彭少輝

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

我國地下金融的法律評價與規(guī)制路徑

彭少輝

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

在當(dāng)前民間金融體系尚不完善、中小企業(yè)融資困難的背景下，單靠嚴(yán)刑酷法來遏制地下金融活動，并不能產(chǎn)生理想的效果?？疾斓叵陆鹑谠诮鹑谏鷳B(tài)中的地位和作用，需要具體分析地下金融活動的產(chǎn)生背景及其對整個金融市場的多元影響。民間金融的合法地位應(yīng)當(dāng)逐步得到肯定，相關(guān)的保障型法律制度也應(yīng)逐漸建立，以引導(dǎo)民間金融從隱蔽性的地下狀態(tài)轉(zhuǎn)入陽光化的地上狀態(tài)，保護(hù)合約雙方的正當(dāng)權(quán)益，逐步走向規(guī)范化的良性軌道。

地下金融；法律評價；監(jiān)管路徑

一、法律視閾中的我國地下金融

（一）個案分析

2005年5月至2007年2月，吳英以高額利息回報為手段集資77339.5萬元人民幣。并以集資所得用來償還前期本息，購買股權(quán)、購置房產(chǎn)、汽車、珠寶以及公司經(jīng)營等。2007年3月，吳英因涉嫌非法吸收公眾存款被逮捕。2009年12月18日，浙江省金華市中院一審判決吳英構(gòu)成以集資詐騙罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。吳英上訴后，2011年4月7日，浙江高院對吳英案二審?fù)徶?，被告人本人承認(rèn)“非法吸收公眾存款罪”，但其律師為其作無罪辯護(hù)，而檢方則主張維持原判。三方的立場分歧不僅源于他們對事實與法律的認(rèn)識有不相一致的地方，也表明了他們對待地下金融“誰來管、怎么管、法律責(zé)任、安全港設(shè)計”的態(tài)度是不同的。

在我國金融當(dāng)局看來，放開地下融資可能導(dǎo)致非法集資、擾亂金融秩序等行為的大量發(fā)生，甚至有發(fā)展演變成為非法金融的可能性。所以，國家長期以來并未給地下金融以明確合法的“身份”。吳英觸犯了法律有關(guān)民間借貸的強(qiáng)制性規(guī)定，她的悲劇也是源于地下金融尚不能在我國現(xiàn)行法律框架內(nèi)合法生存這一現(xiàn)狀。然而我國這種金融壟斷的現(xiàn)象，越來越引起人們的反思。一方面，這種金融壟斷極易引發(fā)金融稀缺，而金融稀缺又導(dǎo)致民間借貸橫行。甚至出現(xiàn)了對民間融資的欲望壓抑越大，其反彈越強(qiáng)烈的尷尬局面。我國銀行主要為大企業(yè)服務(wù)，而中小企業(yè)若要融資，就只能向地下錢莊或親朋好友等特定公眾借貸。所以，相較于計劃經(jīng)濟(jì)條件下的金融秩序，市場經(jīng)濟(jì)的金融秩序應(yīng)逐步由禁止民間集資轉(zhuǎn)變?yōu)榧訌?qiáng)對其監(jiān)管，即變“堵”為“疏”。另一方面，要區(qū)分吳英案中的“非法集資”和民間融資，關(guān)鍵看“用于正常經(jīng)營活動，還是個人揮霍挪作他用”，可民間融資并沒有針對性的法律法規(guī)來區(qū)分“正常經(jīng)營”和“個人揮霍”。在這個意義上，該案似乎在呼吁催促民間融資法律的盡快頒行，以適應(yīng)新形勢下市場融資的迫切需要。

2010年2月，最高法院出臺了《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》，根據(jù)最高法院的精神，浙江高院也于2010年6月出臺了《關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》。根據(jù)規(guī)定，未經(jīng)社會公開宣傳，在單位職工或者親友內(nèi)部針對特定對象籌集資金的，一般可以不作為非法集資?！兑庖姟烦雠_后，在對整個民間融資市場的監(jiān)管上，將更多采用刑法和民商法、行政法結(jié)合起來處理的方式。這不僅是一種民間集資非犯罪化的趨勢，還使得地下金融的合法化又向前邁出一步，從而使其運行逐漸納入法制的軌道上來?？梢哉f，吳英案只是地下金融的冰山一角。在當(dāng)前民間金融體系尚不完善、中小企業(yè)融資困難的背景下，單靠嚴(yán)刑酷法來遏制民間非法融資，并不能產(chǎn)生理想的效果。若要真正解決問題，還需要法律給10萬億的民間資金提供更多“錢生錢”的途徑，把它們從為維護(hù)金融秩序而遏制的對象，變?yōu)橥苿邮袌鼋?jīng)濟(jì)穩(wěn)健發(fā)展的引擎。

