趙洲

(巢湖學(xué)院經(jīng)濟與法律系，安徽 巢湖，238000)

根據(jù) 2001年《國家對國際不法行為的責(zé)任條款(草案)》第 2條的規(guī)定，國際不法行為責(zé)任的構(gòu)成要素包括兩個方面：一是該行為依照國際法可歸于國家；二是該行為構(gòu)成對該國國際義務(wù)的違背。對此，國際法委員會第三任特別報告員詹姆斯·克勞福德教授指出，條款草案所規(guī)定的責(zé)任構(gòu)成要素只是為了適用于一切情形而在立法上進行的巧妙抽象，它并不意味著可以在一切特定案件中排除目的、過錯等主觀因素的重要意義和作用。[1]

一、國際不法行為的目的與動機

國家行為是國家行使其主權(quán)的表現(xiàn)和結(jié)果。一般而言，國家總是基于這樣或那樣的目的或動機而實施相應(yīng)的主權(quán)行為，然而，在國際間關(guān)系上，“沒有一種權(quán)利可以在它正當(dāng)目的以外行使而能成為正當(dāng)?！盵2]“善意也限定國際法上的權(quán)利，因為以違反善意的方法行使權(quán)利，就成立權(quán)利濫用?！盵3]《維也納條約法公約》第31條明確要求，條約應(yīng)當(dāng)善意地予以解釋和適用。“國際常設(shè)法院曾經(jīng)表示下述的見解：在某些情況下，一個國家雖然在技術(shù)上是在法律范圍內(nèi)行事，但實際上卻由于濫用它的權(quán)利而可能擔(dān)負責(zé)任?！盵4]總之，任何國家行為在目的、動機上應(yīng)當(dāng)符合正當(dāng)性的要求，應(yīng)當(dāng)以不危及、損害他國的正當(dāng)權(quán)益及國際社會的基本秩序為限度。否則，特定的國家行為將構(gòu)成國際不法行為，即便該行為具有形式合法性，也將構(gòu)成實質(zhì)上的國際不法行為，主權(quán)國家將承擔(dān)由此而造成的國家責(zé)任?！罢?dāng)性”(legitimacy)的重要功能就是補救實定法漏洞，修正實定法的錯誤。[5]在國際社會里，由于國際法規(guī)范和國際義務(wù)在理解和適用上存在著更大的不確定性，以及模糊、矛盾和疏漏之處，所以，目的、動機上的“正當(dāng)性”要求有助于準(zhǔn)確合理地確定國家行為的不法性及其程度等。例如，在國際稅收協(xié)調(diào)合作領(lǐng)域，締約國應(yīng)當(dāng)善意履行稅收條約義務(wù)，惡意履行稅收條約可能招致不法行為責(zé)任。上世紀(jì) 70年代，為了增加美國政府的外國稅收抵免額，巴西在對向國外支付的利息實行25%預(yù)提稅率的同時，向借款人提供相當(dāng)于預(yù)提稅額85%的財政補貼。即使這種稅收競爭行為未直接違背雙邊稅收協(xié)定中的任何國際義務(wù)，它也可能導(dǎo)致不法行為責(zé)任。再有，國家有意規(guī)避條約義務(wù)，如締約國一方惡意地將股票資本利得歸類為不動產(chǎn)資本利得，以避免條約中締約國雙方分享股票資本利得的稅收管轄權(quán)的約定。這種惡意規(guī)避行為也將導(dǎo)致不法行為責(zé)任。[6]在移民政策的制定和實施方面，如果一國的目的、動機在于限制某一特定種族群體的移民，那么，限制移民就違反了國際人權(quán)法等義務(wù)。驅(qū)逐外國人的權(quán)利也受到主觀動機的限制，即驅(qū)逐的動機應(yīng)當(dāng)正當(dāng)，否則將構(gòu)成國際不法行為。同樣，“這樣的規(guī)則表明，如果目的是政治報復(fù)或報仇，那么對外國人財產(chǎn)的征用就是非法的。又如，表面上是集體抵抗侵略者的行動將不再具有合法性，如果參與該活動的相關(guān)國家被證明是意在利用此以達到吞并目的。同樣地，在必須或自衛(wèi)的基礎(chǔ)上，表面不合法的行為可以尋求獲得正當(dāng)化。行為者的動機是重要的，因為它可以消除辯解的全部基礎(chǔ)?！盵7]對此，布朗利也表達了同樣的看法。[8]2004年12月，聯(lián)合國威脅、挑戰(zhàn)和改革問題高級別小組的《一個更安全的世界：我們的共同責(zé)任》報告指出,同其他任何法律制度一樣，國際集體安全體制的效力最終不僅取決于決定是否合法，而且取決于人們是否都認(rèn)為這些決定是正當(dāng)?shù)模歉鶕?jù)確鑿的證據(jù)作出的，并有正當(dāng)?shù)牡懒x和法律理由。安全理事會在考慮是否批準(zhǔn)或同意使用武力時，不管它可能會考慮的其他因素為何，至少應(yīng)考慮五個正當(dāng)性的基本標(biāo)準(zhǔn)，其中包括正當(dāng)?shù)哪康囊?。即是否明確無誤地表明，不管有無其他目的或動機，擬議的軍事行動的主要目的是制止或避免有關(guān)威脅？①總之，目的、動機上的“正當(dāng)性”保證了國家行為的形式合法性與實質(zhì)合法性的高度統(tǒng)一，國際社會秩序因而可以得到更加周延的維護。從宏觀上看，目的、動機上的“正當(dāng)性”要求體現(xiàn)了國際社會基本秩序維護和進步發(fā)展的根本要求。

