周禮文，丁曉波，王力

(1. 長沙市人民檢察院，湖南 長沙，410013；2. 長沙市開福區(qū)人民檢察院，湖南長沙，410006；3. 山西忻州師范學(xué)院法律系，山西 忻州，034000)

一、何謂檢察能動性

通常意義上，所謂能動性是指特定主體對外界或內(nèi)部的刺激或影響作出積極的、有選擇的反應(yīng)或回應(yīng)。盡管學(xué)界對司法能動內(nèi)涵的解讀存在差異，不過考察司法能動主義興起的歷史，我們不難發(fā)現(xiàn)，司法能動主義是法官在司法審查案件中偏離既定成文法或先例的規(guī)定，以政治信仰或公共政策為指導(dǎo)，對立法和行政部門持懷疑和不順從的態(tài)度，通過擴大公民平等和自由權(quán)利范圍，維護公民的尊嚴與價值，實現(xiàn)社會公平。[1]可見，司法能動的產(chǎn)生源于社會變遷所帶來的既有立法與現(xiàn)實社會利益分配之間的不協(xié)調(diào)，司法能動的目的不過是通過不遵循先例的司法活動，來迅速地補充立法的缺陷和不足，以滿足轉(zhuǎn)型社會對法律的需求，從而達到追求社會正義的目的。它“凸顯了客觀性和運動性的法哲理特征：為主觀世界的主體(法律人)科學(xué)認識客觀世界對象(法律規(guī)則與判例、法律行動)提供了知識的支持和方法的選擇”。[2]

作為司法能動主義的一個層面，檢察能動性必然也要以此為核心價值和基本內(nèi)涵。筆者認為，檢察能動性應(yīng)是指檢察機關(guān)在涉及社會整體利益的領(lǐng)域，以維護社會公共利益、促進實質(zhì)公平為目的，不拘泥于現(xiàn)有法律的規(guī)定，積極主動地行使檢察權(quán)，通過不同方式參與司法審判的司法理念。能動主義在法院系統(tǒng)和檢察系統(tǒng)的適用有著相同的背景和共同的價值取向，其在內(nèi)涵上也不會有本質(zhì)的區(qū)別。但是，我們必須注意到：盡管從我國的司法體制來看，法院能動、檢察院能動共同構(gòu)成司法能動，但是檢察能動與法院能動實現(xiàn)社會正義的方式不同，前者通過不遵循先例的審判活動，而后者則通過不遵循先例的發(fā)動或者支持訴訟來實現(xiàn)。正因為如此，檢察能動和審判能動的區(qū)別也顯而易見：審判活動的過程，涉及到對當事人的權(quán)利和行為的評判，因而對法律的解釋和適用是其核心部分。檢察能動從其地位上來說，是在我國的特殊體制下對審判能動的一種補充，因此，其核心應(yīng)當是其能動地判斷何種類型的案件可以由其發(fā)動或者參加訴訟，并在訴訟中對法院的審判過程作出監(jiān)督。

