騰訊公司2010年11月3日發(fā)布公告要求同時(shí)安裝了360軟件的用戶“二選一”，嚴(yán)重破壞了市場秩序。根據(jù)我國現(xiàn)有的競爭法，該行為既不能被明確地認(rèn)定為“壟斷”也不能被認(rèn)定為“不正當(dāng)競爭”。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在這個(gè)事件中反應(yīng)遲緩也體現(xiàn)了我國反壟斷執(zhí)法機(jī)制在面對現(xiàn)代信息技術(shù)帶來的新問題時(shí)需要改進(jìn)。妥善解決類似問題還需要進(jìn)一步完善規(guī)范技術(shù)運(yùn)用和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益等相關(guān)法律法規(guī)。
　　
　　一、事件概述
　　
　　QQ為騰訊公司所有的互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)通軟件，360公司是一家主要從事安全業(yè)務(wù)的公司，旗下有360殺毒、360安全衛(wèi)士、360安全瀏覽器等產(chǎn)品。騰訊公司于2010年11月3日發(fā)布“致廣大QQ用戶的一封信”稱“剛剛作出了一個(gè)非常艱難的決定。在360公司停止對QQ進(jìn)行外掛侵犯和惡意詆毀之前，我們決定將在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件”，引爆了轟動(dòng)整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)的“二選一”事件。隨后不久，登錄Q-zone和QQ郵箱均不兼容360瀏覽器，并轉(zhuǎn)向不兼容360瀏覽器、推薦用戶卸載360產(chǎn)品的公告頁面(http://www.webcitation.org/5u8B48MOK)。
　　據(jù)報(bào)道，騰訊公司與360公司的糾紛來源已久?！岸x一”事件發(fā)生后，兩家公司的負(fù)責(zé)人相互指責(zé)對方惡意競爭，誰是誰非暫時(shí)無法分清。本文只對其中顯而易見的騰訊公司讓用戶“二選一”行為進(jìn)行法律性質(zhì)分析，并結(jié)合相關(guān)事實(shí)對我國競爭法的立法和執(zhí)法有待完善之處進(jìn)行觀察。
　　
　　二、騰訊“二選一”行為的法律性質(zhì)
　　
　　(一)騰訊公司的行為是否是“壟斷行為”
　　根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第3條的規(guī)定，壟斷行為包括：(1)經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；(2)經(jīng)營者濫用市場支配地位；(3)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。顯而易見，騰訊公司的行為不屬于其中的(1)和(3)項(xiàng)所定義的壟斷行為。那么，它是否屬于“濫用市場支配地位”，要回答這個(gè)問題，得先考察騰訊QQ是否具有“市場支配地位”。
　　1.騰訊QQ是否具有“市場支配地位”
　　該法第17條第2款規(guī)定：本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。同時(shí)，第19條規(guī)定了市場支配地位推定條款。根據(jù)該條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，一個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的就被推定為具有市場支配地位。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)2006年發(fā)布的《中國即時(shí)通信市場調(diào)查報(bào)告》，騰訊公司的QQ產(chǎn)品在即時(shí)通信市場的占有份額是84.4%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出以13.9%市場份額居第二位的MSN。另據(jù)一份商業(yè)調(diào)查報(bào)告稱2010年QQ市場占有份額是76.6%(http://b2b.hc360.com/supplyself/88597706.html)。據(jù)此，騰訊QQ應(yīng)當(dāng)被推定具有市場支配地位。然而該法第19條第3款同時(shí)規(guī)定了“反推定條款”： 被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位。那么，證明經(jīng)營者不具有市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)有哪些呢？該法第18條規(guī)定了認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)考慮的因素：(1)該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；(2)該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；(3)該經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件；(4)其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；(5)其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度；(6)與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。