郭婭麗

(北京聯(lián)合大學(xué)商務(wù)學(xué)院，北京，100025)

營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的可撤銷，是指已經(jīng)成立，但因欠缺法定有效要件，由享有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人行使撤銷權(quán)，使合同溯及地產(chǎn)生無效的法律效果的法律行為。法定有效要件的欠缺，主要表現(xiàn)為當(dāng)事人意思表示的不真實(shí)性，即意思與表示不一致或意思表示有瑕疵。根據(jù)民法的一般原理，就營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同而言，主要指三種情形：①因欺詐、脅迫而訂立的未損害國家利益、社會(huì)公共利益的合同；②顯失公平的合同；③內(nèi)部決議存在瑕疵的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同。對于前兩者，營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同與其他合同并無差異，而對第三種合同則存在不同的意見，其中尤以股份公司的股東大會(huì)決議存在瑕疵而簽訂的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同最為典型。這方面日本有許多學(xué)說和判例，本文以此為中心展開分析。

一、股東大會(huì)決議瑕疵的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的效力分析

(一) 股東大會(huì)決議與營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的關(guān)系——“必要說”與“不要說”

早期公司法均貫穿了股東大會(huì)中心主義或稱為股東主權(quán)原則，認(rèn)為股東是公司的所有者，公司財(cái)產(chǎn)是由股東投入的資本形成的，他們承擔(dān)了企業(yè)的剩余風(fēng)險(xiǎn)，因此公司的重大事務(wù)均由股東大會(huì)決定，公司法的制度設(shè)計(jì)緊緊圍繞保護(hù)股東利益展開。營業(yè)轉(zhuǎn)讓是決定公司命運(yùn)的重大交易行為，關(guān)系到公司的存立基礎(chǔ)，對股東利益有決定性影響。因此，各國公司法均規(guī)定營業(yè)轉(zhuǎn)讓是股東大會(huì)專屬?zèng)Q議事項(xiàng)，通過資本多數(shù)決的表決機(jī)制形成公司的意思，保護(hù)多數(shù)股東的利益；對于異議股東一般均賦予其股份回購請求權(quán)加以保護(hù)。但是，隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大以及股東的高度分散，公司治理結(jié)構(gòu)從“股東會(huì)中心主義”向“董事會(huì)中心主義”轉(zhuǎn)變，“對于股東而言，只要得到了滿意的分配，就愿意把公司的各項(xiàng)事務(wù)交給董事處理”，①且由于董事的決策效率相對較高而受到青睞。在關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的決策權(quán)歸屬問題上，同樣存在著兩種不同的觀點(diǎn)，“必要說”和“不要說”?！氨匾f”認(rèn)為營業(yè)全部轉(zhuǎn)讓的情形，轉(zhuǎn)讓方和受讓方均應(yīng)經(jīng)過股東大會(huì)以特別決議通過；而重要部分轉(zhuǎn)讓的情形，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)經(jīng)過股東大會(huì)以特別決議通過，受讓方無須經(jīng)過此程序。也有學(xué)者認(rèn)為，在營業(yè)重要部分轉(zhuǎn)讓的情形下，“只要從受讓公司的現(xiàn)狀來看能夠認(rèn)定其重要性，應(yīng)要求有股東大會(huì)特別決議更為妥當(dāng)”，[1](396)作為例外情形，“轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)是作為公司存續(xù)基礎(chǔ)的重要的營業(yè)性財(cái)產(chǎn)時(shí)，……這種財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓會(huì)導(dǎo)致營業(yè)的停止和中斷，與營業(yè)的轉(zhuǎn)讓并無不同，因此，要適用第374條1款1號，要求股東大會(huì)的特別決議”，[1](399)并有判例支持該觀點(diǎn)。[1](399)“不要說”則認(rèn)為營業(yè)轉(zhuǎn)讓屬于董事會(huì)經(jīng)營管理決策范圍，無須經(jīng)過股東大會(huì)決議通過。其中“必要說”為多數(shù)說，對特殊情形中的營業(yè)轉(zhuǎn)讓是否經(jīng)過股東大會(huì)決議通過，則應(yīng)根據(jù)不同情形決定，以下做一詳細(xì)分析。