（二）地下金融涉嫌犯罪的立法實證

分析當(dāng)前刑事法律介入地下金融的程度，就得先從立法上對地下金融涉嫌犯罪的規(guī)定加以實證研究。地下金融活動中出現(xiàn)的犯罪現(xiàn)象，大致可分為以下幾類：

1.危害信貸管理制度類犯罪

第一，集資詐騙罪。市場經(jīng)濟(jì)條件下，民間資金在追逐利益過程中，往往表現(xiàn)出與生俱來的自發(fā)性和盲目性。有的不法分子正是抓住資本這個特性，以高額回報為承諾與出資人訂立借款合同，進(jìn)而瘋狂斂財。在前期，由于連續(xù)有資金匯進(jìn)來，借款人往往做出遵守契約還本付息的假象，待其騙到相當(dāng)數(shù)目的資金后便卷款走人，這類行為極大影響了金融秩序和社會穩(wěn)定。第二，非法吸收公眾存款罪。沿海地區(qū)愈演愈烈的地下金融活動，表面上是民間資金的互相拆借，但在現(xiàn)行法律框架下，其已經(jīng)具備了非法吸收公眾存款的本質(zhì)內(nèi)涵。經(jīng)營效益佳時，用“后債還前債”尚能維持資金鏈的正常運轉(zhuǎn)，但若遇到經(jīng)濟(jì)不景氣甚至金融危機(jī)的市場環(huán)境，借貸資金往往就無法及時收回。這種情況下，各種非法吸收公眾存款的行為就會浮出水面，相當(dāng)一部分還進(jìn)入了刑事司法程序。第三，高利轉(zhuǎn)貸罪。在過去，地下金融的“血液”主要來自于社會閑散資金。而隨著市場的不斷向前發(fā)展，其資金來源也呈現(xiàn)多元化趨勢：既有個人、企業(yè)等的資金，也有銀行、信用社的信貸資金①這些“信貸資金”主要由從合法金融機(jī)構(gòu)獲取貸款的借款人，將銀行貸款注入地下金融，再通過地下金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)貸給資金需求者，從而賺取其中的利率差價。。實踐中，不少借款者在不符合貸款條件下的情況下，通過各種方式方法從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)騙取貸款，為的是將貸款再轉(zhuǎn)貸給他人，從中賺取利率差價，這種行為已涉嫌高利轉(zhuǎn)貸犯罪。

2.危害金融機(jī)構(gòu)管理制度類犯罪

第一，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。地下金融最初是以民間合會的形式出現(xiàn)，但隨著人們投資意識的增強(qiáng)和對未來獲利的高預(yù)期，原來的合會逐漸轉(zhuǎn)化為以逐利為目的的標(biāo)會。近來，地下金融又從原來的民間合會與標(biāo)會的形式，逐步向投資理財咨詢公司、投資擔(dān)保公司的形式發(fā)展，并效仿正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的模式在地下秘密運轉(zhuǎn)。第二，洗錢罪。正規(guī)金融機(jī)構(gòu)對反洗錢方面的監(jiān)控非常嚴(yán)格，犯罪分子為了避免法律的制裁，就繞開正規(guī)金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)而與地下金融“合作”。并且，從已查處的地下金融機(jī)構(gòu)的“經(jīng)營業(yè)績”以及資金流量等方面的數(shù)據(jù)看，地下金融在洗錢活動中的作用與日俱增。