除掉第(6)項(xiàng)兜底條款外，根據(jù)第(2)、(3)和(4)項(xiàng)因素，騰訊QQ雖然占有絕大多數(shù)市場份額、擁有雄厚的財(cái)力和技術(shù)力量，但并不具備排除其他經(jīng)營者進(jìn)入即時(shí)通信領(lǐng)域的能力，其他經(jīng)營者在交易上也不依賴QQ產(chǎn)品，但考慮第(1)和(5)項(xiàng)，騰訊QQ占有即時(shí)通市場的絕對多數(shù)份額，加上即時(shí)通軟件目前所構(gòu)建的王國大多數(shù)都是封閉的，即相互之間不能通信，因此，騰訊QQ憑其占有的市場份額，其他競爭產(chǎn)品根本就無力與之競爭。所以，雖然其他經(jīng)營者在進(jìn)入機(jī)會(huì)和技術(shù)可能性上不存在障礙，但在該領(lǐng)域開拓市場事實(shí)上受到了極大的限制。如此看來，認(rèn)定騰訊QQ在即時(shí)通市場“具有市場支配地位”是成立的。
　　2.騰訊QQ是否“濫用市場支配地位”
　　騰訊QQ具有市場支配地位并不意味著它就是壟斷，要認(rèn)定壟斷還要認(rèn)定其是否存在“濫用市場支配地位”的行為。反壟斷法第17條第1款規(guī)定了禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事的濫用市場支配地位的行為：(1)以不公平的高價(jià)銷售商品或者以不公平的低價(jià)購買商品；(2)沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價(jià)格銷售商品；(3)沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易；(4)沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；(5)沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件；(6)沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇；(7)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。騰訊QQ要求用戶“二選一”行為表面上賦予了用戶選擇軟件的自主權(quán)，但實(shí)質(zhì)上剝奪了用戶同時(shí)選擇兩款軟件的自由，所剩的只是“半個(gè)選擇權(quán)”，涉嫌上述第四項(xiàng)的限定交易和第五項(xiàng)的“在交易時(shí)附加不合理?xiàng)l件”。但它的“半個(gè)選擇權(quán)”附加的不合理?xiàng)l件所限制選擇的對象是從事安全業(yè)務(wù)和瀏覽器業(yè)務(wù)的360軟件，并不是直接與其競爭的即時(shí)通軟件，即該行為產(chǎn)生的排除和限制效果并不是體現(xiàn)在其本身所處的市場，也不是與QQ有關(guān)的上下游市場。QQ的“市場支配地位”是相對于即時(shí)通市場而言，那么，認(rèn)定QQ是否濫用了市場支配地位是否也只能限定在“相關(guān)市場”范圍內(nèi)？
　　3.“相關(guān)市場”問題
　　“相關(guān)市場”的界定并不是反壟斷法中的一項(xiàng)獨(dú)立制度，但是它卻是建立反壟斷法各主要制度的基礎(chǔ)，更是反壟斷法實(shí)施中的一個(gè)重要問題(王先林，2008)。我國反壟斷法第12條第2款規(guī)定：本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)(以下統(tǒng)稱商品)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。從該定義可以看出相關(guān)市場包含三個(gè)因素：時(shí)間相關(guān)、商品相關(guān)和地域相關(guān)。時(shí)間相關(guān)和地域相關(guān)比較容易判斷，難點(diǎn)在于商品相關(guān)。對于如何界定相關(guān)商品市場問題，各國的反壟斷法有不同的規(guī)定，而且該界定并非純粹的事實(shí)描述，很大程度上體現(xiàn)一國反壟斷政策的寬嚴(yán)程度。一般而言，相關(guān)商品是指根據(jù)商品的特性、價(jià)格及用途而被消費(fèi)者視為可互換或可相互替代的所有產(chǎn)品或者服務(wù)。據(jù)此，騰訊QQ和360產(chǎn)品分屬兩個(gè)不同的市場。另一方面，這兩家公司的產(chǎn)品都屬于計(jì)算機(jī)軟件市場應(yīng)該是沒有疑問的。但計(jì)算機(jī)軟件市場能否被認(rèn)為是即時(shí)通市場反壟斷法意義上的相關(guān)市場呢？雖然“微軟壟斷”系列案件對此有借鑒意義，但我們是成文法國家，況且微軟壟斷案還是外國案例，對我們在司法實(shí)踐上判斷騰訊“二選一”行為是否壟斷幾乎沒有意義。因此，根據(jù)我國現(xiàn)有反壟斷法的明確條款，認(rèn)定騰訊QQ“濫用市場支配地位”存在困難。所幸的是，我國反壟斷法的第17條第1款第七項(xiàng)授予了國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在認(rèn)定濫用市場支配地位行為時(shí)具有裁量權(quán)。
　　2.騰訊“二選一”是否屬“不正當(dāng)競爭”