目的、動機上的“正當(dāng)性”要求有助于分析確認(rèn)表面合法但實質(zhì)違法的行為，除此之外，目的、動機上的“正當(dāng)性”要求還將在更為宏觀的層面發(fā)揮其更為深遠的影響和作用。隨著國際社會的活動領(lǐng)域的不斷拓展和深入，國家在各種國際活動領(lǐng)域的行動權(quán)利日益擴展，同時，國家所承擔(dān)的國際義務(wù)在數(shù)量上也日益增多，這些義務(wù)在性質(zhì)和關(guān)系上日益相互影響，國家的行動權(quán)利和國際義務(wù)之間更是相互聯(lián)系、影響和制約。這也就是所謂國際社會在權(quán)利義務(wù)及其國際法規(guī)范上的“碎片化”或不成體系性的特征和現(xiàn)實。為了能有效地保障國際秩序及其健康發(fā)展，“每個國家都應(yīng)持續(xù)、善意地作出努力，以緩解國際法的‘碎片化’現(xiàn)象，提高國際法的有序化程度?！盵9]進而言之，面對著不盡相同甚至矛盾沖突的各種國際權(quán)利和義務(wù)，主權(quán)國家應(yīng)當(dāng)本著以“規(guī)范體系的協(xié)調(diào)一致”為根本目的、宗旨來行使其權(quán)利和承擔(dān)履行相關(guān)的國際義務(wù)，并以此來確定相關(guān)行為的正當(dāng)合法與否。例如，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第 7 條規(guī)定，“知識產(chǎn)權(quán)的保護和實施應(yīng)當(dāng)對促進技術(shù)革新以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播作出貢獻，對技術(shù)知識的生產(chǎn)者和使用者的共同利益作出貢獻，并應(yīng)當(dāng)以一種有助于社會和經(jīng)濟福利以及有助于權(quán)利與義務(wù)平衡的方式進行?！?2001年11月，WTO部長會議通過的《TRIPS協(xié)定與公共衛(wèi)生宣言》確認(rèn)，TRIPS協(xié)定沒有，也不應(yīng)該妨礙會員國采取措施保護公共衛(wèi)生。宣言重申對《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的承諾，確認(rèn)可以和應(yīng)該以支持世貿(mào)組織成員有權(quán)保護公共衛(wèi)生，尤其是促進人人獲得藥品的方式解釋和執(zhí)行協(xié)定。②在全球公共衛(wèi)生安全領(lǐng)域，2007年生效的《國際衛(wèi)生條例》第五十七條界定了條例和其他國際協(xié)議的關(guān)系。其五十七條第一款規(guī)定，締約國認(rèn)識到，《國際衛(wèi)生條例》和其他相關(guān)的國際協(xié)議應(yīng)該解釋為一致。《國際衛(wèi)生條例》的規(guī)定不應(yīng)該影響任何締約國根據(jù)其他國際協(xié)議享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。第三款規(guī)定，在不損害本條例規(guī)定義務(wù)的情況下，作為某個區(qū)域經(jīng)濟一體化組織成員國的各締約國應(yīng)該在其相互關(guān)系中實行該區(qū)域經(jīng)濟一體化組織施行的共同規(guī)則。如果行為國未能或缺乏以“規(guī)范體系的協(xié)調(diào)一致”的目的、動機來行使其權(quán)利和履行國際義務(wù)，即便其行為有相應(yīng)的行動權(quán)利依據(jù)或符合某一方面的國際義務(wù)，其行為也將構(gòu)成國際不法行為。自從“9·11”以后，美國以“反恐”為目的和理由建立了秘密監(jiān)獄，用以秘密關(guān)押任何被懷疑是恐怖嫌犯的人，使這些人處于被強迫失蹤的狀態(tài)，喪失了法律保護。2006年8月，聯(lián)合國人權(quán)理事會強迫或非自愿失蹤問題工作組指出，越來越多的國家以反恐為由不遵守聯(lián)合國《保護所有人不遭受強迫失蹤宣言》的規(guī)定和義務(wù)。從行為的違法性來看，這些國家的行為顯然已經(jīng)違反了既有的國際人權(quán)法上的法定義務(wù)。而對于那些已經(jīng)簽署批準(zhǔn)了《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》的國家而言，實施秘密關(guān)押的行為則又進一步違反了特定的條約義務(wù)。聯(lián)合國人權(quán)理事會2008年第7屆會議認(rèn)為，各國必須確保其反恐措施符合國際人權(quán)法等規(guī)定的義務(wù)。③總之，“反恐”目的不是弱化或背離國際人權(quán)義務(wù)的一個正當(dāng)理由，以“反恐”為目的的任何行為只有在不損害人權(quán)保護的基本價值的前提下才是正當(dāng)?shù)?。免遭強迫失蹤是一項絕對的權(quán)利，不論對一個人實施秘密拘禁的目的、理由多么正當(dāng)，任何秘密拘禁都不符合一系列人權(quán)和人道法條約的規(guī)定。[10]任何以“反恐”為目的和理由的強迫失蹤行為將構(gòu)成國際不法行為責(zé)任。