3.危害證券、期貨、外匯等管理制度犯罪

第一，非法經(jīng)營證券活動。一些經(jīng)合法注冊的投資類中介公司、產(chǎn)權(quán)交易中介，誘騙不知情社會公眾投資股票行為讓投資者在經(jīng)濟(jì)上遭受了很大損失，同時也影響了新興金融市場的健康運行。第二，非法經(jīng)營黃金期貨。按當(dāng)前的法律，只有上海黃金交易所和上海期貨交易所的會員單位可提供黃金現(xiàn)貨、期貨交易服務(wù)。然而，一些地下金融組織如投資咨詢公司、黃金制品公司借用網(wǎng)絡(luò)手段，開發(fā)虛擬炒金工具，非法從事網(wǎng)絡(luò)炒賣黃金期貨。第三，非法經(jīng)營外匯。由于我國當(dāng)前對外匯的管理實行非自由兌換，不少外資企業(yè)為了稅收方面的利益，轉(zhuǎn)向地下金融機(jī)構(gòu)兌換外匯，特別是在跨境資金流動方面依靠地下金融機(jī)構(gòu)。

（三）地下金融法律規(guī)制系統(tǒng)的現(xiàn)狀評析

央行行長周小川曾表示：隨著我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的不斷深入，金融風(fēng)險的表現(xiàn)形式和亟待解決的金融隱患也會不斷更新變化，金融生態(tài)對經(jīng)濟(jì)的影響非常值得重視，而完善相關(guān)法律，培植良好的金融生態(tài)就成了問題的關(guān)鍵?，F(xiàn)行的我國地下融資法律責(zé)任體系，存在諸多不完善之處。總的來說，在民事上應(yīng)細(xì)化地下融資民事責(zé)任，加強(qiáng)違約責(zé)任的規(guī)定；在行政上強(qiáng)化地下融資行政預(yù)防工作機(jī)制，即各相關(guān)行政部門深入源頭加以防控；在刑事上可以針對非法集資行為加以立法、司法解釋，以方便刑事法律的適用。

我國地下金融相關(guān)的法制建設(shè)相對滯后于經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。我國金融領(lǐng)域的法律法規(guī)，主要針對正規(guī)金融，而尚無民間借貸監(jiān)管的制度設(shè)置。現(xiàn)行法律中，《中華人民共和國人民銀行法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》及《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》均未針對民間借貸活動做出明確細(xì)致規(guī)定，而是采取了模糊的立法態(tài)度。國務(wù)院的行政法規(guī)和中國人民銀行頒布的部門規(guī)章、辦法如《非法金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《金融機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》屬于規(guī)范地下金融的主要法律文件，但其效力位階卻相對較低，不足以對愈演愈烈地下金融活動形成足夠權(quán)威、有效地規(guī)制和調(diào)整。

在立法觀念上，我國地下金融的立法也顯得相對滯后。由于民營企業(yè)經(jīng)濟(jì)活躍度比國有經(jīng)濟(jì)活躍度更高，能夠承受資金的成本更高，也就更容易形成民間自發(fā)性的借貸體系。但現(xiàn)實狀況是，我國實施嚴(yán)格的金融管制，國家壟斷了金融資源配置權(quán)力，壓制民間信貸市場的發(fā)展，忽略了市場自身對公平競爭和效益的需求。一方面，金融業(yè)務(wù)特許制在法律上扼殺了民間借貸合法存在的空間范圍。另一方面，地下金融法律責(zé)任過重，民間借貸作為非法的行為，要承擔(dān)民事、行政責(zé)任甚至十分嚴(yán)重的刑事責(zé)任。

二、地下金融在我國金融生態(tài)中的地位和作用

金融生態(tài)是各種內(nèi)部要素①內(nèi)部要素主要包括金融活動主體、金融產(chǎn)品、資金、基礎(chǔ)設(shè)施等有形要素和制度、生態(tài)鏈、互動關(guān)系等無形要素。和外部環(huán)境②外部環(huán)境主要包括消費、投資、經(jīng)濟(jì)增長等實體經(jīng)濟(jì)活動和來自社會、文化、技術(shù)的各種影響因素。的有機(jī)統(tǒng)一，其本質(zhì)就是各要素相互作用而形成的一個宏觀體系?？疾斓叵陆鹑谠诮鹑谏鷳B(tài)中的地位和作用，需要具體分析地下金融活動的產(chǎn)生背景以及對整個金融市場的多元影響。

