摘要：非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪主要是經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域的腐敗犯罪，我國(guó)刑法、刑法修正案以及司法解釋的有關(guān)規(guī)定表明，它是以侵犯單位的正常管理制度、公平競(jìng)爭(zhēng)和正當(dāng)交易的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)榭腕w、以公司企業(yè)及其他單位的工作人員為主體、以利用職務(wù)之便或者違背職責(zé)為行為特征、以刑法第163條為引領(lǐng)罪名的與國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪相對(duì)應(yīng)的概念。探討這類犯罪有利于在司法實(shí)務(wù)中懲治職務(wù)犯罪，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，遏制腐敗，完善防范機(jī)制。
　　關(guān)鍵詞：非國(guó)家工作人員；職務(wù)犯罪；商業(yè)賄賂；腐敗犯罪
　　
　　作者簡(jiǎn)介：劉海渤，女，哈爾濱學(xué)院政法學(xué)院教授，從事刑法學(xué)、法理學(xué)研究。
　　基金項(xiàng)目：黑龍江省社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃項(xiàng)目，項(xiàng)目編號(hào)：08E045
　　中圖分類號(hào)：D924.399文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1000-7504（2011）04-0088-04收稿日期：2010-09-21
　　
　　職務(wù)犯罪既涉及社會(huì)經(jīng)濟(jì)、經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，也涉及公共權(quán)力領(lǐng)域。在我國(guó)，它多與國(guó)家公權(quán)力有關(guān)因而以往通常是指國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪，所謂預(yù)防和懲治也多是在這個(gè)意義上而言，甚至職務(wù)犯罪等于是國(guó)家工作人員犯罪的代名詞。然而，“職務(wù)犯罪，從廣義上講，是指一切利用職務(wù)上的便利實(shí)施的危害社會(huì)、依照法律應(yīng)受刑罰處罰的行為，既包括國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，也包括非國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪”［1］（P4）。近些年，不僅我國(guó)的非國(guó)家工作人員犯罪數(shù)量增加、大要案頻發(fā)，對(duì)經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域的危害嚴(yán)重，而且隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，國(guó)際社會(huì)的全球性企業(yè)腐敗現(xiàn)象已經(jīng)到了幾乎可與公職官員腐敗相“媲美”的嚴(yán)重地步，經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的發(fā)展中國(guó)家如此，西方發(fā)達(dá)國(guó)家跨國(guó)公司的海外賄賂案也頻頻被曝光。為此，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》把“私營(yíng)部門內(nèi)的賄賂”和“私營(yíng)部門內(nèi)的侵吞財(cái)產(chǎn)”納入全球反腐敗法律規(guī)制體系，要求“各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國(guó)法律的基本原則采取措施，防止涉及私營(yíng)部門的腐敗”。因此，反腐敗和預(yù)防職務(wù)犯罪應(yīng)當(dāng)把非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員這兩類職務(wù)犯罪結(jié)合起來，才能建立完善的防范機(jī)制。
　　
　　一、我國(guó)刑法對(duì)非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的規(guī)定
　　
　　非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的立法表現(xiàn)主要是破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪，刑法的規(guī)定集中在分則第三章以及侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章，具體有以下條文和罪名：