一般來說，目的、動機上的“正當(dāng)性”要求是以國際社會普遍接受認(rèn)同的“正當(dāng)性”觀念為內(nèi)涵。這些“正當(dāng)性”觀念反映了國際社會秩序現(xiàn)狀及其進步發(fā)展的規(guī)律和要求，但一般并不具有明確具體的行為標(biāo)準(zhǔn)。對于條約上的權(quán)利義務(wù)而言，《維也納條約法公約》第三十一條規(guī)定，條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。據(jù)此，目的、動機上的“正當(dāng)性”要求可以通過條約上的目的、宗旨的規(guī)范要素得到具體驗證和判定?；谔囟康摹訖C的主權(quán)國家的行為如果能夠符合相關(guān)條約的目的、宗旨的規(guī)范要求，那么在該條約范圍內(nèi)該行為可以被認(rèn)定符合目的、動機上的“正當(dāng)性”要求。例如，在全球公共衛(wèi)生治理領(lǐng)域，由于相關(guān)的國際法規(guī)范高度原則化等原因，主權(quán)國家所承擔(dān)的國際義務(wù)的內(nèi)涵往往不夠精確或細化，依據(jù)相關(guān)條約的目的、宗旨來具體驗證和判定那些基于特定目的、動機的國家行為性質(zhì)無疑有著極大的必要和價值。根據(jù)《國際衛(wèi)生條例》，締約國承擔(dān)了諸多國際義務(wù)，其中包括在國際層面共享公共衛(wèi)生信息。在衛(wèi)生組織的協(xié)調(diào)下，國際間早在 50年前就建立起一個流感病毒樣本共同分享的機制，即1952年世界衛(wèi)生組織建立的全球流感監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)(WHO Global Influenza Surveillance Network)。各個國家流感中心在本國收集病毒樣本，將分離出的毒株送往世衛(wèi)組織，2006年5月，世界衛(wèi)生大會通過的決議敦促各國以及時和一致的方式向世衛(wèi)組織各合作中心提供與高致病性禽流感和其他新流感毒株有關(guān)的信息和相關(guān)生物材料。④2007年初，印尼政府宣布不再向世衛(wèi)組織發(fā)送感染禽流感病毒的人類基因樣本，理由是印尼需要高價購買受專利保護的疫苗。2007年5月，第60屆世界衛(wèi)生大會就國際社會共同分享禽流感病毒樣本，以及保證病毒樣本提供國享用疫苗研究成果等問題通過決議。決議重申了在應(yīng)對人類流感過程中分享病毒的必要性和從國際合作中獲得切實利益的基本原則。193個成員國承諾共享禽流感病毒樣品。⑤不過，世衛(wèi)各成員未能就病毒樣品分享的具體條款達成協(xié)議，包括商業(yè)性的醫(yī)藥公司取得樣品的條件等。在2010年第63屆世界衛(wèi)生大會上，各國仍無法就“材料轉(zhuǎn)移標(biāo)準(zhǔn)協(xié)定”(Standard Material Transfer Agreement SMTA)達成共識。發(fā)達國家希望建立不與病毒共享掛鉤的自愿性權(quán)益分享機制。發(fā)展中國家則強調(diào)應(yīng)分享發(fā)達國家利用其生物資源產(chǎn)生的專利權(quán)益。⑥盡管如此，基于《國際衛(wèi)生條例》的目的、宗旨，以及在各種權(quán)益相競爭時條例目的、宗旨的特殊性、優(yōu)先性和不可損抑性，《國際衛(wèi)生條例》下的義務(wù)仍應(yīng)得到締約國的遵守和履行，以有效地應(yīng)對全球公共衛(wèi)生安全危機。世界衛(wèi)生組織總干事陳馮富珍在2007年5月世界衛(wèi)生大會上指出，不分享禽流感病毒的國家將違反《國際衛(wèi)生條例》。印尼主張對病毒樣本的研發(fā)利用應(yīng)遵循《生物多樣性公約》規(guī)定的“事先知情同意”原則。但是，禽流感病毒不是《生物多樣性公約》所保護的那種生物資源。印尼不向世衛(wèi)組織提交病毒樣本既不利人類健康，也無益于生物多樣性。造成全球威脅的禽流感病毒只有為衛(wèi)生監(jiān)測和醫(yī)藥研發(fā)目標(biāo)所普遍共享，而不是由某些國家控制，才能造福生物多樣性和人類健康。[11]反過來說，印尼按照《國際衛(wèi)生條例》規(guī)定的義務(wù)提交病毒樣本并不會導(dǎo)致更壞的境況，或給其造成額外的權(quán)益損失。實際上，印尼的主張應(yīng)當(dāng)放在國際知識產(chǎn)權(quán)機制予以解決，如通過強制許可等制度完善來獲得正當(dāng)權(quán)益； 或者以國際人權(quán)法機制為突破，使有關(guān)病毒疫苗等的專利權(quán)人做出利益讓渡；或者也可以在《國際衛(wèi)生條例》的條款范圍之內(nèi)，明確、強化和落實關(guān)于從技術(shù)和財政上援助發(fā)展中國家的義務(wù)。⑦而不能通過減損全球公共衛(wèi)生治理機制的方式來實現(xiàn)本國的利益?？傊?，一般而言，印尼主張從國際合作中獲益以及保護本國人民免遭疾病侵害的目的、動機有其正當(dāng)合理性，但是放在全球公共衛(wèi)生治理機制下予以考量，印尼的目的、動機并不足以構(gòu)成背離全球公共衛(wèi)生治理機制的目的和宗旨及其所派生義務(wù)的正當(dāng)性辯解和理由。以這樣的目的、動機為由不向世衛(wèi)組織提交病毒樣本不符合《國際衛(wèi)生條例》的目的和宗旨及其所要求的各項義務(wù)，難以滿足目的、動機上的“正當(dāng)性”要求。