（一）地下金融的產(chǎn)生背景

在理論上，大致有三種學(xué)說來解釋地下金融的產(chǎn)生。第一種是羅納德.I.麥金農(nóng)的金融抑制假說（Financial repression）與市場分割性假說（Market segment hypothesis）。麥金農(nóng)認(rèn)為，金融抑制造成正規(guī)金融系統(tǒng)融資效果不佳，未能充分履行其作為資本中介的職能，從而催生了大量地下金融活動，形成了金融市場中現(xiàn)代與傳統(tǒng)并存的“二元狀態(tài)”。這種學(xué)說主要揭示了地下金融在發(fā)展中國家出現(xiàn)的制度根源，對當(dāng)下的我國具有很強(qiáng)的參考價值。第二，斯蒂格利茨和魏斯發(fā)現(xiàn)：金融領(lǐng)域具有信息不對稱的特征，金融機(jī)構(gòu)對企業(yè)實行信貸配給（Credit Rationing）制度，這使得信用程度相對較低的中小企業(yè)難以在正規(guī)金融體系中得到融資，這也為地下金融的生長提供了沃土；第三，地下金融具備很多先天優(yōu)點。譬如經(jīng)營彈性強(qiáng)、審批效率高、放款速度快、管理成本低，等等。除此之外，放貸者與借款者往往具有親緣與地緣關(guān)系，互相知根知底，從而在很大程度上降低了因信息不對稱而帶來的風(fēng)險負(fù)擔(dān)。

我國的地下金融，作為一種傳統(tǒng)的民間信用互助形式，至少可以追溯到明清兩代。具體到當(dāng)下，以逐利為動機(jī)的地下金融的出現(xiàn)，主要是源于國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的多元化和多層次化，以及社會資金流動性需求與正規(guī)金融資源供給的不協(xié)調(diào)。這種不協(xié)調(diào)，從正規(guī)金融資源的供給方面來說，從社會資金流動性需求看，非國有經(jīng)濟(jì)作為國民經(jīng)濟(jì)中的最活躍的因素，其對金融資源的需求相當(dāng)強(qiáng)烈。但國有銀行更偏愛規(guī)模大的企業(yè)。受到不公正對待的中小民營經(jīng)濟(jì)從國家金融機(jī)構(gòu)難以籌到足夠的資金，于是把目光投向地下金融機(jī)構(gòu)。總的來說，作為國家金融束縛下自然生成的金融異化現(xiàn)象，地下金融的存在也有其合理性的一面，其在當(dāng)下的迅速發(fā)展是多種因素共同作用的結(jié)果。

（二）地下金融對金融市場的影響分析

長期以來，對地下金融采取何種態(tài)度，是令政策制定者們頗為糾結(jié)的問題。它在幫助民營資本活躍地區(qū)經(jīng)濟(jì)的同時，給傳統(tǒng)國家金融體系和金融管理體制帶來了不小的挑戰(zhàn)。根據(jù)李建軍、蔣寒迪和張孝鋒等學(xué)者的研究，地下金融具有高利貸、違法違規(guī)借貸、暴力甚至違法追債等特征，但同時也對中小企業(yè)和個人消費者融資具有積極意義。與國家正式金融相比，地下金融因分散、隱蔽、不規(guī)范性等因素，政府沒有能夠出臺針對地下金融的有效可行的管理方法。地下金融為中小民營企業(yè)的臨時資金周轉(zhuǎn)和企業(yè)成長提供支持，體現(xiàn)了國家金融系統(tǒng)在對這一塊服務(wù)的力不從心。譬如，地下錢莊的外匯買賣交易就反映了國家正規(guī)外匯交易渠道難以充分滿足市場的需求。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，地下金融的出現(xiàn)和繁榮在一定時期內(nèi)對緩解中小民營企業(yè)資金緊張、推動地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面起著不可估量的作用。

