(lán)圖，為什么我們需要發(fā)表自己意見和利益訴求，為什么我們每個(gè)個(gè)體之間應(yīng)該通過相互溝通來減少歧見、形成共識(shí)或妥協(xié)的原因。新條例草案對(duì)公共利益事項(xiàng)的界定，其實(shí)還是給地方政府留下了許多空間（盡管我本人對(duì)窮盡式的列舉不是十分贊成，對(duì)絕對(duì)排除以招商引資方式實(shí)現(xiàn)公共利益的作法持保留看法）。實(shí)際上，關(guān)鍵的不是在于列舉，而是在于如何通過公共議論把公共利益事項(xiàng)說清楚，形成盡可能多的人的共識(shí)。征收決策前的聽取意見程序和征收決策后的司法審查程序，其實(shí)都是要借此制造公共議論，把事關(guān)大家的公共利益問題討論充分。

第四，關(guān)于商業(yè)地塊開發(fā)的公益性問題以及對(duì)歷史發(fā)展的判斷問題。盡管政府土地財(cái)政收入用于什么地方，在目前尚不透明的政府體制之下，我們不得而知，但我愿意相信你所說的政府收入主要都用在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及其他公共服務(wù)職能上了?？墒?，假定是在純粹商業(yè)利益開發(fā)的制度環(huán)境中，政府賣地得了100元，然后把100元平均攤在50個(gè)人身上（包括被征收房屋的我身上），每個(gè)人都得了2元；開發(fā)商拿到這塊地以后進(jìn)行開發(fā)利用，刨去其付出的補(bǔ)償成本、土地出讓成本等，他拿了30元的利潤(rùn)；我從開發(fā)商那里得到的補(bǔ)償也可能只是10元。那么，我也許愿意為其他49個(gè)人每人得到2元的財(cái)富分配犧牲一點(diǎn)我的個(gè)人利益，但我為什么要為那個(gè)開發(fā)商拿到30元利潤(rùn)而犧牲我的個(gè)人利益呢？既然政府答應(yīng)給我70年土地使用權(quán)，憑什么就可以在任何時(shí)候（包括商業(yè)利益的開發(fā)）都提前收回土地使用權(quán)，并且告訴我，“即便是商業(yè)利益開發(fā)也是公共利益需要，你就認(rèn)了吧。”

歷史是復(fù)雜的。1949年以后至1982年，還沒有哪部法律一律將城市土地國(guó)有化、一律將農(nóng)村土地集體化。1982年憲法改變了所有的情況，卻沒有給任何補(bǔ)償。最近三十年的發(fā)展，與拆遷的確密不可分，人們居住條件的改善以及城市的發(fā)展也的確離不開拆遷。然而，必須承認(rèn)，我們即便大多數(shù)人都分享了發(fā)展的成果，還是有相當(dāng)一部分少數(shù)人并不是那么公平地分割了發(fā)展成果的更大份額，而這又是相當(dāng)一部分少數(shù)人并不是那么公平地被犧牲掉正當(dāng)利益所致。

第五，關(guān)于釘子戶問題。自從我們提出審查建議以后，我已經(jīng)收到了300余封來自全國(guó)各地的信件。這些信件的絕大多數(shù)，都是在講述一個(gè)個(gè)令人心酸的故事。這些故事的講述者或許有他們的角度、有他們的利益訴求、有他們的眼光局限，但是，我寧愿相信其中的絕大部分是真實(shí)的心聲和現(xiàn)實(shí)反映。我不知道你為什么會(huì)這樣看待釘子戶。我可以告訴你的是，如果這些信件所講的大部分故事發(fā)生在我身上，我也會(huì)選擇做一個(gè)釘子戶。

被拆遷人在面對(duì)拆遷時(shí)采取擴(kuò)建、改建等方式，意圖增加補(bǔ)償數(shù)額。這個(gè)問題可以用別的方式加以解決。但不能以此作為看扁釘子戶的理由。其實(shí)，你所描述的“一村臟亂差、鄰村潔凈美”的境況，并不能作為政府不區(qū)分商業(yè)利益和公共利益的理由。鄰村潔凈美恰好可以促使臟亂差的城中村居民“自治地”去決定是否愿意接受商業(yè)開發(fā)商的條件，對(duì)本地的房屋進(jìn)行改造。而且，政府還可以利用其它一些環(huán)境治理措施，讓城中村居民承擔(dān)臟亂差的成本，從而以經(jīng)濟(jì)杠桿迫使他們盡快擺脫這種境況。

最后，我還要提及的是，我們都是作為人而存在的，既然是人，就是有弱點(diǎn)、有感情的，而不是純粹的計(jì)算動(dòng)物。我們每個(gè)人都會(huì)變老并死去。在死去之前，安安靜靜地住在幾十年來習(xí)慣了的房子里面，也許是死亡來臨前多數(shù)老人的選擇。如何讓個(gè)體利益與公共利益實(shí)現(xiàn)平衡，是一個(gè)古今中外的難題，但新條例至少實(shí)現(xiàn)了向個(gè)體利益的傾斜，而又沒有完全放棄公共利益。這就是我之所以支持它的主要理由。

當(dāng)然，你仍然可以堅(jiān)持你的觀點(diǎn)。

順祝工作順利！

沈巋

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（本刊記者尚國(guó)敏采訪整理）