在某些情形下，為確定國際不法行為的構(gòu)成等，目的、動機上的“正當(dāng)性”觀念被賦予了明確具體的行為標(biāo)準(zhǔn)，從而為特定的國際不法行為的確定設(shè)定了目的、動機上的構(gòu)成條件。例如，國際貨幣基金組織協(xié)定第4條第1款中規(guī)定，成員國在行使匯率主權(quán)時應(yīng)遵守相應(yīng)的義務(wù)，其中一項約束義務(wù)是，避免為阻止國際收支的有效調(diào)整或獲得對其他會員國不公平的競爭優(yōu)勢而操縱匯率。2007年6月15日，國際貨幣基金組織執(zhí)行董事會通過了《對成員國匯率政策監(jiān)督的決定》(Decision on Bilateral Surveillance over Members’Policies)。根據(jù)該決定，“判斷IMF成員國匯率政策是否構(gòu)成‘操縱匯率’，不在于成員國是否對外匯市場進行干預(yù)，而主要取決于成員國外匯政策或措施的動機和目的。例如，盡管實行的是浮動匯率制度，各國政府仍會干預(yù)和管理外匯市場，各國財政部門和中央銀行仍將繼續(xù)在國際金融市場起重要作用(影響匯率變動)，只要相關(guān)行為的目的不在于為獲得不公平的出口競爭優(yōu)勢，就不構(gòu)成IMF所規(guī)定的‘操縱匯率’。再如，各國金融機構(gòu)關(guān)于票據(jù)市場、存貸款利息、稅收以及政府開支等方面的政策和所采取的措施均會直接影響匯率變動，但如果這些政策行為并非旨在影響匯率變動，也不應(yīng)被視為‘操縱匯率’的行為?！盵12]總之，對于是否構(gòu)成“操縱匯率”這樣的國際不法行為，設(shè)定目的和動機方面的構(gòu)成條件顯然是必要的，它恰當(dāng)?shù)貐^(qū)分了正當(dāng)?shù)膮R率調(diào)整行為與國際不法行為，維護了正當(dāng)?shù)膮R率主權(quán)和國際金融秩序的穩(wěn)定及其健康發(fā)展。