我國的檢察能動具有以下特征：第一，檢察能動產(chǎn)生的社會背景是新形勢下的經(jīng)濟社會發(fā)展與新型糾紛的不斷涌現(xiàn)。檢察能動是當代中國社會轉(zhuǎn)型時期對檢察機關(guān)提出的新要求，當前社會主體的利益需求日益呈現(xiàn)高度復(fù)雜、多元的趨勢，利益沖突也越發(fā)多樣，致使新類型糾紛不斷涌現(xiàn)，而立法總是難以跟上社會變遷的速度，法律在利益衡量中存在真空地帶就難以避免，致使某些類型的利益維護出現(xiàn)無法可依的狀態(tài)。檢察機關(guān)的創(chuàng)造性工作，可以使利益維護的制度漏洞在一定程度上得以彌補。第二，檢察能動的基本內(nèi)容是主張檢察權(quán)的行使應(yīng)當面對現(xiàn)實，不能簡單受制于既有的法律文本。檢察能動性的提倡，無外乎是因為局限于傳統(tǒng)的法律文本主義的司法理念的檢察機關(guān)在新的形勢下處于消極被動的局面，既有的法律規(guī)定不足保障檢察機關(guān)發(fā)揮其應(yīng)有的作用，因而檢察機關(guān)應(yīng)當遵循一定的法律規(guī)則，積極主動地行使檢察權(quán)，秉持法律的基本理念和價值追求去開展工作，克服成文法的不足。第三，檢察能動的基本目標是追求實質(zhì)正義，強調(diào)社會效果與法律效果的統(tǒng)一。從某種意義上講，檢察能動實際上是檢察機關(guān)突破現(xiàn)有的制度障礙，充分考量發(fā)揮檢察機關(guān)在社會道德推進、經(jīng)濟社會政策執(zhí)行和社會公正的實現(xiàn)等方面的重要作用，進一步拓寬自己業(yè)務(wù)范圍，其實質(zhì)是根據(jù)社會對司法供給的需求，切實維護合法權(quán)益，促進社會的實質(zhì)正義。第四，檢察能動是司法能動的組成部分。檢察能動在現(xiàn)代司法體系中應(yīng)當有其不可取代的地位和作用。因為在現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活中，受損的利益往往超越私人利益的范疇，影響社會利益維護的因素又很多，社會主體不愿意發(fā)動訴訟或者不能發(fā)動訴訟的情形也極為常見。

較之于西方國家的司法體制，我國“在人民代表大會制度下，行政權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)分別由行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)行使，從而形成人民代表大會制下‘一府兩院’權(quán)力格局和人民法院與人民檢察院共同行使司法權(quán)的‘二元’司法結(jié)構(gòu)?！盵3]可見，我國檢察機關(guān)的檢察權(quán)具司法權(quán)性質(zhì)，“從對司法權(quán)內(nèi)涵的基本理解看，西方傳統(tǒng)意義上的司法權(quán)即指審判權(quán)，而中國語境下的司法權(quán)通常還包括檢察權(quán)，后者具有當然的積極性、主動性?！盵4]可見，西方國家的“司法”與我國的“司法”有著本質(zhì)的區(qū)別，西方的司法能動主義語境與我們引進“司法能動”的語境也因此有了分化。這樣一來，就我國法院和檢察院的相互關(guān)系來看，兩者關(guān)系的是司法的兩個方面，司法能動性適應(yīng)了法院系統(tǒng)在新形勢下處理案件的需要，檢察能動性則是為了滿足檢察機關(guān)促進司法有效展開的需要。

可見，能動主義在法院和檢察系統(tǒng)的適用是司法展開的兩個層面，司法能動或許可以更為明確的分為審判能動和檢察能動。因此，檢察能動不過是司法能動的延伸與拓展，它是司法能動的另一種表達。

二、從經(jīng)濟法案件的特殊性看檢察能動性

經(jīng)濟法案件中的法律關(guān)系的特殊性是檢察能動性的正當性基礎(chǔ)之一。經(jīng)濟法案件，也就是經(jīng)濟法糾紛，是指在國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟的過程中，參與國家調(diào)節(jié)的主體因權(quán)利義務(wù)的沖突而引發(fā)的案件，即“國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)中出現(xiàn)的法律糾紛”。[5]首先，因為“經(jīng)濟法的調(diào)整對象是具有社會性的經(jīng)濟關(guān)系，即直接涉及或影響社會和公眾重大利益的經(jīng)濟關(guān)系?！盵6]所以盡管不排除違反經(jīng)濟法規(guī)范可能直接給某些特定的主體帶來損害，但是經(jīng)濟法案件中的根本性損害是社會整體利益，這種不由社會個體直接享有支配的社會公共利益受損時，搭便車心理使個體發(fā)動訴訟來維護社會公共利益的動機并不強烈；其次，經(jīng)濟法案件的受害主體作為一種整體性、全局性利益的主體本身是抽象的，往往范圍廣泛且難以確定；最后，經(jīng)濟法案件的受害主體通常處于特定的弱勢地位。經(jīng)濟法案件中被認為違法的一方通常都是力量強大的團體組織，原告和被告之間的經(jīng)濟力量和其他各方面的能力相差懸殊，這樣，一般社會主體即使有維權(quán)的意識，也因為難以對抗具有強大實力的公益加害者而缺乏必要的維權(quán)能力。絕大部分由公民個人提起的公益訴訟以敗訴告終，即使有個別案件原告勝訴了，也遠沒有達到公益訴訟所預(yù)期的維護社會公益的目的。[7]然而，發(fā)揮檢察能動性，讓檢察機關(guān)以某種合適的身份介入經(jīng)濟法案件，既可以彌補訴訟主體的能力不足，也可以確保在無人愿意起訴的情況下由檢察機關(guān)發(fā)動訴訟，正好可以消除經(jīng)濟法案件的訴訟障礙。