1. 歇業(yè)中公司的營業(yè)轉(zhuǎn)讓

漢語中的“歇”有四個(gè)含義：休息；停止；睡；很短的一段時(shí)間。[2]一般理解均含有短時(shí)間停止的意思。歇業(yè)，在法律上沒有明確的定義，多數(shù)學(xué)者將其解釋為停止?fàn)I業(yè)，但筆者認(rèn)為不太恰當(dāng)。因?yàn)椤靶獦I(yè)”一般只意味著暫時(shí)停止?fàn)I業(yè)，并非壽終正寢。在日本稱為“休業(yè)”，與“廢業(yè)”相對稱，區(qū)別二者的判斷標(biāo)準(zhǔn)為是否存在“活著”的能夠活動(dòng)的營業(yè)財(cái)產(chǎn)，“休業(yè)”長期化，根據(jù)客觀情勢恢復(fù)營業(yè)極其困難，就達(dá)到了“廢業(yè)”狀態(tài)。[3](51)休業(yè)的公司可能是“休眠公司”的一種——“資格有，實(shí)體無?！盵4]當(dāng)公司處于歇業(yè)狀態(tài)時(shí)進(jìn)行的營業(yè)轉(zhuǎn)讓是否需要經(jīng)過股東大會(huì)決議，我們通過對日本最高法院審理的兩個(gè)案件“富士林產(chǎn)工業(yè)事件”[5]和“壽興業(yè)事件”[6]仔細(xì)研讀可以得出兩點(diǎn)結(jié)論：其一，判斷營業(yè)轉(zhuǎn)讓是否需要股東大會(huì)決議的標(biāo)準(zhǔn)為是否存在可保護(hù)的股東利益；其二，歇業(yè)時(shí)間的長短在很大程度上決定是否存在保護(hù)股東利益的必要性。在“富士林產(chǎn)工業(yè)事件”中，公司歇業(yè)3年，可以認(rèn)定長時(shí)間地歇業(yè)達(dá)到事實(shí)上的廢業(yè)狀態(tài)，股東的被保護(hù)利益喪失。因?yàn)楦鶕?jù)公司法規(guī)定，定期股東大會(huì)須每年一次在一定的時(shí)期召集，那么，該公司至少應(yīng)召開三次股東大會(huì)，股東可以充分了解公司的經(jīng)營狀況，從而“用腳投票”以保護(hù)自己的利益?！凹偃绻驹谛獦I(yè)期間未召開股東大會(huì)，僅以此也可推知公司的狀況，股東已經(jīng)喪失從公司獲得收益的可能性期待，公司職員等姑且不論，一般股東也已經(jīng)云消霧散。”[7]因此，歇業(yè)時(shí)間較長時(shí)，營業(yè)轉(zhuǎn)讓無須股東大會(huì)決議。而“壽興業(yè)事件”正好相反，歇業(yè)時(shí)間只有5個(gè)月，受讓人承擔(dān)債務(wù)，繼受了營業(yè)活動(dòng)，營業(yè)轉(zhuǎn)讓對股東利益影響重大，存在可保護(hù)的股東利益，應(yīng)經(jīng)過股東大會(huì)決議。

2. 債務(wù)超過②公司的營業(yè)轉(zhuǎn)讓

債務(wù)超過一般認(rèn)為公司經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，可能瀕臨破產(chǎn)，公司的股價(jià)下跌，無論將股份出賣還是由公司回購，其價(jià)值均近似于零。所以，學(xué)者主張?jiān)摲N情形中，營業(yè)轉(zhuǎn)讓無須股東大會(huì)決議，債權(quán)人的利益保護(hù)優(yōu)先于股東利益保護(hù)。[8]但是，需要指出的是，債務(wù)超過概念的著眼點(diǎn)是資債比例關(guān)系，考察債務(wù)人償還能力僅以實(shí)有財(cái)產(chǎn)為限，不考慮信用、能力等償還因素。而現(xiàn)實(shí)中，即使債務(wù)超過資產(chǎn)，但債務(wù)人有良好信用、未來收益足以具有清償能力，僅是暫時(shí)的債務(wù)超過情形時(shí)，債務(wù)人并不導(dǎo)致破產(chǎn)，此時(shí)進(jìn)行的營業(yè)轉(zhuǎn)讓若不經(jīng)過股東大會(huì)決議，極可能導(dǎo)致侵害股東利益，所以債務(wù)超過公司的營業(yè)轉(zhuǎn)讓是否要經(jīng)過股東大會(huì)決議不能一概而論。

3. 清算中公司的營業(yè)轉(zhuǎn)讓

公司解散后清算中的營業(yè)轉(zhuǎn)讓是否應(yīng)經(jīng)過股東大會(huì)決議，有“不要說”和“必要說”兩種見解?！安灰f”認(rèn)為公司解散股東已無可保護(hù)的利益，故沒有必要經(jīng)過股東大會(huì)決議；“必要說”則主張：公司的解散決議是營業(yè)廢止的意思表示，即使作出解散決議，并非馬上就化為單純的個(gè)別財(cái)產(chǎn)，也可能進(jìn)行營業(yè)轉(zhuǎn)讓。只要存在有機(jī)性財(cái)產(chǎn)，對其處分的最終判斷就應(yīng)委以股東。[3](12)筆者認(rèn)為，對此問題應(yīng)分兩種不同情況加以判斷：公司清算有普通清算和特別清算之分，各自有不同的發(fā)生原因，在西方國家，特別清算主要適用于財(cái)務(wù)上面臨破產(chǎn)危機(jī)的公司，該種情形下股東已經(jīng)無可保護(hù)利益，故無須股東大會(huì)決議。對于普通清算，“嚴(yán)格意義上講，公司解散和公司清算均是指公司結(jié)束其生命和消滅其獨(dú)立人格的一種法律程序。公司解散是此程序的開始，而公司清算則是這種程序的繼續(xù)和結(jié)束?！盵9]該種情形下，股東的經(jīng)營目的已經(jīng)達(dá)到，通過股東大會(huì)決議解散，反映了股東的意愿，對于公司剩余財(cái)產(chǎn)的處理仍應(yīng)尊重股東的意思，營業(yè)轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)經(jīng)股東大會(huì)決議通過。