隨著國際社會人權(quán)保護觀念和實踐的發(fā)展，保護國內(nèi)人民已逐漸被認(rèn)為是主權(quán)國家和國際社會所承擔(dān)的一種特殊的責(zé)任。2005年世界首腦會議形成了保護責(zé)任的初步共識和規(guī)范。然而，對于國際社會應(yīng)如何實施保護責(zé)任，卻存在著試圖淡化目標(biāo)國主權(quán)或予以替代托管的主張。例如主張通過聯(lián)合國托管理事會來進行和平建設(shè)活動，履行保護責(zé)任，并且試圖僅僅以“國際管理”的名稱替換來解決托管所引起的殖民色彩和爭議。[13]為保障正確合法地履行和實施保護責(zé)任，聯(lián)合國秘書長在2009年向63屆聯(lián)大提出的《履行保護責(zé)任》的專題報告中提出了基本的“目的指導(dǎo)”原則。即保護責(zé)任的目的是確立負責(zé)任的主權(quán)，而不是削弱主權(quán)。因此，即便是一國因能力不足或缺乏領(lǐng)土控制而無法充分履行保護責(zé)任，在國際社會提供補充保護時，該國仍然是履行保護責(zé)任的基本主體。[14]進而言之，在主權(quán)國家單獨或集體實施補充保護行動時，其目的和動機必須始終是為了提升目標(biāo)國的主權(quán)權(quán)能和維護目標(biāo)國的主權(quán)身份、權(quán)威等，只有在此基礎(chǔ)上實施的保護行動才是正當(dāng)合法的。[15]與行使匯率主權(quán)上的目的、動機要求有所不同的是，履行保護責(zé)任上的目的、動機應(yīng)當(dāng)與客觀的行動效果保持高度一致，或者說，目的、動機上的要求應(yīng)當(dāng)通過實際的行動效果予以檢驗和確認(rèn)。如果外來的補充保護實際背離了基本的“目的指導(dǎo)”原則，其行為就將構(gòu)成侵害他國主權(quán)干涉其內(nèi)政的國際不法行為。

綜上，目的、動機表征和探求著深層次的主觀因素，解釋了國家行為的內(nèi)在的深層次的主觀緣由，其獨特的意義和功能在于，它可以規(guī)范、約束表面合法但實質(zhì)不正當(dāng)?shù)膰倚袨?。從而在深層次的主觀層面上限定和規(guī)范國家行為，更加全面有效地維護著國際社會的良治秩序。

二、國際不法行為的過錯

(一) 過錯的地位與作用

根據(jù)《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》，在確立國際不法行為責(zé)任時，過錯并不是必備的構(gòu)成要件。“在國家違反國際義務(wù)的所有情況下，并非貫徹?zé)o過失即無責(zé)任的原則?！盵16]換言之，國際不法行為責(zé)任不必絕對地依賴于故意或過失這樣的過錯因素的存在。之所以如此，原因在于：一是對國際義務(wù)的違反往往會對相關(guān)國家造成各種實際損害。在此情形下，違反國際義務(wù)的國家無論是否出于故意或過失，對其行為后果均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，如予以恢復(fù)原狀或賠償。二是各種國際義務(wù)是國家之間談判協(xié)商的產(chǎn)物，它們維系著各國之間的權(quán)益關(guān)系的復(fù)雜而微妙的協(xié)調(diào)平衡。而對國際義務(wù)的違反往往會破壞這種協(xié)調(diào)平衡，損害相關(guān)國家據(jù)此享有的權(quán)益。在此情形下，違反國際義務(wù)的國家無論是否出于故意或過失，有必要通過承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任來恢復(fù)各國權(quán)益關(guān)系的協(xié)調(diào)平衡，如停止不法行為、恢復(fù)原狀等。WTO法上的國家責(zé)任就是以“利益喪失或減損”(nullification or impairment)為基本的確立依據(jù)，而并不考慮締約國相關(guān)行為的過錯因素，甚至并不絕對地要求行為的違法性，只要相應(yīng)行為已經(jīng)或可能有損于締約國之間依據(jù)WTO協(xié)定所形成的權(quán)益協(xié)調(diào)平衡關(guān)系，以及WTO總體目標(biāo)、宗旨的實現(xiàn)，行為國將因此承擔(dān) WTO法上的國家責(zé)任。[17]三是在國際層面進行過錯的證明確認(rèn)是很困難的。如果過錯成為國際不法行為責(zé)任確立所必備的構(gòu)成要件，這將對援引責(zé)任的一方造成不合理的舉證負擔(dān)。

