BT下載是當(dāng)前最流行的下載模式之一，但其合法性一直都爭議不斷。而隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，其中有些行為的社會危害性已經(jīng)非常嚴(yán)重，在國外和我國香港、臺灣地區(qū)，已經(jīng)有對BT侵權(quán)加以刑事處罰的判例，例如2005年的香港陳乃明(外號“古惑天皇”)案、2009年世界最大的BT下載網(wǎng)站“海盜灣”侵犯版權(quán)案等等。在這種情況下，結(jié)合BT下載模式的特點。從刑法的角度考量BT下載中各方主體的行為。就變得十分必要。
　　
　　一、BT下載的特點
　　
　　BT全稱BitTorrent，是一種基于P2P(即Peer-to—Peer)技術(shù)的多點共享協(xié)議和軟件，其原理是：發(fā)布者使用BT軟件為所要發(fā)布的資源制作torrent文件(即種子)，并供其他用戶下載，在下載的同時進(jìn)行文件的上傳，下載者先要下載種子，隨后用BT軟件打開種子文件，根據(jù)種子文件中的地址信息及目標(biāo)文件的校驗信息自動查找到該文件所在的用戶端并和其他運行BT軟件的計算機取得聯(lián)系，進(jìn)而開始下載文件。
　　以P2P技術(shù)為基礎(chǔ)的BT下載不同于傳統(tǒng)下載模式的最顯著特征就是下載的雙向性，即下載者在下載的同時也在上傳“種子”，下載行為與上傳行為是一個不可分割的整體。在信息傳播極為迅速、廣泛的網(wǎng)絡(luò)空間中。BT下載的這一特點決定了其對知識產(chǎn)權(quán)和社會管理秩序等方面的侵害大大超過了這些類型的傳統(tǒng)犯罪，已經(jīng)達(dá)到了需要刑法介入的程度。
　　
　　二、BT下載中相關(guān)主體的行為
　　
　　在BT下載中涉及到多個主體，每個主體的行為各有不同。
　　
　　(一)內(nèi)容服務(wù)提供者的行為
　　內(nèi)容服務(wù)提供者(簡稱ICP)，指利用ISP線路。通過設(shè)立的網(wǎng)站提供信息服務(wù)，其內(nèi)容包括允許用戶在其域名范圍內(nèi)進(jìn)行信息發(fā)布和信息查詢。源文件的發(fā)布者(包括個人用戶和BT網(wǎng)站)、BT種子、信息等資源的匯集網(wǎng)站等均屬于ICP。在BT下載中，ICP主要有兩種行為方式：一是直接發(fā)布源文件、提供種子供他人下載，二是為BT上傳和下載提供工具、空間等等。前一種行為是直接的侵權(quán)行為，后一種行為則屬于幫助行為。行為方式的不同導(dǎo)致二者的法律責(zé)任可能存在差異。
　　
　　(二)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為
　　網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(簡稱ISP)，指為用戶提供互聯(lián)網(wǎng)物理接入服務(wù)、為用戶定制基于互聯(lián)網(wǎng)的信息發(fā)布平臺以及提供物理層面技術(shù)支持的服務(wù)商。從ISP的行為來看，在BT下載中其提供的是物理技術(shù)層面的服務(wù)，一般不會單獨構(gòu)成犯罪，但是當(dāng)使用者構(gòu)成犯罪，ISP是否能成立幫助犯，從而承擔(dān)刑事責(zé)任，刑法理論上存在很多爭議。筆者認(rèn)為，如果ISP在主觀上有幫助他人實施犯罪的故意，客觀上實施了幫助行為，按照主客觀相統(tǒng)一的原則，當(dāng)然需要承擔(dān)刑事責(zé)任。
　　
　　(三)下載者的行為
　　下載者使用BT軟件下載作品。有人認(rèn)為，BT下載行為是對作品的合理使用。沒有侵犯著作權(quán)。如果是普通的下載，一般可以視為合理使用。沒有侵犯著作權(quán)，但是BT下載的特點決定了其不能成立合理使用。BT下載不同于普通下載。其下載的同時也在上傳，下載者同時也是上傳者，當(dāng)其作為種子提供者，主動將自己下載的作品置于“共享目錄”或明知下載的文件會被BT軟件自動設(shè)置為“共享文件”而仍然下載，這種行為使得其他BT用戶能夠搜索到共享文件上的作品并進(jìn)行下載，導(dǎo)致作品被重復(fù)復(fù)制、傳播，因此BT下載遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了合理使用的范圍，已經(jīng)侵犯了著作權(quán)，至于應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任，還需要進(jìn)一步分析。