換個角度看，地下金融的過快發(fā)展，雖然會帶來一時經(jīng)濟(jì)繁榮的現(xiàn)象，但也會給當(dāng)?shù)卣畬鹑跇I(yè)管理決策形成一定誤導(dǎo)。不僅如此，民間金融的地下生存呈現(xiàn)短期化趨勢：由于地下金融面臨法律折價，即必須在短時期內(nèi)追求最高利益，這在民間利率中加入了風(fēng)險成本，同時也加劇了民間高利貸現(xiàn)象。地下金融對國家金融業(yè)的影響主要表現(xiàn)為分流存款、分割貸款業(yè)務(wù)，形成了地下利率等。此外，由于民間金融遲遲無法正名，其也就難以形成規(guī)范化的運作體系。存款人把資金放在金融系統(tǒng)，其安全性令人擔(dān)憂：由于地下金融貸款利率高，可能形成壞賬，部分地下金融機(jī)構(gòu)就依靠暴力維護(hù)其信用體系，這很容易發(fā)展成為具有黑社會性質(zhì)的金融組織，進(jìn)而從事跨境非法交易資金活動，成為犯罪分子洗錢的重要渠道。甚至有的地下金融負(fù)責(zé)人非法吸收公眾存款后攜款潛逃，造成重大群體性事件，嚴(yán)重影響經(jīng)濟(jì)、社會秩序。

三、我國地下金融未來命運的展望

（一）基于境外做法的比較研究

1.日本

日本貸金業(yè)緣起于民間借貸和地下錢莊，在“消金被害者運動”推動下，政府逐漸強(qiáng)化的立法監(jiān)管使貸金業(yè)向陽光化、法制化和規(guī)范化發(fā)展，當(dāng)然這一過程也伴隨了大量劣質(zhì)的地下金融被清理出貸金市場。日本經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展期間，貸金業(yè)對擴(kuò)大內(nèi)需、提升消費率、推動經(jīng)濟(jì)增長起到過積極作用。由于貸金業(yè)長期未被納入正規(guī)金融體系，加之監(jiān)管缺位，過高利率、多重借貸和暴力追債的“消金三惡”日漸猖獗，導(dǎo)致消費者福利損失。日本當(dāng)前最新的《貸金業(yè)法》，完善了貸金業(yè)公司準(zhǔn)入制度，要求貸金公司須有固定營業(yè)場所和取得國家資格證書的從業(yè)者，廢除消費者過高利息自愿支付系統(tǒng)，實行新利率制度（20%）等。

具體來說，日本著名的《貸金業(yè)法》主要包括4方面內(nèi)容：一是貸金業(yè)規(guī)范化。提高消費金融公司準(zhǔn)入門檻，貸金公司須有固定營業(yè)場所和取得國家資格證書的從業(yè)者；強(qiáng)化貸金業(yè)協(xié)會的行業(yè)自律功能，強(qiáng)化對貸金公司追債方式和時間安排的監(jiān)管，即貸金公司放貸時須向借貸者提供詳細(xì)書面利息情況說明。二是抑制過度放貸。建立借貸者信用信息披露指定制度，信息機(jī)構(gòu)需要相互交流各自的信貸余額，對借貸者借款規(guī)模進(jìn)行控制，防止過度多重借貸。三是利率體系規(guī)范化。《貸金業(yè)法》規(guī)定，超過18%和15%但低于20%規(guī)定的違法者將承擔(dān)行政責(zé)任，超過20%規(guī)定的違法者承擔(dān)刑事責(zé)任。四是嚴(yán)打超高利率（109.5%）和地下高利貸，其刑事處罰可達(dá)5－10年。這部《貸金業(yè)法》于2010年6月18日全面實施，目前治理成效已逐漸顯現(xiàn)。

2.臺灣

總的來說，臺灣當(dāng)局比較注重運用民商事法律來規(guī)范民間借貸行為，除非是涉及詐騙的違法犯罪活動，否則即使引發(fā)風(fēng)險，也不會明令禁止，而只需根據(jù)契約規(guī)定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任即可。臺灣當(dāng)局落實的金融深化政策效果明顯，出現(xiàn)了民營金融機(jī)構(gòu)活躍，公平參與競爭的市場態(tài)勢。

臺灣對地下金融的治理措施主要有三大類：其一，地下金融進(jìn)入法律框架。1999年，臺灣《民法》將民間習(xí)慣法典化，確定合會會員間法律關(guān)系，細(xì)化權(quán)利義務(wù)，設(shè)計機(jī)構(gòu)運作規(guī)則。其二，擴(kuò)展中小企業(yè)的融資路徑。中小企業(yè)是臺灣經(jīng)濟(jì)的主要力量，是地下金融重要的資金流通渠道，在拓寬中小企業(yè)的融資路徑后，通過民間合會的現(xiàn)象逐漸減少。其三，地下金融的“合法化”嘗試。臺灣從1985年開始了民間金融的“合法化”努力，終于在2000年順利實現(xiàn)民間金融合會的“法典化”。