　　《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定：本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。騰訊公司的“二選一”行為損害了360公司的合法權(quán)益應(yīng)該是毋須證明的事情。然而該行為是否違反了本法規(guī)定呢？該法在第二章列舉的“不正當(dāng)競爭行為”主要包括第5條的假冒商標(biāo)行為、混同行為、假冒產(chǎn)品提供者行為、冒用認(rèn)證、質(zhì)優(yōu)、原產(chǎn)地標(biāo)志行為；第6條的公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者限定他人購買指定商品的行為；第7條的政府濫用行政權(quán)力限制交易或分割市場行為；第8條的商業(yè)賄賂行為；第9條的虛假宣傳行為；第10條的侵犯商業(yè)秘密行為；第11條的非法低價(jià)銷售行為；第12條的強(qiáng)行搭售或附加不合理?xiàng)l件行為；第13條的非法有獎(jiǎng)銷售行為；第14的條捏造、散布虛偽事實(shí)損害競爭對手的行為；第15條的串通招標(biāo)行為?？v觀以上所列舉的不正當(dāng)競爭行為，騰訊的“二選一“行為似乎都不屬于其中的任何一種，因而也就不應(yīng)該被認(rèn)為是該法規(guī)定的“不正當(dāng)競爭行為”。
　　
　　
　　三、我國競爭法立法和執(zhí)法的完善
　　
　　綜上所述，根據(jù)我國現(xiàn)有競爭法，騰訊的“二選一”行為既不能被明確地認(rèn)定為“壟斷”，也不是“不正當(dāng)競爭”，但它卻實(shí)實(shí)在在損害了數(shù)以億計(jì)用戶的利益，嚴(yán)重打擊了360公司，使其流失了20%左右的用戶(據(jù)估計(jì)，360的用戶在3億以上，其中的20%就是6 000萬左右)。這說明了我們的競爭法的立法或執(zhí)法存在不完善的可能。
　　1.增加反不正當(dāng)競爭行為兜底條款
　　我國的《反不正當(dāng)競爭法》的通過時(shí)間是1993年9月2日，當(dāng)時(shí)我國的互聯(lián)網(wǎng)還不發(fā)達(dá)，立法者沒有預(yù)見IT界會(huì)發(fā)生像騰訊“二選一”類似行為利用計(jì)算機(jī)技術(shù)開展競爭當(dāng)屬情有可原，但其對不正當(dāng)競爭行為采取有限列舉的方法相對于不斷變化的現(xiàn)實(shí)生活和快速革新的現(xiàn)代技術(shù)就顯得是立法技術(shù)上的不足。鑒于此，在原有列舉不正當(dāng)競爭行為的基礎(chǔ)上增加一款“縣級以上人民政府工商行政管理部門認(rèn)為的其他不正當(dāng)競爭行為”條款也許有助于此類問題的解決。
　　2.反壟斷法執(zhí)法需更有作為
　　國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是反壟斷法授權(quán)的反壟斷查處機(jī)構(gòu)。根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》第4條的規(guī)定，國家工商行政管理總局可以依據(jù)職權(quán)，或通過舉報(bào)、其他機(jī)關(guān)移送、上級機(jī)關(guān)交辦等途徑，發(fā)現(xiàn)壟斷行為并依法查處。騰訊QQ“二選一”事件發(fā)生在11月3日，工商行政管理總局沒有立即介入調(diào)查，待到11月5日有北京律師提交反壟斷調(diào)查申請書后，上述主管當(dāng)局于11月8日下午才“緊急”約見申請人(www.webcitation.org/5uB60OFcy)。期間，數(shù)以億計(jì)的用戶利益早已灰飛煙滅。面對如此重大的市場事件(有人將這次事件比喻成“IT屆的第一次世界大戰(zhàn)”，有些人說該事件的破壞力不亞于“非典”和“三聚氰胺”奶粉事件)，主管機(jī)關(guān)的反應(yīng)顯得太不及時(shí)。在互聯(lián)網(wǎng)世界里，此類重大事故在一小時(shí)內(nèi)就可能影響數(shù)以億計(jì)的用戶，所以，我們的反壟斷執(zhí)法在面對與傳統(tǒng)市場相差甚大的現(xiàn)代技術(shù)市場，特別是互聯(lián)網(wǎng)市場，需要有一套反應(yīng)更加靈敏的執(zhí)法機(jī)制。
　　
　　四、結(jié)語
　　
　　筆者相信，騰訊公司與360公司的較勁皆出于利益之爭，而兩家互聯(lián)網(wǎng)公司的利益之爭，卻演繹成互聯(lián)網(wǎng)的重大事故，傷及數(shù)億用戶的利益。兩公司對自己的利益都有清醒的認(rèn)識(shí)，騰訊公司之所以敢于、也可以讓用戶“二選一”，除了我國競爭法存在上述不足之外，很重要的原因是互聯(lián)網(wǎng)的交互性以及互聯(lián)網(wǎng)軟件公司對客戶端軟件技術(shù)的濫用(QQ作為即時(shí)通軟件，卻可以掃描用戶的計(jì)算機(jī)是否安裝了360軟件，并根據(jù)掃描結(jié)果要求用戶進(jìn)行它所希望的操作)。如果騰訊公司對360的其他指控屬實(shí)的話，360公司毫無疑問也存在對技術(shù)的濫用。技術(shù)的運(yùn)用當(dāng)然也需要相應(yīng)的法律法規(guī)加以規(guī)范。另外，騰訊公司敢于在與其他公司對抗的過程中漠視用戶利益也從一定程度上體現(xiàn)了我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法或執(zhí)法可能存在不足，但這些問題超出了本文討論的范圍。
　　(廣東商學(xué)院)