　　
　　三、BT下載的刑事責(zé)任
　　
　　BT下載中各個主體的行為不同，需要承擔(dān)的刑事責(zé)任也各不相同。
　　(一)內(nèi)容服務(wù)提供者直接實施的發(fā)布源文件、提供種子等行為
　　在BT下載中直接實施發(fā)布源文件、提供種子等行為的內(nèi)容服務(wù)提供者主要包括兩類：一類是個人用戶，另一類是BT網(wǎng)站。這兩類主體可能主要涉及以下罪名：
　　1.侵犯著作權(quán)罪。在認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪中需要考慮幾個構(gòu)成要件要素：
　　第一，“以營利為目的”的認(rèn)定。根據(jù)《刑法》第217條的規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪需要符合“以營利為目的”，不具有營利目的，即使客觀上侵犯了著作權(quán)也不能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。在認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪中上述兩類主體有所不同：首先，僅僅使用BT發(fā)布源文件的個人用戶，雖然實施了侵犯著作權(quán)的行為，但是一般很難證明其具有營利目的，因此在現(xiàn)行刑法體系下很難追究刑事責(zé)任。其次，發(fā)布源文件、提供種子下載的各種信息等的BT網(wǎng)站，已經(jīng)進(jìn)入了商業(yè)領(lǐng)域，一般存在經(jīng)營行為，通過經(jīng)營賺取利潤，可以認(rèn)定為“以營利為目的”。進(jìn)而追究刑事責(zé)任。實際上，廣告是BT網(wǎng)站的主要來源之一，像VervCD、BTChina這樣具有客戶端的大網(wǎng)站，通常還可以通過在客戶端嵌入廣告、做導(dǎo)航站等方式將流量變現(xiàn)。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》)第11條第1款的規(guī)定，通過刊登收費廣告等方式直接或間接收取費用，屬于以營利為目的。另外，迅雷、優(yōu)酷、土豆等視頻網(wǎng)站也是BT網(wǎng)站的重要收入來源。
　　第二，提供“種子”是否屬于“發(fā)行”。根據(jù)《著作權(quán)法》第10條第6項的規(guī)定，發(fā)行權(quán)是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。那么BT網(wǎng)站提供“種子”的行為是否屬于“發(fā)行”?在傳統(tǒng)的著作權(quán)法中，發(fā)行是以有形載體的轉(zhuǎn)移為核心要件的，只有導(dǎo)致公眾獲得或得以獲得作品有形復(fù)制件的行為才能構(gòu)成“發(fā)行”。但是在網(wǎng)絡(luò)時代，信息、作品的傳播方式發(fā)生了巨大的變化，計算機硬盤、光盤等電子媒介成為作品的有形載體，網(wǎng)絡(luò)用戶通過下載直接將數(shù)字化的作品保存到自己的電腦中，從而獲得作品的復(fù)制件。但是作品的有形載體卻沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。目前在著作權(quán)法理論上，“網(wǎng)絡(luò)傳播”是否屬于“發(fā)行”還存在爭議，但不可否認(rèn)的是，BT下載模式的確能夠使公眾獲得作品的有形復(fù)制件，導(dǎo)致侵權(quán)作品得以迅速傳播，從結(jié)果來看，網(wǎng)絡(luò)傳播與傳統(tǒng)的“發(fā)行”行為并無本質(zhì)區(qū)別。有人認(rèn)為BT網(wǎng)站雖然發(fā)布源文件或提供種子，但只是將文件放在網(wǎng)上，沒有主動的進(jìn)行傳播，并不屬于發(fā)行。