經(jīng)濟法案件的多樣性和部分經(jīng)濟法案件缺乏訴訟上的法律依據(jù)是檢察能動性的另一動因。經(jīng)濟法糾紛有市場規(guī)制中的經(jīng)濟糾紛、國家投資經(jīng)營中的經(jīng)濟糾紛和宏觀調(diào)控中的糾紛。加之經(jīng)濟社會的變動較為急劇和頻繁，經(jīng)濟法糾紛也在不斷地呈現(xiàn)新的類型，經(jīng)濟法糾紛的多樣性就更為凸顯。在我國，經(jīng)濟法的實體法與程序法建設(shè)都存在諸多的不完善已是不爭的事實。很多情形下，法律并沒規(guī)定是否可訴，法院通常會以法律沒有規(guī)定而拒絕受理，這就使得一般社會主體，即使有通過訴訟的途徑維護權(quán)利和社會公共利益的強烈欲望，也會因為沒有法律依據(jù)而喪失起訴的可能。相反，檢察能動性的發(fā)揮可以彌補這一缺陷，能夠使盡可能多的經(jīng)濟法案件進入司法程序。因為，從我國的司法體制來看，檢察機關(guān)對法院的司法行為有監(jiān)督的權(quán)力，借助監(jiān)督機制和必要的手段，可以使法院更為小心謹慎地判斷一個具體的案件是否應(yīng)當進入司法審判程序，而不是簡單的拒絕受理。這恰恰可以彌補一般社會公眾在該情形下難以發(fā)動訴訟的缺憾。

“鑒于當前我國國家利益和社會公共利益被侵犯情況的嚴重程度以及對權(quán)利救濟的現(xiàn)狀，雖然目前我國檢察機關(guān)沒有提起民事、行政訴訟的職能，法律也沒有賦予人民檢察院代表國家和社會公共利益提起訴訟的主體資格，但是檢察機關(guān)應(yīng)該在現(xiàn)有法律框架下發(fā)揮能動作用?！盵8]我們應(yīng)當注意到，經(jīng)濟法案件的特殊性不僅決定了經(jīng)濟法案件應(yīng)當有檢察能動性的存在，同時也影響到檢察能動性在經(jīng)濟法案件中的地位和作用。基于經(jīng)濟法是社會利益本位法的認識，學(xué)界將經(jīng)濟法訴訟放在公益訴訟的范疇中加以解決已經(jīng)取得了共識。換言之，經(jīng)濟法案件的特殊性不僅要求檢察機關(guān)發(fā)揮能動性，而且要求經(jīng)濟法案件應(yīng)當通過構(gòu)建新型的公益訴訟加以解決，因此經(jīng)濟法中的檢察能動實際上就是考察檢察機關(guān)在公益訴訟中的地位及其作用。