4. 母子公司之間的營業(yè)轉(zhuǎn)讓

母子公司是一個(gè)矛盾的集合體，既有共同利益存在：母子公司作為同一的公司集團(tuán)成員，有共同的經(jīng)營目標(biāo)，子公司受到母公司的控制；但又有各自的個(gè)體利益：母公司、子公司均具有獨(dú)立的法人資格，有其獨(dú)立的利益。當(dāng)母公司與子公司之間(特別是絕對控股的母子公司之間)進(jìn)行營業(yè)轉(zhuǎn)讓時(shí)，從轉(zhuǎn)讓的對價(jià)來說，一方的損失正好是對方的利益，反之亦然。因此，《日本公司法典》第468條規(guī)定：特別控股公司(指法務(wù)省令規(guī)定的其他公司及持有其他公司全部已發(fā)行股份的股份公司及其他準(zhǔn)于此的法人持有某股份公司全體股東 9/10的情形)的事業(yè)轉(zhuǎn)讓屬于簡易受讓，無須依股東大會(huì)決議對該行為的相關(guān)合同承認(rèn)。這是它們作為利益共同體的反映。從另一個(gè)角度考察，母子公司之間的營業(yè)轉(zhuǎn)讓有兩種情形：一為母公司向子公司營業(yè)轉(zhuǎn)讓的情形。營業(yè)轉(zhuǎn)讓如果免去股東大會(huì)決議，則完全由母公司董事會(huì)決定，母公司的股東完全喪失表示意見的機(jī)會(huì)。[10]如果母公司采取先決議轉(zhuǎn)投資設(shè)立子公司，然后子公司將其受讓的營業(yè)轉(zhuǎn)讓給第三人，則規(guī)避了股東大會(huì)決議的程序。[3](45?46)臺(tái)灣企業(yè)并購法稱之為“脫殼法的營業(yè)讓與”，是嚴(yán)重的脫法行為，需要依據(jù)“股東穿越法理”③保護(hù)母公司股東的利益。二為子公司向母公司營業(yè)轉(zhuǎn)讓的情形。如果子公司向母公司營業(yè)轉(zhuǎn)讓無須經(jīng)過子公司股東大會(huì)決議，則子公司可能成為母公司分散投資風(fēng)險(xiǎn)、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任的工具。這是因?yàn)?，“在這種關(guān)系中子公司、子公司少數(shù)股東均處于從屬地位，母公司在根據(jù)自身利益或集團(tuán)利益決策時(shí)，很可能將某個(gè)公司作為其經(jīng)營戰(zhàn)略的棋子，以犧牲子公司利益來換取集團(tuán)利益的最大化，從而做出對子公司及其少數(shù)股東利益有損害的決定?！盵11]母公司、子公司各自均具有獨(dú)立的法人資格，均獨(dú)立承擔(dān)有限責(zé)任，子公司事業(yè)虧損不能累及母公司，子公司營業(yè)轉(zhuǎn)讓可能成為解散或破產(chǎn)原因，母公司對此無須承擔(dān)任何責(zé)任。如果母公司受讓子公司全部營業(yè)無須經(jīng)過母公司股東大會(huì)決議，則無視母公司作為子公司股東的重大利益。[12]因此，母子公司之間的營業(yè)轉(zhuǎn)讓，從維護(hù)股東實(shí)際利益出發(fā)，仍然以經(jīng)過股東大會(huì)決議為妥當(dāng)。

(二) 欠缺股東大會(huì)決議的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同一概認(rèn)定無效的弊端分析

日本學(xué)界和實(shí)務(wù)上早期通說認(rèn)為，除特殊情形外，股東大會(huì)決議是營業(yè)轉(zhuǎn)讓的必經(jīng)程序，對欠缺決議的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同認(rèn)定為絕對無效的合同。但是一概認(rèn)定營業(yè)轉(zhuǎn)讓絕對無效，在理論上存在重大失誤，在實(shí)踐中亦逐漸暴露出弊端。