盡管過錯不是國際不法行為責(zé)任的必備構(gòu)成要件，但是，完全拋開過錯因素將難以準(zhǔn)確合理地認(rèn)定具體情形下的特定國際責(zé)任的成立與否，或者難以準(zhǔn)確地認(rèn)定國際責(zé)任的種類、大小以及承擔(dān)方式等。首先，“對于私人的行為，國家責(zé)任是以過失為基礎(chǔ)的，因為通常必須表明，國家在防止損害的發(fā)生或懲治違法者方面未表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)淖⒁狻?。[18]“為了不讓國家對個人行為所負的責(zé)任過于擴大，占主導(dǎo)地位的國際法學(xué)說只贊成在沒有采取防范措施，國家機關(guān)有過失(有意或失職)時，才存在著國際法上的責(zé)任?！盵19]目前，恐怖主義侵害行為及其應(yīng)對又成為新的情形。各國負有防止和懲治境內(nèi)恐怖主義行為的國際義務(wù)。“當(dāng)一國防患于未然，懲治于事后仍不能阻止恐怖主義犯罪的發(fā)生時，該國是否應(yīng)該承擔(dān)國際法律責(zé)任？若該國懲治力度被他國指責(zé)為不力時，該國是否要承擔(dān)相應(yīng)的國際法律責(zé)任？”[20]對此，僅僅依據(jù)相關(guān)的安理會決議和國際公約所提出的行為標(biāo)準(zhǔn)和義務(wù)要求顯然是不夠的，這需要通過進一步的過錯因素分析才能確定國際法律責(zé)任的構(gòu)成與否。其次，就國家直接實施的積極作為而言，根據(jù)相應(yīng)的初級規(guī)范或具體的行為情形，不法行為責(zé)任的構(gòu)成也需要過錯的存在。再次，更為常見的是，過錯因素將影響國際不法行為責(zé)任的程度、大小等。“在評估損害賠償時，對于有意或惡意犯下的國際違法行為的賠償行為和對于僅僅由于過失而產(chǎn)生的違法行為的賠償行為總是有很大區(qū)別的”。[18]因此，只有在個案中通過恰當(dāng)合理地分析適用過錯因素，才可以公平合理地界定國際不法行為責(zé)任的構(gòu)成與否、程度大小等，從而更加有效地維護和促進國際秩序的健康發(fā)展。需要指出的是，有觀點認(rèn)為，“既然《國家責(zé)任條款》按照‘初級規(guī)則’與‘次級規(guī)則’的劃分，旨在有助于認(rèn)定國際不法行為成立的一般條件，那么，將行為的主觀條件作為形式要件加以明確，是完全必要的。”[21]但是，過錯因素的意義、作用不可能是某種一成不變的教條的模式。在某些情形下，過錯因素對責(zé)任的成立具有構(gòu)成作用，而在某些條件下，過錯因素更多的是對承擔(dān)責(zé)任的方式、程度有明顯的影響作用，“問題的過分簡單化，以及過分依賴客觀責(zé)任、疏忽和意圖等一般性主張，可能導(dǎo)致缺乏處理各種具體問題的技巧?！盵8]

(二) 過錯的認(rèn)定

在確定國際不法行為責(zé)任的構(gòu)成、種類、程度等方面，過錯因素的確認(rèn)實際上是很困難的。因為過錯的存在與否是一個無法直接感知的抽象的主觀領(lǐng)域，尤其是對國家這樣的擬制人格而言更是這樣。從責(zé)任構(gòu)成的一般法理和實踐來看，對于過錯的認(rèn)定和把握存在著不同的做法。一種就是在主觀狀態(tài)上來認(rèn)識、界定過錯，即過措就是指行為主體所具有的一種應(yīng)受責(zé)難的心理狀態(tài)，從而與外在的行為有著根本的區(qū)別，因而過錯與行為的違法性是兩個不同的責(zé)任要件。但這樣的主觀上的應(yīng)受責(zé)難狀態(tài)的存在與否在司法實踐中往往難以探求和認(rèn)定，實踐中一般還是要回到客觀行為上加以推定。另一種則是從客觀方面來認(rèn)識、界定過錯。即從某種客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)來判斷行為主體的過錯狀態(tài)，行為主體的行為若不符合某種客觀行為標(biāo)準(zhǔn)即構(gòu)成過錯。所謂客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具體有以下幾種：一是違反法定義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，凡違反了事先存在的法定義務(wù)或某種法定的注意義務(wù)即構(gòu)成過錯；二是對權(quán)利的侵害，任何侵害法定權(quán)利并造成損害即構(gòu)成過錯；三是理性主體的行為標(biāo)準(zhǔn)，如行為不符合一個謹(jǐn)慎的理性主體的行為標(biāo)準(zhǔn)即構(gòu)成過錯。這些從客觀角度分析認(rèn)定過錯狀態(tài)的方式不同于純粹的主觀過錯，而構(gòu)成了一種客觀過錯，也就是通過外在的客觀行為表現(xiàn)來推定主觀上的過錯狀態(tài)的有無、大小等。其中，以理性主體的行為標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的客觀過錯較為合理，并得到更多的認(rèn)同和實際運用。例如，法國的客觀過錯理論認(rèn)為，“我們在行為時，應(yīng)當(dāng)總是使用更大的謹(jǐn)慎和更大的勤勉，這是我們的行為規(guī)則。此種規(guī)則不僅被法律基于社會秩序的需要而強加給我們，而且還被道德強加給我們。沒有遵守一個謹(jǐn)慎的和勤勉的人所遵守的行為規(guī)則，即構(gòu)成行為偏差，即為過錯?！盵22]總之，客觀過錯是指違反了謹(jǐn)慎的理性主體的行為標(biāo)準(zhǔn)而成立的應(yīng)受責(zé)難的主觀擬制狀態(tài)，這些謹(jǐn)慎的合理的行為標(biāo)準(zhǔn)主要是指那些保障主權(quán)權(quán)力得以審慎、正當(dāng)?shù)匦惺梗约案鞣N法定義務(wù)得以遵守和履行的行為方式、內(nèi)容方面的規(guī)范和要求，它可以是普適性的行為方式準(zhǔn)則，也可以是在個案中更為具體的行為細節(jié)等要求。這些謹(jǐn)慎的理性主體的行為標(biāo)準(zhǔn)保證了與之相關(guān)的法定義務(wù)得以遵守和履行，同時，其自身也可以是或逐漸轉(zhuǎn)化為實在法上的法定義務(wù)。但是，謹(jǐn)慎的理性主體的行為標(biāo)準(zhǔn)并不拘泥于或限制于現(xiàn)行的實在法上的明確規(guī)定，它所依據(jù)、反映的是一定社會秩序存續(xù)發(fā)展的基本狀況和要求，其內(nèi)涵是一定時期內(nèi)被廣泛接受的謹(jǐn)慎合理的行為標(biāo)準(zhǔn)觀念和要求。通過分析適用這樣的行為標(biāo)準(zhǔn)觀念和要求來界定行為主體的過錯狀態(tài)，這就為一定的社會秩序的維護建設(shè)提供了保障和促進。同時，這樣的客觀過錯與不法行為這一客觀要件就得以區(qū)分開來，表現(xiàn)出其作為一個主觀要件的獨立價值與功能。