在我國，檢察機關(guān)在訴訟中的職能，體現(xiàn)在民事訴訟和行政訴訟中的是對訴訟進行監(jiān)督(行使抗訴權(quán))和在特定情形下的支持起訴(如2001年最高檢察院在《關(guān)于加強民事行政檢察工作若干問題的意見》中，要求各級檢察機關(guān)“對侵害國家利益、社會公共利益的案件，支持有起訴權(quán)的當事人向法院提起民事、行政訴訟”。)體現(xiàn)在刑事訴訟中則是代表國家指控犯罪，將犯罪嫌疑人交付法院審判并對審判過程進行監(jiān)督。可見就目前而言，檢察機關(guān)因公益而提起或參加訴訟幾乎沒有直接的法律規(guī)定(刑事訴訟除外)，在經(jīng)濟法案件中，檢察機關(guān)參加訴訟、發(fā)揮檢察能動性的空間極為廣闊。

然而，因為檢察能動的理念在我國尚未成為一種可以被檢察機關(guān)主動適用的司法理念。法條主義的司法實踐模式[9]，在立法不完善的條件下，檢察院通常很難進行能動性的職務(wù)活動，檢察能動性沒有得到其應(yīng)有的體現(xiàn)。盡管近年來，在經(jīng)濟法案件中，檢察院發(fā)揮能動性的實例雖然有所增加，也出現(xiàn)了一些檢察機關(guān)提起訴訟的例子，如：2002年，福建省霞浦縣人民檢察院起訴縣工業(yè)國有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司國有資產(chǎn)流失案；2008年，湖南省望城縣人民檢察院起訴坪塘水泥廠環(huán)境污染案等等，但是依然只是個案的摸索，沒有統(tǒng)一的規(guī)定與做法。

當前，檢察機關(guān)在經(jīng)濟法案件中的能動性發(fā)揮的空間受文本主義的法律思維[10]的影響而極為狹小，即使在明顯可以預(yù)見某些行為足以損害社會公共利益、有違社會公共道德的時候，檢察院也常因為立法缺位所引發(fā)的法律“供應(yīng)不足”，以沒有法律依據(jù)為由放棄行使其原本可以行使的權(quán)力。近些年來，在絕大多數(shù)的經(jīng)濟法案件中，檢察機關(guān)依然囿于現(xiàn)行法律的規(guī)定，能動行使檢察權(quán)的積極性不高，在實踐中檢察院參與的經(jīng)濟法案件極為有限?？偨Y(jié)起來，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：① 檢察能動并不是一種已經(jīng)被實務(wù)界所認同的、具有廣泛共識的司法哲學(xué)。由于檢察能動在法學(xué)界鮮有人提及，對檢察能動缺乏理論上的探討和傳播，致使檢察能動沒能引起理論和實務(wù)界的重視，也沒有形成系統(tǒng)的概念、原則和規(guī)則體系。所以，檢察能動在經(jīng)濟法學(xué)界還沒有成為檢察機關(guān)主動用于指導(dǎo)自己檢察業(yè)務(wù)的法律哲學(xué)。② 檢察能動在我國經(jīng)濟法案件中有著萌芽狀態(tài)的運用，但是這種運用是自發(fā)的，并且運用的范圍極為有限。檢察機關(guān)在特定的經(jīng)濟法案件中，的確超越了法律的具體規(guī)定，就公共利益受損的經(jīng)濟法案件提起了訴訟，但是，這些訴訟都不是檢察機關(guān)有意識地在檢察能動性的指導(dǎo)下開展職能活動，況且，這極少數(shù)的個案也只是集中在國有資產(chǎn)流失、環(huán)境污染資源破壞。其他諸如涉及宏觀調(diào)控、市場規(guī)制諸多領(lǐng)域的經(jīng)濟法案件依然不在檢察機關(guān)主動參與訴訟的案件范圍之內(nèi)。

三、經(jīng)濟法案件中的檢察能動模式及其發(fā)揮

就目前世界各國有關(guān)立法規(guī)定來看，檢察機關(guān)提起或參與公益訴訟的方式有三種：以當事人的身份單獨提起訴訟、支持原告人提起訴訟或者與其他當事人以共同原告的身份一同提起訴訟。在我國，檢察機關(guān)介入公益訴訟主要包括以原告身份提起訴訟、以從當事人的身份參與訴訟、以法律監(jiān)督機關(guān)的身份支持有關(guān)機關(guān)提起訴訟等方式。筆者認為，檢察機關(guān)發(fā)揮能動性，介入公益經(jīng)濟訴訟的方式選擇，應(yīng)當充分考慮檢察機關(guān)的公益代表身份和公益訴訟的效率及目標實現(xiàn)等因素。正是基于這一認識，在筆者看來，我們選擇檢察機關(guān)單獨起訴或者參加訴訟的混合模式較為適宜。

