摘要：在刑法理論中，學者都是從故意犯罪的角度對被害人承諾進行研究。在過失犯罪中，被害人承諾的刑法效力的承認往往由于被害人的故意性與行為人的過失性顯得更為重要，從行為人的角度去考察被害人承諾的效力是被害人承諾研究的新視野。過失犯罪中的被害人承諾的效力應(yīng)當從過失犯罪中的風險概率、行為人的阻止義務(wù)、被害人承諾時對風險的知曉程度以及承諾的表達方式等幾個方面進行考察，以實現(xiàn)對過失犯罪中的被害人承諾效力的準確定位。
　　關(guān)鍵詞：被害人；承諾；注意義務(wù)
　　
　　作者簡介：凌萍萍，女，法學博士，南京信息工程大學公共管理學院教師，從事刑法學研究；焦冶，男，南京信息工程大學公共管理學院副教授，從事刑法學研究。
　　基金項目：2010年度教育部人文社會科學研究青年基金項目，項目編號：10YJC820070
　　中圖分類號：D9２４文獻標識碼：A文章編號：1000-7504（2011）04-0082-06收稿日期：201１-0１-１７
　　
　　 一、問題的引入——德國刑法中的“同意他人造成的危險”
　　
　　在被害人承諾理論中，學者都是從故意犯罪的角度對被害人承諾進行研究。就被害人承諾的有效構(gòu)成要件來看，行為人的主觀方面都限定在故意，這種故意的內(nèi)容主要設(shè)定為行為人在實施經(jīng)被害人承諾的行為時，對被害人的承諾是有所認識的，而對于被害人承諾的主觀方面是否存在過失的情形卻沒有深入研究。對于被害人承諾的行為人在過失犯罪中進行研究的價值在于如何判斷被害人承諾對過失犯罪的影響，也就是說這種承諾對刑法的積極效力在何種程度上能與行為人的過失對刑法的消極效力相抗衡①。當這種承諾的積極效力的強度或者說影響力能夠彌補行為人的過失所產(chǎn)生的消極效力，那么行為人的行為所產(chǎn)生的刑事法律關(guān)系則可以忽略，而在這種承諾的強度對行為人的行為產(chǎn)生部分影響時，這種承諾在一定程度上可以減輕行為人的刑事責任。但在某些特殊情形下，這種承諾并沒有任何刑法上的效力，具體的刑法效果如何體現(xiàn)以及具體的行為責任如何認定則需要進一步討論。
　　在德國刑法中有三個例子：
　　例子一：在暴風雨中，一名乘客想讓這名擺渡工把自己渡過梅梅爾河（Memel）去。這名擺渡工勸阻他，指出了在這種天氣下過河的危險性。這名乘客堅持自己的愿望，這名擺渡工只好冒險，但是船翻了，把這名乘客淹死了。
　　例子二：一名乘客強迫掌握方向盤的人違反禁止性規(guī)定超速行駛，因為他想及時趕赴一個約會。由于車速太快，導致車禍，造成這名乘客死亡。
　　例子三：由于喝了酒，這輛汽車的主人已經(jīng)失去了駕駛能力，但是，在一起參加聚會的同伴的堅決要求下，他仍然讓這名同伴上了自己的汽車。結(jié)果，由于喝醉酒，這名汽車的主人駕駛汽車出了事故，這名同伴在事故中喪生。［1］（P268）
　　德國刑法將這種情形稱之為“同意他人造成的危險”，這類案件涉及的狀態(tài)是：一個人不是故意地給自己造成危險，而是在意識到這種風險的情況下，讓別人給自己造成了危險。［1］（P268）同意他人造成的危險理論之中涉及兩個問題。第一個問題是這種危險是在本人（這個人在后文中我們將其稱之為被害人①）同意之下造成的，本人對危險發(fā)生的可能性有所認識，而且這種認識足以影響其決定；被害人在何種程度下需要自己對危險的認可甚至是積極要求陷入危險的決定承擔刑法上的責任②。第二個問題則是隱藏的潛在問題，就是從造成危險的行為人的角度進行考慮，行為人需要在多大程度上承擔刑事責任；也就是說行為人在經(jīng)過他人允許甚至是要求的情形下使他人陷入危險直到造成危害結(jié)果，需要在多大程度上承擔刑事責任；同時在免責和減輕責任的情形下，這種對被害人實際造成損害的行為人究竟需要履行多大程度上的注意義務(wù)與阻止義務(wù)才能對其刑事責任的承擔產(chǎn)生寬容影響。從刑法的角度來看，這兩個問題都需要進行研究。
　　以上三個例子在德國刑法中是在承諾他人造成危險的研究中涉及的案例，在德國的主流觀點以及司法判例中通常試圖以受到傷害的人的承諾來作為解決相應(yīng)案件的理由。但是在這類案件的處理過程中，持反對觀點的人認為，這名使自己遭受這種風險的人，經(jīng)常相信有一種有利的結(jié)局。但是，在那種單純危險中的同意，僅僅能夠排除這種不法，只要這種結(jié)果不構(gòu)成這種不法的主要組成部分。［1］（P268）也就是說，在此情形之下，承諾人對自身的危險已經(jīng)作出了謹慎的選擇，在選擇之時，其充分考慮了行為的危險性，同時對危險可能產(chǎn)生的結(jié)果有著必然的認識，其作出決定的原因在于其對行為所能帶來的后果持一種樂觀的態(tài)度，但是這種結(jié)果由潛在的危險變成了現(xiàn)實的危險。在這種情形之下就出現(xiàn)了與被害人承諾的基本意圖相反的結(jié)果，這種結(jié)果的出現(xiàn)勢必需要找出相關(guān)的責任人，但是由于這個結(jié)果的發(fā)生并不是單純的過失行為，而是在承諾之下的過失行為，這種評價需要結(jié)合被害人承諾理論與過失犯罪理論來進行深入探討。
　　試分析以上三個案例：
　　第一個案例：行為人意識到行為的高度危險性，這種危險性對結(jié)果的促發(fā)程度較高，同時行為人對危險的發(fā)生采取了積極的勸阻方式來防止危險的發(fā)生，從這個角度來說行為人的行為具有一定的可寬恕理由。從被害人的角度來看，被害人同樣意識到在暴風雨中渡河的危險性，其對危險作出了肯定的承諾，同時這種承諾十分堅決。本案例中的關(guān)鍵性問題在于被害人承諾的堅持程度能否抗衡行為人對注意義務(wù)的違反程度。
　　第二個案例：行為人的行為是在一種外力的支配之下進行的，這種外力并不是來自其他的外界力量，而是來自于被害人本身，被害人此時對危險的影響不僅僅是承諾，而是一種強迫接受其承諾的行為。本案例的關(guān)鍵問題在于被害人的承諾的強度超出行為人的注意義務(wù)