第一，理論上違背民法關(guān)于民事行為效力的基本法理，混淆了無效民事行為和可撤銷民事行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)民法關(guān)于民事行為效力的基本法理，無效民事行為和可撤銷民事行為的最顯著區(qū)別是涉及違反社會(huì)利益還是僅涉及不當(dāng)侵害私人利益，[13]前者為無效民事行為，后者為可撤銷行為。就營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同而言，公司營業(yè)轉(zhuǎn)讓意思的形成是通過股東大會(huì)決議表決機(jī)制實(shí)現(xiàn)的，如果股東大會(huì)決議存在瑕疵，則公司意思本身欠缺。有學(xué)者認(rèn)為“須經(jīng)股東大會(huì)決議的對外性決議，在未經(jīng)股東大會(huì)決議而達(dá)成時(shí)，對其交易本身的效力帶來影響(例如營業(yè)轉(zhuǎn)讓)?！虼?，關(guān)于須經(jīng)股東大會(huì)決議的事項(xiàng)，因缺少股東大會(huì)決議或決議有缺陷而無效、取消時(shí)，等于股份公司意思欠缺，從而絕對無效”。[1](349)筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)過于絕對，股東大會(huì)決議瑕疵(“三分法”④)對營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的效力存在不同的影響。具體而言：股東大會(huì)決議瑕疵有三種不同的情形，不同的情形又基于不同的發(fā)生原因。日本公司法認(rèn)為：決議不成立的情形包括無召集權(quán)召集的股東大會(huì)所作的決議、根本未召開股東大會(huì)作出的決議、偽造決議；無效的決議的情形包括決議內(nèi)容違反強(qiáng)行性法律、法令的決議；可撤銷決議的情形包括股東大會(huì)召集程序或表決方法違反法令或章程，或顯著不公正；決議內(nèi)容違反章程以及有特別利害關(guān)系的股東行使表決權(quán)形成不當(dāng)決議。不同情形的股東大會(huì)決議瑕疵對營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的效力影響并不相同，決議瑕疵包括程序上的瑕疵和內(nèi)容上的瑕疵，決議不成立屬于程序上的瑕疵，可撤銷決議中的召集程序、決議方法違反法令亦屬于程序上的瑕疵；而決議無效的股東大會(huì)決議、決議內(nèi)容違反章程屬于內(nèi)容瑕疵，“有特別利害關(guān)系的股東行使表決權(quán)形成不當(dāng)決議”形式上是程序瑕疵，其實(shí)質(zhì)是股東濫用資本多數(shù)決而導(dǎo)致的內(nèi)容瑕疵。原則上，對于程序瑕疵，從鼓勵(lì)交易和交易安全原則出發(fā)，可以從程序上補(bǔ)正，由股東大會(huì)決議進(jìn)行“追認(rèn)”，允許股東大會(huì)重新作出決議，治愈之前決議的瑕疵，促成營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的有效，而不賦予當(dāng)事人撤銷合同的權(quán)利；如果經(jīng)過股東大會(huì)決議程序，對營業(yè)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)形成否定決議，則欠缺公司意思，應(yīng)賦予當(dāng)事人撤銷合同的權(quán)利。對于內(nèi)容瑕疵，違背強(qiáng)行性法律不能得到治愈，違反章程的決議是 “基于章程是公司內(nèi)部的自治規(guī)則，可由股東大會(huì)決議變更，并無賦予與法令相同效力的必要”，⑤如果股東大會(huì)決議變更該決議，則該瑕疵得到治愈，公司意思具備，營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同有效；反之，該股東大會(huì)決議被撤銷，則欠缺公司意思，賦予當(dāng)事人撤銷合同的權(quán)利?？傊?，當(dāng)關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的股東大會(huì)決議為不成立的決議、可撤銷決議不能得到治愈時(shí)(以下所指的欠缺股東大會(huì)決議的合同即限定在這一范圍)，欠缺當(dāng)事人意思的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同，因僅僅關(guān)系到合同當(dāng)事人的雙方利益，并不涉及違反社會(huì)利益，原則上不應(yīng)認(rèn)定為無效合同，應(yīng)認(rèn)定為可撤銷 合同。