首先，檢察院可以作為公訴人單獨起訴。第一，盡管傳統(tǒng)的觀點認為只有在刑事領(lǐng)域檢察機關(guān)才擔(dān)當公訴人的角色，然而，這種看法是片面的。檢察機關(guān)代表國家利益提起的訴訟均可稱為公訴。我們在非刑事領(lǐng)域借鑒刑事公訴人制度，承認在特殊類型的經(jīng)濟法案件中使檢察院以公訴人的身份提起訴訟并參與訴訟的全過程，與刑事公益訴訟的本質(zhì)并無區(qū)別；第二，檢察機關(guān)以公訴人而不是輔助人或者監(jiān)督者的身份介入公益經(jīng)濟訴訟，使檢察機關(guān)能夠為了特定權(quán)益主動采取訴訟行為，擺脫了消極被動的身份限制和主動性不夠的缺陷，這恰恰是檢察能動的表現(xiàn)。

其次，檢察機關(guān)不能在任何情形下都提起公益訴訟。在有些案件中存在具體而特定的當事人和權(quán)利享有者，只是基于多種原因，受害者不敢起訴或不知如何起訴，以及無能力提起訴訟。同時，又由于這些具體而特定的受害者本身享有自由處分自己權(quán)益的權(quán)利。檢察機關(guān)即便是出于對其權(quán)益的維護，也不宜干涉其對自身權(quán)利的處理。為此，這種情況下檢察機關(guān)就可以從支持起訴的角度，以從當事人的身份參與起訴，幫助當事人通過訴訟的方式來維護自己的利益。[11]有些特殊案件，可能由特定的主體提起訴訟更為合適，因為這些主體與被訴糾紛有著更為直接的聯(lián)系，由其直接提起訴訟能夠更加有效地維護公益。比如國有資產(chǎn)的流失案件中，由國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)提起訴訟就顯得更為專業(yè)更為便利?？梢娫谶@種情形下，檢察機關(guān)可以作為從當事人介入公益訴訟，以彌補原告能力上的不足，從而保證公益訴訟的順利進行。檢察機關(guān)參加訴訟的意義主要表現(xiàn)在這是檢察機關(guān)對公民個人、社會團體等提起公益訴訟的有力支持。[12]

在前一種情況下，檢察機關(guān)能動性可以體現(xiàn)在兩個層次：第一，可能因為損害的是沒有直接受害人的公共利益，從而使得一般社會主體缺乏主動訴至法院的動機，致使該類案件無法進入司法程序。在這種情形下，當然有必要由檢察機關(guān)行使公益訴訟公訴人的職權(quán)，依法發(fā)動公益訴訟并參加公益訴訟的全程；第二，公益訴訟本身不排斥其他主體的訴訟主體資格，即使在沒有直接利害關(guān)系的情形下，也應(yīng)當賦予社會主體以提起訴訟的權(quán)利。因此，如果有社會主體為了公共利益的維護而提起訴訟，則檢察機關(guān)可以以支持起訴人的身份參與訴訟并對訴訟的全過程進行監(jiān)督。比如，巴西的《公共民事訴訟法》規(guī)定，“檢察院應(yīng)該參加那些不是由其提起的公共民事訴訟以便代表和維護公共利益”，其《消費者保護法》也規(guī)定，“訴訟如果并非由檢察院提起，則檢察院總是充當法律監(jiān)督者?！?/p>