3.啟示

通過對境外一些國家和地區(qū)在規(guī)制地下金融方面經(jīng)驗的借鑒，本文以為：首先，對中小企業(yè)提供融資服務(wù)的中小金融機(jī)構(gòu)主要由中小商業(yè)銀行、合作金融機(jī)構(gòu)和政策性金融機(jī)構(gòu)三大部分組成。其中的合作金融機(jī)構(gòu)類似于地下金融，鑒于地下金融自身資本實力弱、管理層次少、運行費用低以及和中小企業(yè)信息對稱等特點的市場定位，在解決中小企業(yè)融資難問題上具有得天獨厚的優(yōu)勢，應(yīng)該支持其良性發(fā)展。其次，將地下金融合法化，要有相應(yīng)的配套法律出臺，以保證其有穩(wěn)定的法律環(huán)境和監(jiān)管措施。還要重視中小企業(yè)信用信息征集與評價體系建設(shè)，為民間金融發(fā)展提供優(yōu)越的信用環(huán)境。再次，抓住時機(jī)進(jìn)行金融開放化改革，引導(dǎo)民間借貸、合會等合理存在的民間金融形式向正規(guī)金融形式轉(zhuǎn)變。此外，國內(nèi)一些學(xué)者借鑒日本、臺灣等國家和地區(qū)的經(jīng)驗，并結(jié)合我國國情，提出了設(shè)立合會登記的法律制度。如徐國棟教授提出合同備案制度，即合會合同成立后，須在合同締結(jié)地的中國人民銀行備案，但中國人民銀行對合會的監(jiān)管只限于合同備案和業(yè)務(wù)指導(dǎo)，合會規(guī)模限制在15人以內(nèi)，每期會金限制在1萬元以內(nèi)［1］。

（二）法制張力與金融自由的博弈

根據(jù)科斯定理，若談判過程不消耗任何資金，則不管法律的規(guī)定如何，人們都能選擇出財富最大化的方案。對待地下金融，不管法律規(guī)定強(qiáng)力壓制，還是倡導(dǎo)金融自由，人們總是選擇最有利于自己的方案。如果我們過多強(qiáng)調(diào)法制張力，即嚴(yán)格控制民間金融，那么首先必須有完備的行政法規(guī)、民商事法、刑法、各種相關(guān)司法解釋等立法成本。同時，由于地下金融處于隱蔽狀態(tài)，執(zhí)法的難度和阻力相對較大，所以，執(zhí)法成本也相當(dāng)高①如吳英案中，對本色集團(tuán)下的實業(yè)進(jìn)行全面整頓。這里的執(zhí)法成本包括工人就業(yè)機(jī)會的喪失，以及由于實業(yè)鏈斷裂對其它實業(yè)造成的損害等。。如果我們更多強(qiáng)調(diào)金融自由，此時的成本主要是，金融個體權(quán)利因沒有得到有效管制而過于擴(kuò)張，這就給金融市場帶來了相應(yīng)的風(fēng)險。但它的收益巨大。若金融市場更加自由化，巨額民間資本不僅會促進(jìn)沿海地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也會因為融資便利而達(dá)到效率最大化，給國內(nèi)其它需要資金的區(qū)域帶來無限生機(jī)。

從法律角度看，金融自由即金融主體可按照自己的意志在法律規(guī)定和允許的范圍內(nèi)設(shè)立、變更和終止金融權(quán)利和義務(wù)，可在法律條件下自由對外設(shè)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，創(chuàng)新各類金融客體。從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上講，金融壓抑扭曲了資金配置。這種壓抑阻礙了企業(yè)潛能的發(fā)揮。民營企業(yè)的發(fā)展，有賴于其保有、吸引、獲得和利用各種資本的能力。地下金融的繁榮是對金融壓抑的一種本能反應(yīng)。尤其當(dāng)非法融資不斷自我制度化時，就給以后的法律管制增添了很大的難度。漸進(jìn)放松金融壓抑，規(guī)范民間融資，不僅是在幫助中小民營企業(yè)融資，也給公眾帶來了更多投資渠道。