　　第一，以非國(guó)家工作人員為特殊主體的貪利型犯罪，有公司企業(yè)人員犯罪、金融機(jī)構(gòu)人員犯罪、中介組織人員犯罪。具體條文和罪名包括第163條和第184條第1款、第229條第2款的非國(guó)家工作人員受賄罪，第271條和第183條第1款的職務(wù)侵占罪，第272條和第185條第1款的挪用資金罪，第273條挪用特定款物罪，第171條第2款金融工作人員購(gòu)買假幣、以假幣換取貨幣罪，這九個(gè)條款涉及五個(gè)非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪罪名。第二，以非國(guó)家工作人員為特殊主體的瀆職型犯罪，主要是金融機(jī)構(gòu)工作人員的瀆職犯罪和中介組織人員的瀆職罪犯罪［2］（P312-369）。具體條文和罪名包括第169條中的背信損害上市公司利益罪，第186條第1款違法發(fā)放貸款罪，第186條第2款違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪，第187條吸收客戶資金不入賬罪，第188條非法出具金融票證罪，第189條對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，第229條第１款中介組織人員提供虛假證明文件罪，第229條第3款中介組織人員出具證明文件重大失實(shí)罪等八個(gè)條款的犯罪。第三，按照刑法要求犯罪為特殊主體，而國(guó)家工作人員、非國(guó)家工作人員兩者均可構(gòu)成的職務(wù)犯罪。例如，《刑法修正案（七）》增加的第253條之一出售、非法提供公民個(gè)人信息罪。
　　此外，刑法第388條第2款利用影響力受賄罪的主體與非國(guó)家工作人員多有糾結(jié)。筆者認(rèn)為，利用影響力受賄罪的主體不是非國(guó)家工作人員。無論他是一般主體還是特殊主體，行為人都不以國(guó)家工作人員或者非國(guó)家工作人員的特殊身份構(gòu)成。利用影響力的實(shí)質(zhì)是行為人主要通過或者利用他人的職務(wù)便利、影響力，除離職的國(guó)家工作人員以外，刑法并不要求利用本人的職務(wù)便利或者影響力，而其本人只要符合國(guó)家工作人員的“近親屬”、其他“關(guān)系密切的人”或者離職的國(guó)家工作人員的“近親屬”、其他“關(guān)系密切的人”和“離職的國(guó)家工作人員”這三種人的條件即可，至于他是否為某單位的工作人員、有否職務(wù)或者影響力并不影響構(gòu)成本罪。
　　
　　二、非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的新變化
　　
　?。ㄒ唬┓缸锷婕暗闹匦念I(lǐng)域發(fā)生變化。首先，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)向縱深發(fā)展，非國(guó)家工作人員的腐敗犯罪已由起初集中在原材料采購(gòu)、產(chǎn)品銷售、工程建設(shè)招投標(biāo)、工程施工、城鎮(zhèn)拆遷征用、土地拍賣和房地產(chǎn)開發(fā)利用等重點(diǎn)行業(yè)和領(lǐng)域向上市公司運(yùn)營(yíng)、資產(chǎn)重組、資金融通和中介等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的前沿領(lǐng)域發(fā)展，而對(duì)我國(guó)建設(shè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的危害也隨之加深。其次，非國(guó)家工作人員受賄罪不僅在經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域十分猖獗而且向公共事業(yè)領(lǐng)域蔓延，嚴(yán)重危害公共事業(yè)秩序及其健康發(fā)展。這類案件時(shí)有發(fā)生，行賄人的利益驅(qū)動(dòng)是試圖通過賄賂手段排斥競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手以贏得商業(yè)機(jī)會(huì)、謀取暴利或其他非法利益，而受賄人一旦被收買或者索取賄賂，其職務(wù)權(quán)利的正當(dāng)行使即被破壞。再次，金融機(jī)構(gòu)的非國(guó)家工作人員瀆職型犯罪危害嚴(yán)重。總體上說有以下幾點(diǎn)，“其一，金融犯罪給國(guó)家所造成的物質(zhì)方面的損失難以估計(jì)，嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。其二，從社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序來看，金融犯罪所造成的非物質(zhì)性危害和危險(xiǎn)，往往高于物質(zhì)方面的危害性和危險(xiǎn)性。其三，金融犯罪具有惡性傳染的機(jī)能，它猶如肆虐的瘟疫四處蔓延，給社會(huì)造成更加嚴(yán)重的惡果。第四，金融犯罪還有并發(fā)作用”［2］（P53-55）。