第二，實(shí)務(wù)上漠視交易安全原則，侵害善意第三人利益，損害公司利害相關(guān)者利益。將欠缺公司意思的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同認(rèn)定為無效合同，則不問當(dāng)事人意思如何當(dāng)然不生效力，當(dāng)事人可主張無效，法院、仲裁機(jī)關(guān)也可以主動(dòng)確認(rèn)其無效，這樣受讓人即使受讓了營業(yè)卻長期處于不安定的狀態(tài)，對交易安全造成極大的威脅。而且，一旦被確定為絕對無效，將導(dǎo)致該合同自始不發(fā)生效力的后果，但只是不受法律保護(hù)，畢竟已經(jīng)產(chǎn)生一定的法律后果：受讓方對營業(yè)持續(xù)地利用，已經(jīng)發(fā)生一系列的營業(yè)行為，形成債權(quán)、債務(wù)、勞動(dòng)關(guān)系等一系列的法律關(guān)系(這些復(fù)雜的法律關(guān)系比起一般買賣合同的“流動(dòng)性”有過之而無不及)。若使已經(jīng)發(fā)生的法律關(guān)系恢復(fù)到原來的狀態(tài)，將導(dǎo)致公司對外的所有法律關(guān)系崩潰，導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)交易秩序的混亂。事實(shí)上，只欠缺公司意思并未違反社會(huì)利益的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同本質(zhì)上屬于契約自治的范疇，法律應(yīng)賦予與其瑕疵性質(zhì)相符的法律效果，允許受害人依其意思去選擇法律行為生效與否，確定其為可撤銷行為更為妥當(dāng)。因?yàn)榭沙蜂N行為是特定的意思欠缺方在較短的期間內(nèi)享有撤銷權(quán)，能夠使轉(zhuǎn)讓合同盡快處于確定狀態(tài)，對交易的第三人更為有利，更有利于實(shí)現(xiàn)營業(yè)轉(zhuǎn)讓的目的。此外，營業(yè)轉(zhuǎn)讓還涉及到了包括債權(quán)人、勞動(dòng)者等利害相關(guān)者的利益，他們對公司的生存和發(fā)展均注入了專用性投資，同時(shí)分擔(dān)了公司的一定的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，營業(yè)轉(zhuǎn)讓屬于公司的重大決策，對他們同樣可能帶來不利的影響。所以，“團(tuán)體法上的行為即使存在瑕疵，在法律上仍應(yīng)尊重過去已發(fā)生的事實(shí)關(guān)系，如果不予尊重，將使公司對外法律關(guān)系的不確定性長期累積而陷于混亂、難以解決的地步?！盵1](41)如前所述，將欠缺公司意思的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同，首先采取補(bǔ)救措施治愈，對于其余不能治愈的情形，認(rèn)定為可撤銷合同，從實(shí)務(wù)上來看能夠最大限度地尊重當(dāng)事人的意愿，保護(hù)善意第三人利益，同時(shí)兼顧公司利害相關(guān)者利益，更好地維護(hù)交易安全。

二、營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同撤銷權(quán)的行使

(一) 撤銷權(quán)的行使主體

營業(yè)轉(zhuǎn)讓中就撤銷權(quán)的行使主體問題的爭議焦點(diǎn)主要是受讓人是否享有撤銷權(quán)。民法上行使撤銷權(quán)的目的在于保護(hù)受損害方或有瑕疵意思表示一方的合法權(quán)益，所以法律只應(yīng)賦予受損害方或有瑕疵意思表示一方以撤銷權(quán)。依此，在營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同中，在全部營業(yè)轉(zhuǎn)讓的情形下，《日本公司法》⑥、《韓國商法典》⑦規(guī)定轉(zhuǎn)讓方和受讓方均應(yīng)經(jīng)過股東大會(huì)決議，一方欠缺股東大會(huì)決議則欠缺公司意思，欠缺公司意思一方享有撤銷權(quán)，包括轉(zhuǎn)讓方和受讓方；如果雙方欠缺股東大會(huì)決議，則雙方均欠缺意思，首先應(yīng)補(bǔ)正程序，促成交易；如果不能補(bǔ)正，雙方均享有撤銷權(quán)。在重要部分營業(yè)轉(zhuǎn)讓的情形下，《日本公司法》《韓國商法典》規(guī)定轉(zhuǎn)讓方應(yīng)經(jīng)過股東大會(huì)決議，受讓方無須經(jīng)過股東大會(huì)決議。依此，轉(zhuǎn)讓方欠缺股東大會(huì)決議則欠缺公司意思，轉(zhuǎn)讓方享有撤銷權(quán)，受讓方不能享有撤銷權(quán)，否則可能對轉(zhuǎn)讓方更為不利。

(二) 撤銷權(quán)的行使方式

民法上撤銷權(quán)的行使方式有三種不同的立法例：以意思表示的方式行使，以訴訟或仲裁的方式行使，因撤銷的原因不同而分別規(guī)定以意思表示的方式或訴訟的方式行使。[14]而在公司法上，因涉及的法律關(guān)系比較復(fù)雜，撤銷股東大會(huì)決議對股東的利益影響較大，各國均明確規(guī)定應(yīng)以訴訟進(jìn)行，由法院來審查是否符合法定的撤銷情形，在平衡股東利益和交易安全的基礎(chǔ)上慎重作出裁決。就欠缺股東大會(huì)決議的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同來說，與股東大會(huì)決議的撤銷相比，不僅存在對股東大會(huì)決議的內(nèi)部效力的認(rèn)定問題，而且要對瑕疵決議對外的效力作出判斷，涉及的法律關(guān)系更加復(fù)雜，從公正性和效率性出發(fā)，不宜由當(dāng)事人以意思表示為之，應(yīng)以訴訟為之，由法院作出劃一、確定的裁決，避免同樣的行為不同的法律效果所帶來的團(tuán)體法上法律關(guān)系的混亂。