但實際上BT網(wǎng)站對他人利用自己發(fā)布的信息進(jìn)行下載是明知的，并且下載量與其營利多少直接相關(guān)，其上載有如擺放一部汽水自動售貨機在街上，讓有需要的“顧客”自行購買，此種行為與發(fā)行版權(quán)物無異。而且網(wǎng)絡(luò)傳播的特點決定了其傳播的范圍更廣，未經(jīng)許可將作品在網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行傳播，對著作權(quán)造成的損害往往比傳統(tǒng)的“發(fā)行”更為嚴(yán)重，因此對達(dá)到一定嚴(yán)重程度的侵犯著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)傳播行為加以刑罰處罰符合公正理念?！掇k理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》第11條第3款規(guī)定：“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為《刑法》第217條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’?！痹摻忉屆鞔_將“網(wǎng)絡(luò)傳播”解釋為“復(fù)制發(fā)行”，納入到刑法規(guī)制的范圍。實際上“作品在網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)倪^程中發(fā)行與復(fù)制同時存在，傳輸是發(fā)行，發(fā)行是被傳輸?shù)膹?fù)制。”BT網(wǎng)站提供種子的行為屬于刑法規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。
　　綜上，僅僅使用BT軟件發(fā)布源文件的個人用戶由于很難證明“以營利為目的”，一般不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，當(dāng)然，如果能夠證明其有營利目的，仍然可以追究刑事責(zé)任：而有經(jīng)營行為的BT網(wǎng)站直接實施發(fā)布源文件、提供種子等侵犯著作權(quán)的行為，達(dá)到刑法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，對相關(guān)責(zé)任人則可以按侵犯著作權(quán)罪追究刑事責(zé)任。
　　2.制作、復(fù)制、傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪。如果制作、復(fù)制、傳播包含淫穢電子信息的文件、種子等，可能構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪。如前文所述，BT的上傳、下載、發(fā)布源文件，屬于制作、復(fù)制、傳播行為，即使是個人用戶發(fā)布源文件或下載。仍然具有傳播的性質(zhì)，因為下載者在下載的同時也在上傳。源文件發(fā)布者、提供種子的BT網(wǎng)站相關(guān)責(zé)任人，如果具有牟利目的，可能構(gòu)成制作、復(fù)制、傳播淫穢物品牟利罪：如果不具有牟利目的，則可能構(gòu)成傳播淫穢物品罪。
　　
　　(二)內(nèi)容服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施的幫勒行為
　　如果實行犯構(gòu)成犯罪，對ICP、ISP的幫助行為可以按照共同犯罪追究刑事責(zé)任。但是在BT下載中往往出現(xiàn)實行犯不構(gòu)成犯罪的情況，那么此時ICP、ISP的幫助行為應(yīng)否人罪?根據(jù)傳統(tǒng)的共犯理論，在實行犯不構(gòu)成犯罪的情況下，幫助犯一般也不能構(gòu)成犯罪，因為幫助犯的社會危害性一般小于實行犯，所以在不處罰實行犯的情況下。一般不處罰幫助犯。因此在現(xiàn)行刑法體系下。除了特別規(guī)定之外，直接處罰幫助行為存在障礙，也就是說，如果實行犯不構(gòu)成犯罪，一般很難追究幫助者的刑事責(zé)任。但是在網(wǎng)絡(luò)空間中，幫助行為發(fā)生了異化，尤其在“一對多”的場合，即特定人對網(wǎng)絡(luò)空間中大量的或者不特定的人的違法犯sjF6fzlHmwc7LAGci/LKgA==罪行為實施幫助，幫助行為的危害性就要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實行行為。