　?。ǘ┓缸锎笠讣纳嫱獗壤l(fā)生變化?？鐕?guó)公司在華腐敗犯罪劇增，在我國(guó)大要案件中所占比例明顯加大。經(jīng)濟(jì)全球化使我國(guó)公司企業(yè)的對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往和合作日益擴(kuò)大，也使跨國(guó)公司的商業(yè)丑聞不斷。近幾年來，在華涉外企業(yè)卷入商業(yè)腐敗犯罪圈的現(xiàn)象比比皆是，諸如近年來的沃爾瑪、朗訊、默沙東、德普、立邦漆、西門子、大摩、CCI、力拓等案件。另?yè)?jù)中國(guó)民間經(jīng)濟(jì)分析機(jī)構(gòu)安邦集團(tuán)提供的一組數(shù)據(jù)顯示：近十年來，跨國(guó)公司在華行賄案件一直呈上升趨勢(shì)，在中國(guó)調(diào)查的50萬(wàn)件腐敗案件中，六成多與國(guó)際貿(mào)易和外商有關(guān)。涉外腐敗犯罪案件增加不僅給國(guó)家和公司企業(yè)利益帶來嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，而且損害我國(guó)的國(guó)際形象。
　?。ㄈ┓缸锏慕Y(jié)構(gòu)、案值和危害影響發(fā)生變化。由最初職位較低的單個(gè)人作案居多發(fā)展到今天的窩案串案、單位高管犯罪增多，涉案金額、案件的影響以及對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的危害絲毫不比公務(wù)人員的腐敗犯罪遜色。自2007年11月起各地法院審判的全國(guó)第一批“非國(guó)家工作人員受賄案”大多是以數(shù)額不大或者單個(gè)人犯罪為特點(diǎn)，而僅僅過去三四年時(shí)間，非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪等犯罪就已是窩案串案頻發(fā)，涉案金額達(dá)千萬(wàn)元、上億元的屢見不鮮。例如，2009年澳大利亞力拓公司在華鐵礦石貿(mào)易商業(yè)賄賂案，四名非國(guó)家工作人員受賄金額分別為人民幣646萬(wàn)余元、7514萬(wàn)余元、694萬(wàn)余元和378萬(wàn)余元，總額高達(dá)九千余萬(wàn)元，同時(shí)給我國(guó)鋼鐵企業(yè)造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失。
　　（四）犯罪的主體類型發(fā)生變化。非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的主體在實(shí)務(wù)中表現(xiàn)為由純正的非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪向不純正的非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪轉(zhuǎn)化。該類犯罪以往多由單純的非國(guó)家工作人員構(gòu)成，可以是單獨(dú)犯罪也可以是共同犯罪。例如國(guó)有公司、企業(yè)以及其他國(guó)有單位中的非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪、非國(guó)有單位中的非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪。目前已發(fā)展到非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員兩者為混合主體的共同職務(wù)犯罪較為多見?；旌戏缸锏那樾伟ǎ海?）非國(guó)有單位中的非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員的共同犯罪；（2）國(guó)有單位中的非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員的共同犯罪。例如刑法第２５３條中的出售、非法提供公民個(gè)人信息罪即可構(gòu)成這種混合共同犯罪的情形。
　　
　　
　　三、比較法視野下的非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪防范機(jī)制
　　
　　（一）可比性：以《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》為例
　　西方及其他發(fā)達(dá)國(guó)家的職務(wù)犯罪立法并無國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪主體的提法，一般是在綜合性反腐敗立法中包含公職人員犯罪與非公職人員犯罪抑或反商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)范，或者在公司法、金融法以及刑法侵犯財(cái)產(chǎn)罪里規(guī)定有與之類似的公務(wù)人員以外的腐敗犯罪。以《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》為例，《公約》第三章列舉的腐敗犯罪包括四種賄賂罪、兩種侵吞財(cái)產(chǎn)罪以及“濫用職權(quán)”和“資產(chǎn)非法增加”，這些犯罪共包含了公職人員、外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員、私營(yíng)部門內(nèi)的工作人員幾種特殊犯罪主體，顯然《公約》并沒有在形式上與我國(guó)非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪完全相同的規(guī)定，因此這里的比較泛指借鑒國(guó)外職務(wù)犯罪的防范措施和相關(guān)的國(guó)際立法。