在國際社會里，認(rèn)定國家行為的主觀狀態(tài)具有更大的困難和虛擬性，因此，以合理行為標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的客觀過錯適宜于國際不法行為責(zé)任的構(gòu)成、程度等的分析認(rèn)定。從《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》的措辭來看，“國際不法行為”的英文表述為“international wrongful acts”，而不是 “international unlawful acts”。 “wrongful acts” 這樣的措辭體現(xiàn)了一種自然法上的觀念要求和評價標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，國家行為不僅應(yīng)符合實在法的要求，同時也應(yīng)受到自然法的約束和調(diào)整?？梢哉J(rèn)為，謹(jǐn)慎的理性主體的行為標(biāo)準(zhǔn)與自然法之間有著內(nèi)在的通約性，因此，“wrongful acts” 這樣的措辭和內(nèi)涵既反映了引入應(yīng)用客觀過錯的必然性，也提供了適用客觀過錯來分析認(rèn)定國際不法行為責(zé)任的構(gòu)成、程度等的基礎(chǔ)。當(dāng)然，由于國際社會缺乏類似國內(nèi)社會那樣的縱向組織、社會權(quán)威和高度聚合性等特質(zhì)，所以，除了條約、習(xí)慣等規(guī)范外，國際社會不易形成公認(rèn)的和普遍接受的合理行為標(biāo)準(zhǔn)的觀念、意識。但是，國際社會要想維持基本的秩序就必須形成最基本的合理行為標(biāo)準(zhǔn)的觀念、意識，并且這些行為標(biāo)準(zhǔn)的觀念、意識將隨著國際社會的進步發(fā)展而不斷豐富、強化。這些觀念、意識不僅來自于條約、習(xí)慣等正式有效的國際規(guī)范，而且更多地來自于國際宣言、原則、國際輿論、國際實踐等。它們反映了國際社會秩序及其發(fā)展的深刻要求，在此基礎(chǔ)上形成的合理行為標(biāo)準(zhǔn)可以極大地彌補條約、習(xí)慣等實然的法定義務(wù)的缺漏，并糾正其不當(dāng)之處。因此，在國際社會里不僅應(yīng)當(dāng)而且可以適用客觀過錯來分析認(rèn)定國際不法行為責(zé)任，如果國家確實按照謹(jǐn)慎合理的行為標(biāo)準(zhǔn)、方式而行動的，在特定的情形下，即便其行為在客觀上違背了其應(yīng)承擔(dān)的國際義務(wù)或規(guī)范，也不構(gòu)成不法行為責(zé)任。例如，在外空活動領(lǐng)域，發(fā)射國對其空間實體應(yīng)當(dāng)負有不碰撞損害他國空間實體的國際義務(wù)。但是，根據(jù)1972年的《空間實體造成損失的國際責(zé)任公約》規(guī)定，發(fā)射國對其空間實體相互間造成的損害，適用過失責(zé)任原則。也就是說，某一發(fā)射國雖然表面上違反了不碰撞損害他國空間實體的國際義務(wù)，但如果不存在著過錯，該國將不構(gòu)成國際不法行為責(zé)任。如果國家在一定程度上偏離了謹(jǐn)慎合理的行為標(biāo)準(zhǔn)、方式而行動的，將因此構(gòu)成一定程度的過失，并承擔(dān)過失不法行為責(zé)任。如果國家完全拋開謹(jǐn)慎合理的行為標(biāo)準(zhǔn)，積極追求或放任國際不法行為的發(fā)生，如進行武裝侵略，則將構(gòu)成違法故意，行為國將承擔(dān)故意不法行為責(zé)任。例如，同樣都是一國飛機侵入他國領(lǐng)空的行為，如果排除客觀過錯的分析應(yīng)用，那么，所有的侵入行為都將無差別地構(gòu)成國際不法行為。然而，根據(jù)各自具體的不同情形，對這些客觀行為依據(jù)合理行為標(biāo)準(zhǔn)進行客觀過錯上的分析判斷，那么，客觀表現(xiàn)類似的行為就可能分別是故意、過失甚至是意外所造成的，相應(yīng)的國家責(zé)任的性質(zhì)、程度及處理自然也就大不相同。