從應(yīng)然的角度看，在這種情況下，盡管被幫助者不構(gòu)成犯罪，但幫助者的行為具有更大的社會危害性，也就有了刑罰處罰的必要性。為BT下載提供工具、空間等幫助行為，正符合“一對多”幫助的特點，由于這種幫助行為的存在，使得BT上傳和下載可以毫無障礙，從而嚴(yán)重侵犯到相關(guān)權(quán)利和社會秩序，其危害性要比單個用戶進(jìn)行BT上傳和下載行為的危害性大的多，所以對BT下載的幫助者應(yīng)納入刑法規(guī)制的范圍。其實?，F(xiàn)行刑法和司法解釋已經(jīng)有將網(wǎng)絡(luò)空間中某些嚴(yán)重的幫助行為先行入罪化的立法例，例如根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第1條第2項的規(guī)定，制作、傳播宣揚邪教的DVD、VCD、CD母盤的行為構(gòu)成組織、利用邪教組織破壞法律實施罪。制作、傳播母盤行為的性質(zhì)相當(dāng)于ICP的幫助行為。再如，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第5條的規(guī)定，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布。達(dá)到一定追訴標(biāo)準(zhǔn)的，以傳播淫穢物品罪定罪處罰；根據(jù)該解釋第6條的規(guī)定，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務(wù)。并收取服務(wù)費，達(dá)到一定追訴標(biāo)準(zhǔn)的。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。明確將ICP、ISP為傳播淫穢物品提供幫助的行為規(guī)定為犯罪。
　　上述條款體現(xiàn)的立法精神是將幫助行為實行化，即ICP、ISP實施上述幫助行為，無論實行犯是否構(gòu)成犯罪，只要幫助行為達(dá)到一定的追訴標(biāo)準(zhǔn)，就直接追究幫助者的刑事責(zé)任。也就是說，對于這些具有嚴(yán)重危害性的幫助行為，是否構(gòu)成犯罪不再依賴于實行犯的行為，而是直接追究刑事責(zé)任。因此，在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，將對幫助行為實行化從而追究刑事責(zé)任的范圍擴大到與上述行為性質(zhì)和社會危害性相當(dāng)?shù)膶ζ渌W(wǎng)絡(luò)違法犯罪提供幫助的行為，可能是比較可行的立法思路。
　　
　　(三)下載者實施的下載行為
　　基于BT下載雙向性的特點，下載行為的性質(zhì)也具有雙面性，即下載同時的上傳行為，形式上具有被動性，實質(zhì)上包含著主動性。從形式上看。終端用戶使用BT進(jìn)行下載，并非故意進(jìn)行上傳，而是基于BT軟件技術(shù)的原因，不得不被動的進(jìn)行上傳。而且在很多BT軟件中對上傳速率都設(shè)置了可自行選擇的范圍，有的用戶在下載時將上傳速率設(shè)定為“0”，似乎更表明了其并非主動的進(jìn)行上傳。但是從實質(zhì)上看，P2P技術(shù)的雙向性決定了下載與上傳是不可分割的整體，只要使用BT軟件進(jìn)行下載，就無法避免上傳行為，下載者對此是明知的，而其仍然進(jìn)行下載，此時下載者對于上傳至少具有放任的心態(tài)，因此很難說下載者的上傳行為是完全被動的，貌似被動實則包含著主動。即使將速率設(shè)定為“0”仍然屬于上傳行為，只不過在某一個特定時刻，其上傳暫時處于“中斷狀態(tài)”而已。因此。下載者的下載行為本身包含著傳播的性質(zhì)。屬于侵犯著作權(quán)的行為，但是一般很難追究刑事責(zé)任，因為終端用戶的下載往往不具有營利目的。而不能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。但是如果下載的內(nèi)容中包含有害信息，比如淫穢電子信息、邪教組織信息等，由于下載時對上傳具有間接故意，仍然可能構(gòu)成傳播淫穢物品罪、組織、利用邪教組織破壞法律實施罪等犯