例如，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第２１條關(guān)于“私營(yíng)部門內(nèi)的賄賂”中索賄和受賄的規(guī)定與我國(guó)刑法中可由非公有制的公司、企業(yè)和其他單位工作人員構(gòu)成的非國(guó)家工作人員受賄罪相似；第２２條關(guān)于“私營(yíng)部門內(nèi)的侵吞財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定應(yīng)對(duì)應(yīng)于我國(guó)刑法可由非公有制的公司、企業(yè)和其他單位工作人員構(gòu)成的職務(wù)侵占罪和挪用資金罪。這兩個(gè)條文代表著國(guó)外刑法中能與我國(guó)非國(guó)家工作人員的犯罪主體或者犯罪種類相銜接的職務(wù)犯罪立法。
　?。ǘ┙梃b西方發(fā)達(dá)國(guó)家及其他亞洲國(guó)家預(yù)防職務(wù)犯罪的有益經(jīng)驗(yàn)
　　西方發(fā)達(dá)國(guó)家以及亞洲的新加坡、日本、韓國(guó)等經(jīng)過長(zhǎng)期的反腐敗立法和實(shí)踐，大多取得了較為成功的經(jīng)驗(yàn)或者說反腐敗成效明顯。對(duì)于我國(guó)預(yù)防非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪而言，可以借鑒之處主要有以下幾點(diǎn)：
　　1. 重視職務(wù)犯罪預(yù)防性立法。大多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家早已建立起以預(yù)防為主、懲罰為輔的事前防范為主體的反腐敗立法體系。例如，英國(guó)1889年就頒布了世界上第一部反腐敗法——《公共機(jī)構(gòu)腐敗行為法》，美國(guó)1925年頒布了《聯(lián)邦貪污對(duì)策法》，新加坡1960年頒布了《防止貪污法》。日本的《商法》、《有限公司法》等特別法中也有對(duì)商業(yè)賄賂和侵吞財(cái)產(chǎn)犯罪行為的相關(guān)規(guī)定。發(fā)達(dá)國(guó)家的預(yù)防職務(wù)犯罪法律規(guī)范文件大多集中制定于20世紀(jì)60~70年代，至90年代已具有比較完備的反腐敗立法體系。不僅其預(yù)防性立法完備、細(xì)密，而且有持續(xù)性，根據(jù)反腐敗的形勢(shì)及需要不斷調(diào)整和加強(qiáng)立法。
　　對(duì)于國(guó)外的反腐敗立法，有學(xué)者從立法模式與法律實(shí)效角度研究得出的結(jié)論是：以印度、泰國(guó)、厄瓜多爾等多個(gè)亞非發(fā)展中國(guó)家為代表的側(cè)重打擊的單一反腐敗立法模式，立法即使規(guī)定得非常嚴(yán)密，由于缺乏預(yù)防職務(wù)犯罪的治本措施，很難達(dá)到有效遏制職務(wù)犯罪的目的，結(jié)果是在“透明國(guó)際”公布的世界各國(guó)廉潔指數(shù)榜上的排名不斷下滑。以美國(guó)、芬蘭為典型代表，德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)、加拿大等國(guó)家均采用預(yù)防為主的立法模式則收到很好的效果，這些國(guó)家在“透明國(guó)際”廉潔指數(shù)排名榜上的排名都比較靠前。而新加坡與韓國(guó)奉行的打擊與預(yù)防并重的立法模式也較成功［1］（P18），尤其是新加坡在“透明國(guó)際”廉潔指數(shù)排名榜上位列前茅。①
　　2. 重視反腐敗的國(guó)際和區(qū)域性合作
　　自20世紀(jì)90年代以來，國(guó)際社會(huì)通過了一系列法律文件，加強(qiáng)對(duì)反商業(yè)賄賂領(lǐng)域的國(guó)際法律合作。既有全球性國(guó)際立法如聯(lián)合國(guó)、經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織、國(guó)際商會(huì)等的反腐敗立法，又有國(guó)際區(qū)域性合作立法，如美洲國(guó)家組織、歐洲聯(lián)盟理事會(huì)、歐洲委員會(huì)部長(zhǎng)委員會(huì)、非洲聯(lián)盟國(guó)家和政府首腦等的反腐敗立法?！堵?lián)合國(guó)反腐敗公約》專門規(guī)定締約國(guó)應(yīng)當(dāng)就打擊《公約》規(guī)定的腐敗犯罪進(jìn)行國(guó)際合作，包括引渡、司法協(xié)助、執(zhí)法合作等。許多國(guó)家不僅在本國(guó)內(nèi)嚴(yán)格查處腐敗犯罪，而且積極進(jìn)行周邊區(qū)域以及全球范圍內(nèi)的國(guó)際合作、參與，在更大環(huán)境下營(yíng)造反腐敗的氛圍。
　　3. 重視打擊商業(yè)賄賂和跨國(guó)腐敗犯罪