(三) 撤銷權(quán)的行使期間

合同撤銷權(quán)的行使受到一定期間的限制，民法中首先規(guī)定行使權(quán)利的一個(gè)有效期間，同時(shí)還規(guī)定一個(gè)行使權(quán)利的最長期間限制。如《日本民法典》第 126條規(guī)定:“撤銷權(quán)，自可追認(rèn)時(shí)起，5年間不行使時(shí)，因時(shí)效而消滅。自行為時(shí)起，經(jīng)過20年時(shí)，亦同?！盵15]營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同作為一種特殊合同，如果特別法未作出規(guī)定，合同撤銷權(quán)的行使期間自然應(yīng)受到該期間的限制。但是，由于營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的效力受到股東大會(huì)決議效力的影響，因此，股東大會(huì)決議瑕疵的起訴期間與營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的撤銷期間的關(guān)系如何，就成為一個(gè)值得探討的問題。

日本最高法院曾經(jīng)審理過這樣一個(gè)案件：X公司是有三個(gè)工廠的股份公司，將其中一個(gè)工廠的所有營業(yè)均轉(zhuǎn)讓給Y公司設(shè)立前的發(fā)起人代表A。X公司由于不知法律規(guī)定，所以未經(jīng)過股東大會(huì)決議就進(jìn)行營業(yè)轉(zhuǎn)讓，并辦理了轉(zhuǎn)讓手續(xù)。Y公司是A作為代表董事設(shè)立的股份公司，其承繼了營業(yè)，但在原始章程中未按照公司法第168條“相對必要記載事項(xiàng)”規(guī)定記載該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)承受，同樣是因?yàn)锳不知法律的規(guī)定。Y公司承繼營業(yè)后亦未向X公司提出過請求，在支付了一部分轉(zhuǎn)讓價(jià)款后，X公司和Y公司之間確認(rèn)余額、達(dá)成了延期支付的合意。但是，Y公司其后營業(yè)并不令人滿意，事實(shí)上停止了營業(yè)活動(dòng)。于是，X公司向Y公司提出了要求支付剩余價(jià)款的訴訟。一審中，Y公司以X公司轉(zhuǎn)讓重要部分營業(yè)違反公司法第168條1項(xiàng)6號規(guī)定、未作為相對必要事項(xiàng)記載為由主張無效，法院未予采納，支持了X公司的訴訟請求。二審中Y公司又以X公司轉(zhuǎn)讓重要部分營業(yè)，違反商法第245條1項(xiàng)1號未經(jīng)過股東大會(huì)特別決議的營業(yè)轉(zhuǎn)讓契約為理由主張無效。但是，在此之前，X公司、Y公司的股東、債權(quán)人等公司利害關(guān)系人均未對營業(yè)轉(zhuǎn)讓契約主張無效。[3](132?133)

日本最高法院判決認(rèn)為：“接受公司的原始章程沒有記載因而無效的情況下，轉(zhuǎn)讓人根據(jù)營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)履行完債務(wù)，接受公司也以營業(yè)轉(zhuǎn)讓有效為前提對轉(zhuǎn)讓人承認(rèn)自己的債務(wù)，履行一部分受讓金接受制品、銷售或消費(fèi)原材料，并且由于受讓公司在營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)過9年后，第一次主張其無效。其間，接受公司的股東和債務(wù)人等對營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同有無效力沒有作為問題等判決所表示的事情時(shí)，接受公司主張營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同無效一事，違反誠實(shí)信用原則，不能允許。”⑧同理，受讓公司在合同經(jīng)過20年后，以欠缺股東大會(huì)決議為理由第一次主張營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同無效，違反誠實(shí)信用原則，該主張不能得到支持。