在后一種情況下，檢察機關(guān)的能動性則同樣體現(xiàn)在兩個層次。第一，即使一個損害公共利益的違法行為有直接的受害人，但是依然可能出現(xiàn)所有受害人因為無力進行訴訟或者期待搭便車而不進行訴訟的情形，這時候檢察機關(guān)同樣可以以國家公訴人的身份發(fā)動公益經(jīng)濟訴訟；第二，也有可能受害人發(fā)動訴訟，卻因為弱勢地位而處在訴訟的不利位置而無法與加害方抗衡時，檢察機關(guān)可以以訴訟支持人的身份參與訴訟，因為哪怕受害人發(fā)動訴訟的目的本身只是為了救濟自身的權(quán)利，但是訴訟在客觀上與公共利益的維護有著緊密聯(lián)系。

檢察能動作為一種司法理念，追求的是檢察機關(guān)積極主動地參與社會經(jīng)濟生活，促進經(jīng)濟法案件的司法解決以保護社會公共利益。那么，檢察機關(guān)在經(jīng)濟法案件的司法解決中，就必須堅持主動司法的精神。首先，從案件的信息來源上看，檢察機關(guān)應(yīng)當主動地拓寬案件來源，為發(fā)動或者參與經(jīng)濟法案件提供前提條件。檢察機關(guān)可以通過為社會公眾提供檢舉舉報的暢通渠道、跟相關(guān)的社會團體(比如各種行業(yè)協(xié)會、消費者團體等)建立信息共享機制等方式，從多種渠道及時地收集相關(guān)信息，獲得案件線索；其次，檢察機關(guān)也必須通過對我國社會經(jīng)濟政策和國家法律法規(guī)的深刻把握，以便在具體的案件發(fā)生后，能夠在能動檢察司法理念的指導(dǎo)下，有效地判斷具體案件是否損害了社會公共利益并決定自己是否應(yīng)當介入，或者在已經(jīng)進行的審判活動中，判斷法院的審判是否符合公共利益保護的要求，以便進行必要的法律監(jiān)督；再次，在確定具體的經(jīng)濟法案件涉及重大公共利益并且認為檢察機關(guān)不介入可能影響公共利益的保護時，應(yīng)當積極主動地加入到經(jīng)濟法案件的審判過程，而不必依照其他社會主體的申請參加到具體的經(jīng)濟法案件的司法程序中。

四、經(jīng)濟法案件中檢察能動性的向度與限度

當然，檢察能動的過度運用，也有可能導(dǎo)致法律虛無主義的產(chǎn)生并損害其他經(jīng)濟法案件當事人的權(quán)利。因此，檢察能動性的發(fā)揮，應(yīng)當在特定的范圍內(nèi)進行。筆者認為，經(jīng)濟法案件中檢察能動性的發(fā)揮，既要明確檢察能動的向度，也要明確經(jīng)濟法案件中檢察能動性發(fā)揮的限度。

(一) 經(jīng)濟法案件中檢察能動的向度

根據(jù)國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟的三種基本形式，經(jīng)濟法糾紛可以分為市場規(guī)制中的經(jīng)濟法糾紛、國家投資經(jīng)營中的經(jīng)濟法糾紛和宏觀調(diào)控中的經(jīng)濟法糾紛。具體而言，檢察機關(guān)可以發(fā)揮檢察能動性的案件，應(yīng)包括屬于前述三種糾紛的以下幾類案件:① 嚴重破壞市場經(jīng)濟秩序、損害社會公共利益的壟斷案件和損害消費者權(quán)益的案件。由于這些案件引起的后果具有社會彌散性和連鎖性，影響對象具有廣泛性和不特定性，從而使反壟斷糾紛成為一種日益呈現(xiàn)公益性的特殊社會糾紛，[13]不僅給極為廣泛的社會公眾造成了嚴重的損害，并且影響了整個行業(yè)或者產(chǎn)業(yè)的信譽，嚴重地擾亂了國家的市場經(jīng)濟秩序，其具有的公益破壞性極為明顯。② 侵害國有資產(chǎn)案件和政府采購違法案件。我國國有資產(chǎn)流失問題日趨嚴重，政府采購違法案件也時有發(fā)生。國有資產(chǎn)的流失和政府采購中的違法實際上也是對社會公共利益的破壞。③ 妨礙國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控案件。國家宏觀調(diào)控是國家對國民經(jīng)濟總量進行的調(diào)節(jié)與控制，是保證社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的必要條件，因此宏觀調(diào)控的公益性質(zhì)就尤為明顯，妨礙國家宏觀調(diào)控的行為導(dǎo)致的公共利益損害程度可能超過其他任何形式的經(jīng)濟違法行為。