客觀過錯上的合理行為標(biāo)準(zhǔn)是建立在一定社會秩序所要求或認(rèn)可的常規(guī)情形基礎(chǔ)之上，在一般情形下，常規(guī)的合理行為標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是過錯認(rèn)定上的最低限度要求，它反映了國際社會存續(xù)發(fā)展的基本要求和趨勢。但這并不排除特定情形下對具體行為的合理標(biāo)準(zhǔn)進行調(diào)整，以便更恰當(dāng)?shù)亟缍ㄟ^錯狀態(tài)的存在與否以及程度等?？傮w而言，合理行為標(biāo)準(zhǔn)將根據(jù)主權(quán)國家在相關(guān)活動領(lǐng)域里的客觀實際能力來具體確定。從國家行為具體實施的角度來看，國家行為總是由具體的國家機構(gòu)及其工作人員實施的，相應(yīng)的合理行為標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)這些機構(gòu)及其人員的實際能力和具體環(huán)境等調(diào)整確定。當(dāng)行為主體擁有更強的客觀實際的行動能力時，合理行為標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)被調(diào)整為更高的行為要求。例如，在發(fā)生船舶侵入他國領(lǐng)海行為時，擁有先進的衛(wèi)星定位系統(tǒng)等偵測手段的國家的軍艦將因此承擔(dān)更高的合理行為標(biāo)準(zhǔn)要求，而不可能按照小型民用漁船的行為標(biāo)準(zhǔn)來衡量過錯的存在及其大小等。當(dāng)行為主體擁有較弱的客觀實際的行動能力時，常規(guī)的合理行為標(biāo)準(zhǔn)則需要適當(dāng)降低其要求，例如，一個國家存在著通信等基礎(chǔ)設(shè)施極為落后、警察力量薄弱等狀況，致使在某個個案情形中無法向陷于暴力侵害中的外國人提供通常情形下可以提供的緊急救援和保護，該國的過錯及其國際責(zé)任的成立及幅度顯然就需要按照較低的行為標(biāo)準(zhǔn)要求來衡量。需要指出的是，只有在特殊的個案情形中，并且具有合理的正當(dāng)性的條件約束下，才能根據(jù)行為國薄弱的客觀能力適當(dāng)?shù)亟档秃侠硇袨闃?biāo)準(zhǔn)的要求。如果一個主權(quán)國家頻繁而廣泛地不能按照常規(guī)的合理行為標(biāo)準(zhǔn)來行動，而且也不積極努力地改善這種狀況，那么，即使該國確實存在行為能力薄弱的客觀情形，該國在總體上也將構(gòu)成一種概括的過錯狀態(tài)。因為作為一個合格的國際主體，主權(quán)國家有義務(wù)努力提升自身的實際能力，并盡量按照常規(guī)的合理行為標(biāo)準(zhǔn)來行動。如果主權(quán)國家放任自流而不履行作為一個合格國際主體所應(yīng)承擔(dān)的這些義務(wù)，那么，這些放任行為和態(tài)度將構(gòu)成一種概括的過錯，國家將在此基礎(chǔ)上承擔(dān)相應(yīng)的國際不法行為責(zé)任。唯此，才能促使主權(quán)國家真正成為合格的負責(zé)任的國際主體，促進國際社會全面健康的治理與發(fā)展。

注釋：

① 聯(lián)合國威脅、挑戰(zhàn)和改革問題高級別小組的報告：《一個更安全的世界：我們的共同責(zé)任》，A/59/565，2004年 12月，第 204段，第207段，第55頁。

② Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, 14 November 2001, WT/MIN (01)/DEC/2.

③ Protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, A/HRC/7/L.20, 20 March 2008.

④ Application of the International Health Regulations (2005),WHA59.2, 26 May 2006.

⑤ Pandemic influenza preparedness: sharing of influenza viruses and access to vaccines and other benefits, WHA60.28, 23 May 2007.

⑥ Pandemic influenza preparedness: sharing of influenza viruses and access to vaccines and other benefits, Outcome of the Open-Ended Working Group of Member States on Pandemic Influenza Preparedness: sharing of influenza viruses and access to vaccines and other benefits, Report by the Director-General, A63/48, 14 May 2010.

⑦ 2008年第六十一屆世界衛(wèi)生大會通過了《公共衛(wèi)生、創(chuàng)新和知識產(chǎn)權(quán)全球戰(zhàn)略和行動計劃》。其中指出，必須開展更多的工作，以實現(xiàn)與衛(wèi)生相關(guān)的千年發(fā)展目標(biāo)并履行根據(jù)適用國際人權(quán)文書與衛(wèi)生有關(guān)條款所承擔(dān)的義務(wù)。Global strategy and plan of action on public health, innovation and intellectual property,WHA61.21, 27 may 2008.

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