筆者認(rèn)為，本案有兩點(diǎn)值得探討：一是受讓方是否有撤銷權(quán)。最高法院主要是從股東、債權(quán)人利益角度出發(fā)，根據(jù)誠實(shí)信用原則平衡雙方當(dāng)事人的利益沖突，從起訴期間的角度來考察，9年、20年因期限較長容易判斷，假如只經(jīng)過了半年或1年，受讓方是否可以主張無效恐怕難以判斷，所以有學(xué)者提出“不如通過一般條款直接否定其主張。”[3](55)這與筆者之前的分析一致，在重要部分轉(zhuǎn)讓的情形下，欠缺股東大會(huì)決議的轉(zhuǎn)讓方是欠缺意思的一方，可行使撤銷權(quán)，作為相對人的受讓方并不享有撤銷權(quán)，否則對轉(zhuǎn)讓方更為不利。二是營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的撤銷期間是否適用民法可撤銷行為的最長期間限制。眾所周知，商事交易貴在迅捷，甚至有學(xué)者將效益原則作為商法的首要原則[16]，所以商法在制度設(shè)計(jì)上盡可能符合交易的迅捷要求，在交易后果的確定上實(shí)行短期時(shí)效主義。就營業(yè)轉(zhuǎn)讓的股東大會(huì)決議而言，各國公司法中對決議不存在、決議無效之訴無時(shí)間限制，對可撤銷決議只規(guī)定了起訴期間，如《日本公司法》第831條規(guī)定為股東大會(huì)決議之日起3個(gè)月內(nèi)以訴訟請求撤銷該決議，《韓國商法典》第376條規(guī)定自決議之日起2個(gè)月內(nèi)提起訴訟，但均無最長期間的規(guī)定。以此為基礎(chǔ)簽訂的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同，如果存在可撤銷的原因，那么其行使權(quán)利的期間也應(yīng)相應(yīng)地實(shí)行短期時(shí)效，特別是采用營業(yè)轉(zhuǎn)讓的企業(yè)大多數(shù)為中小企業(yè)，而中小企業(yè)的平均壽命較短。⑨如果時(shí)效期間過長，將使企業(yè)的經(jīng)營長期處于不安定狀態(tài)；同時(shí)可能存在的情形是，較長的期限容易產(chǎn)生麻痹心理，及至行使權(quán)利時(shí)撤銷權(quán)的相對人早已不存在，從而使該制度成為一項(xiàng)擺設(shè)。因此，筆者認(rèn)為，對營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的撤銷權(quán)應(yīng)規(guī)定短于民事時(shí)效的短期時(shí)效，以不超過1年為宜，對于股東大會(huì)決議瑕疵的訴訟時(shí)效應(yīng)規(guī)定最長時(shí)效期間(如 2年)，避免團(tuán)體性的法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，以使交易關(guān)系盡快確定，維護(hù)交易安全。

三、營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同撤銷權(quán)的限制和排除

(一) 營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同撤銷權(quán)的限制

根據(jù)以上分析，由于欠缺內(nèi)部決議程序，使得當(dāng)事人意思表示存在瑕疵，而該瑕疵僅關(guān)系到合同當(dāng)事人的利益，該種合同可確認(rèn)為可撤銷合同，享有撤銷權(quán)的主體即可以行使撤銷權(quán)。但是，是否所有的撤銷權(quán)人不問其主觀心理狀態(tài)均可以行使撤銷權(quán)呢? 筆者認(rèn)為，對此應(yīng)作出必要的限制：即原則上存在意思瑕疵的一方享有撤銷權(quán)，但是對于惡意的轉(zhuǎn)讓人例外。具體來說，對于明知營業(yè)轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)過股東大會(huì)決議程序，而故意不履行該項(xiàng)程序，待看到受讓方日后經(jīng)營狀況好，轉(zhuǎn)讓方以未經(jīng)過該程序?yàn)橛芍鲝垷o效；或者受讓方明知受讓該營業(yè)需要經(jīng)過股東大會(huì)決議程序，而故意不履行該項(xiàng)程序，待受讓方日后經(jīng)營狀況惡化時(shí)，受讓方以未經(jīng)過該程序?yàn)橛芍鲝垷o效，這兩種情形因違背誠實(shí)信用原則，轉(zhuǎn)讓方和受讓方均不享有撤銷權(quán)。如日本判例亦表明了此觀點(diǎn)：有轉(zhuǎn)讓方在轉(zhuǎn)讓時(shí)故意未經(jīng)過股東大會(huì)決議，看到日后經(jīng)營狀態(tài)好轉(zhuǎn)，為了取回營業(yè)，以沒有決議為理由主張營業(yè)轉(zhuǎn)讓無效，法院判決認(rèn)為：這樣的無效主張不值得保護(hù)。[3](53)