(二) 經(jīng)濟法案件中檢察能動的限度

檢察院提起和參與公益經(jīng)濟訴訟，解決經(jīng)濟法案件中的糾紛，是檢察能動性的最基本體現(xiàn)。但是檢察能動在經(jīng)濟法案件中的發(fā)揮，不是沒有限度的。通常人們會指出，檢察機關(guān)參與的案件的范圍應(yīng)當以公共利益是否受損作為評判標準，這一點在前文檢察能動的范圍之中已經(jīng)加以明確。筆者認為，在這個范圍之內(nèi)，檢察機關(guān)的能動發(fā)揮依然需要接受以下幾個方面的限制。

首先，檢察機關(guān)訴訟地位選擇上的限制。盡管檢察能動的基本要求是檢察機關(guān)主動地擔(dān)當公益經(jīng)濟訴訟的某種任務(wù)，但這并不意味著檢察機關(guān)可以任意地在具體的公益經(jīng)濟訴訟中確定自己是以原告身份還是以訴訟支持人身份參加訴訟?！半m就目前而言，由于我國的市場經(jīng)濟的發(fā)展道路和西方國家是不一致的，國家的力量在市場經(jīng)濟體制的形成中起著不可替代的作用，從而在公共利益的代表者方面，由檢察機關(guān)以國家名義出現(xiàn)，應(yīng)當是比較有力的，但公共利益的代表并非具有唯一性，從長遠來看，‘還權(quán)于民’是必然趨勢，這一點在宏觀的制度設(shè)計時必須充分考慮?！盵14]鑒于公民權(quán)利意識的日益增長和公共利益的發(fā)散性特點，應(yīng)當建立起為社會公眾為主、檢察機關(guān)為輔助的公益經(jīng)濟訴訟主體的檢察能動模式。筆者認為，一方面，如果較長時間內(nèi)沒有其他主體提起訴訟，檢察機關(guān)當然可以主動地介入。另一方面，如果已經(jīng)有其他主體起訴，但是檢察機關(guān)認為不足以較好地維護社會公共利益的話，可以主動地加入訴訟，成為支持起訴人。

其次，檢察機關(guān)抗訴權(quán)和采取強制措施權(quán)的限制。根據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)定，檢察機關(guān)在訴訟程序中享有抗訴權(quán)，且可以采取某些法定的強制措施來推動訴訟進程。但在公益經(jīng)濟訴訟中，如果檢察機關(guān)參與公益經(jīng)濟訴訟，那么其在公益經(jīng)濟訴訟中就不能享有這些權(quán)力。第一，檢察機關(guān)參與訴訟，與其他社會主體參與訴訟本身并無本質(zhì)區(qū)別，因而其訴訟權(quán)利只能視其是訴訟當事人(公訴人)還是訴訟參加人(支持起訴人)而定，其訴訟地位不能超越一般訴訟主體，享有的訴訟權(quán)利不能因為其是檢察機關(guān)而與其他社會主體的訴訟權(quán)利有所區(qū)別。如果允許檢察機關(guān)行使抗訴權(quán)和采取強制措施權(quán)，則在實際上是對不同的參與主體區(qū)別對待，在事實上引起社會主體和檢察機關(guān)發(fā)起的訴訟可能出現(xiàn)不同的結(jié)果；第二，檢察機關(guān)參與公益經(jīng)濟訴訟，本身就是以國家權(quán)力作為資源來加強原告方在訴訟能力上可能存在的不足，因此，如果賦予其過多的特殊權(quán)利，允許檢察機關(guān)在諸如搜集證據(jù)、保全證據(jù)、勘驗、鑒定、財產(chǎn)保全等方面可以強加給相關(guān)主體配合的義務(wù)和抗訴，將使得被告方處在強大的國家權(quán)力之下，公益經(jīng)濟訴訟結(jié)構(gòu)將失去平衡，置被告于不對等的訴訟之中是訴訟的另一種不公。