　　在我國(guó)，非國(guó)家工作人員受賄罪是商業(yè)賄賂犯罪中較多發(fā)、難遏止的典型犯罪。一些國(guó)家認(rèn)識(shí)到非公職人員的腐敗犯罪或者跨國(guó)公司在海外的商業(yè)賄賂犯罪雖然不直接損害政府利益，但是，這些犯罪違背公平競(jìng)爭(zhēng)原則，破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和公平秩序，極易使企業(yè)腐敗蔓延，嚴(yán)重?fù)p害政府形象。因此，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系比較完善的發(fā)達(dá)國(guó)家普遍把反商業(yè)賄賂與反腐敗聯(lián)系起來，加強(qiáng)對(duì)反商業(yè)賄賂和跨國(guó)商業(yè)賄賂犯罪的立法，不僅嚴(yán)格查處本國(guó)內(nèi)的商業(yè)賄賂，而且嚴(yán)格打擊和預(yù)防海外商業(yè)賄賂。例如，2009年轟動(dòng)一時(shí)的美企CCI向36個(gè)國(guó)家和地區(qū)的海外行賄案即為美國(guó)司法機(jī)關(guān)主動(dòng)曝光，其中有8名前公司高管被起訴?？傊?，反商業(yè)賄賂已被聯(lián)合國(guó)納入國(guó)際社會(huì)反腐敗體系，引起國(guó)際社會(huì)的高度重視。
　　4. 以完善的公司犯罪立法遏制非公職人員職務(wù)犯罪
　　除了商業(yè)賄賂外，還有很多其他公司、金融、證券犯罪中的類似我國(guó)非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪。一些主要發(fā)達(dá)國(guó)家不僅重視預(yù)防懲治公司企業(yè)人員等的商業(yè)賄賂犯罪立法，而且有關(guān)非公職人員職務(wù)犯罪的其他公司犯罪的立法也比較完善。首先，大陸法系國(guó)家大都有較為完備的懲治公司犯罪的立法，其模式主要有日本、法國(guó)和德國(guó)的以公司法（含商法）規(guī)定公司犯罪、以單行刑法規(guī)定公司犯罪和以刑法典規(guī)定公司犯罪三種，其中有的國(guó)家三種模式兼而有之，例如日本和德國(guó)。而我國(guó)則是先采取單行刑法模式而后是刑法典模式。其次，大陸法系各國(guó)在規(guī)定公司犯罪的內(nèi)容和范圍上視各國(guó)公司制度的發(fā)達(dá)程度的差異而各有側(cè)重，但與我國(guó)相比其規(guī)定公司犯罪的內(nèi)容和范圍更寬。例如：我國(guó)更多是側(cè)重規(guī)定對(duì)妨害公司管理的犯罪，其他國(guó)家如日本注重對(duì)違反公司法而濫用股東權(quán)利的行為，法國(guó)注重對(duì)妨害保障公司運(yùn)營(yíng)的行為?？傊?，其公司犯罪涉及的內(nèi)容和范圍寬泛，包括公司資本犯罪、公司財(cái)產(chǎn)犯罪、公司運(yùn)營(yíng)犯罪和公司瀆職犯罪等。［3］（P109-116）
　　（三）完善我國(guó)非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的防范機(jī)制
　　顯然，一項(xiàng)機(jī)制的建構(gòu)不是一蹴而就的事，而是復(fù)雜的系統(tǒng)工程，需要持續(xù)的理論研究和實(shí)踐修正。我國(guó)過去是將預(yù)防打擊非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪籠統(tǒng)地包含在職務(wù)犯罪中而沒有單獨(dú)提出來，雖然刑法規(guī)定了諸多懲罰非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的罪名，但是實(shí)踐中還存在注重防范國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪而輕視防范非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的傾向以及防范措施針對(duì)性不強(qiáng)的弊端，亟須改變。
　　隨著實(shí)踐的發(fā)展和立法不斷完善，非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪不僅犯罪涉及的領(lǐng)域、犯罪主體的范圍不斷擴(kuò)大，而且還有與國(guó)家工作人員主體混合的犯罪。商業(yè)賄賂、各類公司高管和金融企業(yè)的工作人員、跨國(guó)公司等非公務(wù)人員的各種職務(wù)犯罪愈演愈烈，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，損害國(guó)家和人民的經(jīng)濟(jì)利益。為此，建立預(yù)防與懲罰并重的全方位的防范機(jī)制，把預(yù)防這兩類職務(wù)犯罪有機(jī)地結(jié)合起來，同時(shí)強(qiáng)調(diào)對(duì)非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪防范措施的針對(duì)性，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及依法治國(guó)的經(jīng)濟(jì)政治體制的外部環(huán)境下完善各項(xiàng)預(yù)防和懲治的法律制度是建設(shè)這一防范機(jī)制的重要內(nèi)容。
　　
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　?。圬?zé)任編輯李宏弢］
　　
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