(二) 營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同撤銷權(quán)的排除

對于欠缺股東大會(huì)決議、或者股東大會(huì)決議被確認(rèn)無效或可撤銷的情形，以此為基礎(chǔ)締結(jié)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同，從保護(hù)善意第三人的利益出發(fā)，應(yīng)承認(rèn)該合同有效。這里的善意第三人包括兩種： 一是因信賴對方股東大會(huì)決議記錄而簽訂合同的第三人，當(dāng)股東大會(huì)決議被確認(rèn)為撤銷、無效或不存在，營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同亦隨之被確認(rèn)為無效，對信賴方明顯不公平。因?yàn)楣蓶|大會(huì)會(huì)議記錄是內(nèi)部文件，董事會(huì)提供該文件使得交易的相對人產(chǎn)生了信賴，第三人已經(jīng)遵守了法律對他的較高要求，已經(jīng)盡到了足夠的注意義務(wù)，對于善意、無過失的第三人法律應(yīng)該予以保護(hù)；二是不知道需要經(jīng)過股東大會(huì)決議的營業(yè)轉(zhuǎn)讓的第三人，這里的第三人因組織形式的不同，其注意義務(wù)也不同。對于股份公司因其有嚴(yán)密的治理結(jié)構(gòu)，所以具有預(yù)見和防止公司重大決策失誤的能力，而其他組織或個(gè)人則不然，所以對于他們的注意義務(wù)的判斷應(yīng)適用較低的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)大陸法系民法理論，按照行為人需盡義務(wù)程度，過失分為三種類型：重大過失，系法律對某種行為人在某種情況下，應(yīng)當(dāng)注意和能夠注意的程度有較高要求時(shí)，行為人不但沒有遵守法律對其較高的要求，甚至連一般人都應(yīng)注意并能注意的義務(wù)也未盡到所致，也稱為“專家注意義務(wù)”；抽象輕過失，系行為人未盡善良管理人之注意義務(wù)所致，也稱“善良管理人的義務(wù)”；具體輕過失，系當(dāng)事人未盡為自己事務(wù)之同一注意義務(wù)所致，也稱“自己事務(wù)的注意義務(wù)”。這里的善意第三人的注意義務(wù)應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)，因?yàn)樗鼈冸m然不具備嚴(yán)密的治理結(jié)構(gòu)，但畢竟是從事營利活動(dòng)的商主體，具備一定的預(yù)見經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的能力，對其只要求與一般自然人同樣的注意義務(wù)，易導(dǎo)致雙方的權(quán)利義務(wù)違反公平交易原則。當(dāng)然，法院還應(yīng)就個(gè)案具體衡量雙方的經(jīng)營狀況、組織形式等多種因素作出判斷。此外，另一個(gè)值得探討的問題是，轉(zhuǎn)讓方欠缺股東大會(huì)決議，當(dāng)受讓人將該營業(yè)又轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓人能否向轉(zhuǎn)得人主張撤銷權(quán)? 日本學(xué)者山下真弘認(rèn)為，“為了交易安全，有必要推導(dǎo)出轉(zhuǎn)讓公司對轉(zhuǎn)得人不得主張撤銷權(quán)?！盵3](54)筆者贊同這種觀點(diǎn)，營業(yè)作為一個(gè)具有內(nèi)在聯(lián)系的有機(jī)整體，在有些國家明確將其作為不動(dòng)產(chǎn)綜合體對待，營業(yè)的移轉(zhuǎn)有其特殊的規(guī)則，當(dāng)其履行了必要的程序之后，就取得了對抗第三人的效力，原轉(zhuǎn)讓人不能對其行使撤銷權(quán)?？傊?，當(dāng)交易相對人為善意第三人時(shí)，即使存在行使撤銷權(quán)的原因，但從交易安全原則出發(fā)，仍然應(yīng)排除撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)。

注釋：

① Saleem Sheikh, William Rees, Corporate Governance & Corporate Control, Cavendish Publishing Limited, 1995: 225.轉(zhuǎn)引自錢玉林：《股東會(huì)中心主義與董事會(huì)中心主義——公司權(quán)力結(jié)構(gòu)的變遷及其評價(jià)》，《學(xué)術(shù)交流》2002年第1期，第47頁。

② 債務(wù)超過：指在財(cái)產(chǎn)計(jì)算中，消極財(cái)產(chǎn)超過積極財(cái)產(chǎn)的情形。法律指財(cái)產(chǎn)不能償還債務(wù)的情形。參見[日]《法律用語辭典》，自由國民社2002年2月20日，第495、648頁。

③ 股東穿越法理：指公司集團(tuán)中，當(dāng)控制公司處于絕對支配或基本絕對支配地位，控制公司股東得透過控制公司和受控公司的界限，直接就受控公司重大事務(wù)行使股東權(quán)的制度。參見趙志鋼：《公司集團(tuán)基本法律問題研究》，北京大學(xué)出版社2006年7月第1版，第75 頁。

④ 就股東大會(huì)決議，瑕疵學(xué)理和立法上存在“二分法”和“三分法”之爭，主要區(qū)別在于前者以決議成立為前提，對決議瑕疵程度分析基礎(chǔ)上進(jìn)行的劃分；后者則將決議的成立和生效區(qū)分，增加了“決議不成立”為一類型。本文贊成“三分法”。

⑤ 北澤正啟：《修正股份公司法解說》，稅務(wù)經(jīng)理協(xié)會(huì)1982年版，第61頁. 轉(zhuǎn)引自錢玉林《論可撤銷的股東大會(huì)決議》，載《法學(xué)》2006 年第11期，第36頁。

⑥ 參見《日本公司法典》第467條。

⑦ 參見《韓國商法典》第374條。

⑧ 日本最高法院判決56(才)1094 61.9.11第一小法庭·判決148?445,轉(zhuǎn)引自馬太廣編譯：《判例所表現(xiàn)的商法法理》, 法律出版社2004年12月第1版，第51頁。

⑨ 根據(jù)筆者查閱的資料：“我國中小企業(yè)平均壽命5.9年，在北京中關(guān)村只有2.9年?！眳⒁奀CTV.com 經(jīng)濟(jì)信息聯(lián)播，2007年12月14日 22:39，2009年7月21日訪問。

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