（三）逐步放寬地下金融

2008年5月，銀監(jiān)會與央行聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》，這一舉動可以被認(rèn)為監(jiān)管層對地下金融開始從“以堵為主”轉(zhuǎn)向“疏堵并舉”。小額貸款公司作為金融創(chuàng)新的新事物，一定程度上解決了中小企業(yè)的融資難問題，可以被看作是疏導(dǎo)地下金融的有益嘗試。

全國工商聯(lián)主席黃孟復(fù)近期表示：民營經(jīng)濟(jì)對我國經(jīng)濟(jì)增長的貢獻(xiàn)進(jìn)一步加大，企業(yè)數(shù)量和資本規(guī)模顯著增長，所占比重進(jìn)一步提高。國家將在“十二五”時期，以推進(jìn)建立小型金融機(jī)構(gòu)和鼓勵金融創(chuàng)新為重點，構(gòu)建適應(yīng)中小型企業(yè)特點的金融服務(wù)體系。樹立“大金融富國、小金融富民”的觀念，鼓勵以民間資本為主體發(fā)起設(shè)立村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司、農(nóng)村資金互助社等小型金融機(jī)構(gòu)；制定審核標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格審批程序，逐步允許民間資本控股村鎮(zhèn)銀行或社區(qū)銀行；在加強(qiáng)監(jiān)管、防范金融風(fēng)險的前提下，引導(dǎo)地下金融公開化、規(guī)范化；鼓勵金融創(chuàng)新，穩(wěn)步推進(jìn)小企業(yè)短期融資券和集合債券融資，加快發(fā)展信用擔(dān)保、產(chǎn)權(quán)交易、審計評估、法律咨詢等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，積極探索融資超市、網(wǎng)上融資服務(wù)等多種模式，為中小型企業(yè)貸款提供便利。

還應(yīng)將民間融資機(jī)構(gòu)納入金融監(jiān)管體系，金融監(jiān)管應(yīng)根據(jù)金融組織規(guī)模大小、業(yè)務(wù)范圍、市場定位、財務(wù)狀況和資質(zhì)高低的不同，確定專門的監(jiān)管細(xì)則。政府相關(guān)職能部門要盡快建立民間金融信息采集機(jī)制，建立起有效的監(jiān)測制度，為有關(guān)部門制定宏觀經(jīng)濟(jì)政策提供數(shù)據(jù)支持，并將民間金融活動納入宏觀調(diào)控體系。監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)對民間金融機(jī)構(gòu)風(fēng)險內(nèi)控制度的有效性進(jìn)行審查和檢查，建立起民間金融風(fēng)險預(yù)警和處理機(jī)制，以降低民間金融風(fēng)險。未來地下金融的監(jiān)管，應(yīng)從目前的壓制性管理轉(zhuǎn)變?yōu)榉龀中怨芾?。民間金融的合法地位應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙?，相關(guān)的保障型法律制度也將逐漸建立，以引導(dǎo)民間金融從隱蔽性的地下狀態(tài)轉(zhuǎn)入陽光化的地上狀態(tài)，保護(hù)合約雙方的正當(dāng)權(quán)益，促使民間金融逐步走向契約化和規(guī)范化的良性軌道。

［1］徐國棟.綠色民法典草案［M］北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004：698－701.

Legal Evaluation of China’s Underground Finance and Regulatory Approaches

PENG Shao－h(huán)ui
（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

At present civil financial system is imperfect and SME financing meets with difficulties.Desirable results can not be achieved by just relying on stringent laws to curb the underground financial activities，we need to analyze the background of underground financial activities and its multifaceted impact on the financial markets.The legal status of folk finance shall gradually get recognition，and relevant legal systems should be gradually established to guide folk finance to change from hidden state to open state.To protect the legitimate rights and interests of the contracting parties，and standardize the folk finance gradually.

underground finance；legal evaluation；regulatory approaches

D922.28

A

1009－105X（2011）03－0065－05

2011－04－16

華東政法大學(xué)研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)專項資金項目（項目編號：103092）

彭少輝（1988－），男，華東政法大學(xué)碩士研究生。