再次，檢察機關(guān)實體處分權(quán)的限制。有人認為“公益訴訟的性質(zhì)所決定的公益訴訟的對象是社會公共利益，即便是檢察機關(guān)提起公益訴訟，也無權(quán)對其實體內(nèi)容隨意放棄或處分”。[7]筆者認為，這種觀點值得商榷，因為檢察機關(guān)參加公益經(jīng)濟訴訟，不僅要注重保護國家、社會利益，也應(yīng)當妥善協(xié)調(diào)被告人、受害人的關(guān)系，增進司法審判的效率，盡可能地減少曠日持久的司法程序，促進社會的和諧穩(wěn)定發(fā)展，這就必然要涉及相應(yīng)實體權(quán)利的處分問題。但是，檢察機關(guān)發(fā)揮能動性的目的是基于公益的維護，這樣就有兩個問題不得不予以考慮：第一，當公共利益受到侵害時，檢察機關(guān)作為公共利益代表，享有實體處分權(quán)利并無不妥，但是對公共利益相關(guān)實體權(quán)利的處分以什么作為底線？這一點要求，即使是出于有利于提高司法訴訟效率的目的，但因為訴訟的法律后果由國家和社會承擔(dān)，檢察機關(guān)能動地放棄或者變更對公益的訴求，也應(yīng)當有必要的限度；第二，公共利益受損時通常也伴隨著諸多社會個體的受害，檢察機關(guān)參加的尤其是提起的公益訴訟，可否對這些具體涉及實體權(quán)利人的權(quán)利有實體處分權(quán)？就這一點筆者認為，由于檢察機關(guān)只是行使公益訴權(quán)的代表，其不能代表直接受害的私人主體對實體權(quán)利作出處分，代表私人主體放棄或者變更訴訟請求，或者就私人權(quán)利部分與被告達成和解，都是對私人權(quán)利的侵犯。

最后，檢察機關(guān)訴訟中利益保護選擇權(quán)的限制。檢察機關(guān)在公益經(jīng)濟訴訟中的訴求，當然要以公共利益為中心，這是檢察能動性的本質(zhì)要求。不過，檢察機關(guān)發(fā)動的公益經(jīng)濟訴訟，由于損害的可能不僅僅是人人共享的公共利益，有可能直接損害私人的利益，那么，檢察機關(guān)介入的公益經(jīng)濟訴訟就面臨利益平衡問題。即在特定的訴訟中，如果通過訴訟可以實現(xiàn)的利益不足以彌補所有損害時，是優(yōu)先保護公共利益還是私人利益？在這種情形下，筆者認為，檢察機關(guān)在參與的公益訴訟中，原則上應(yīng)該優(yōu)先考慮實現(xiàn)受損私人利益的維護。原因在于，公共利益不可能是某個社會成員獨享的利益，讓一種可能獲得維護的私人權(quán)利做出犧牲去維護眾多人共享的公共利益，實際上等于直接剝奪了弱者可能獲得訴訟救濟的權(quán)利，是對少數(shù)人的不公平。然而，公共利益與私人利益的沖突，也并非一定要以滿足私人權(quán)利的維護作為唯一選擇，檢察機關(guān)的利益主張有時候也可以對私人利益予以限制，即承認公共利益的優(yōu)先性，只有在公共收益明顯大于個人因正常期望受挫而蒙受損害的情形中, 才能允許對私域予以必要的干預(yù)。[15]可見，檢察機關(guān)在公益經(jīng)濟訴訟中，如果在公共利益和私人利益不能同時得到維護的時候，優(yōu)先考慮的應(yīng)當是維護具體的私人利益，而不能以公共利益為借口，而運用公權(quán)力的行使，來促成公共利益的優(yōu)先實現(xiàn)。

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