楊 光

(廣東警官學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510232)

學(xué)界一般認(rèn)為，訴訟承擔(dān)又稱訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)，是指在訴訟進(jìn)行中，因發(fā)生了法定事由，一方當(dāng)事人將其訴訟權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給案外人，由該案外人繼續(xù)進(jìn)行原當(dāng)事人已經(jīng)開始的訴訟。［1］訴訟承擔(dān)的本質(zhì)是當(dāng)事人訴訟地位的承受，原當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給案外人，并由其代替原當(dāng)事人繼續(xù)進(jìn)行訴訟，新當(dāng)事人要承受原當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。［2］200－201

一、訴訟承擔(dān)之名

訴訟承擔(dān)，一般意義的理解就是訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)，關(guān)于“承擔(dān)”一詞，《漢語大字典》的解釋是—— 《說文》:承，奉也，受也;從手。李孝定《甲骨文字釋》:承，契文象兩手捧一人之形，奉之義也?！俺袚?dān)”，意即擔(dān)當(dāng);如承包，承辦。［3］54－55《漢 語 大 詞 典》 對 此 也 有 類 似 解釋，［4］770－778其 他 的 漢 語 工 具 書 的 表 述 也 是 如此。［5］103通常用語中的“承”也都是這個意思，如承攬、承受、承襲、繼承等。雖然在詞語“承上啟下”中，“承”字的通常理解有“繼續(xù)”之意，但也不排斥有“承受”的意思;而且，這也是極其個別的特例;絲毫不能動搖在“承擔(dān)”一詞中，“承”字的“承受、擔(dān)當(dāng)”之解釋。從我國現(xiàn)行立法的條文表述及其立法本意來看，“承擔(dān)”也是承受、擔(dān)當(dāng)之意，如民法通則、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法，乃至刑法、刑事訴訟法、行政訴訟法等。因此，我們可以比較肯定地說， “訴訟承擔(dān)”的詞面含義只有“訴訟權(quán)利義務(wù)的擔(dān)當(dāng)或承受”，并沒有“訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行”之意。

究其主要原因，我國的訴訟承擔(dān)的理論和立法是在傳統(tǒng)的“重實(shí)體輕程序”的法律意識仍牢牢占據(jù)制高點(diǎn)的背景下從大陸法系國家或地區(qū)引入的，“訴訟承擔(dān)”的名稱也體現(xiàn)出當(dāng)時的立法者和理論實(shí)務(wù)界對“實(shí)體權(quán)利義務(wù)”的重視或偏愛，盡管在我國的相關(guān)立法和司法解釋中，訴訟承擔(dān)的條文數(shù)量和內(nèi)容上與大陸法系國家或地區(qū)的立法相比，“精簡”了很多，但在具體的立法表述或者立法精神的體現(xiàn)上還是能夠看出高度的一致性，如以訴訟承擔(dān)的近乎經(jīng)典的類型—— “訴訟中一方當(dāng)事人死亡型”為例，我國最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十四條和日本《民事訴訟法》第一百二十四條的相關(guān)款項(xiàng)的立法表述就極為相近，或者說內(nèi)容的規(guī)定上是相同的;不過，在給內(nèi)容相同的條款命名時，我國學(xué)界就稱之為“訴訟承擔(dān)”(雖然我國立法并未明確這般命名，這也折射出學(xué)界長期以來可能并沒有完全正確解讀我國最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十四條的字面意思，同時為“訴訟承擔(dān)”的正名留下空間)，日本學(xué)者卻稱之為“訴訟承繼”;相比之下，“訴訟承擔(dān)”體現(xiàn)的是因?qū)嶓w的繼承法律關(guān)系的發(fā)生而導(dǎo)致的“在訴訟上的權(quán)利義務(wù)的承受”，“訴訟承繼”除能體現(xiàn)出上述意思之外，還能明顯地顯現(xiàn)出“程序上訴訟繼續(xù)進(jìn)行”之義。在“訴訟承擔(dān)”之名的背后，能強(qiáng)烈地感受到命名者對“實(shí)體權(quán)利義務(wù)”的情有獨(dú)鐘，即使在程序本體和程序正義已在中國訴訟法學(xué)界的上空日益輕籠的彼時，在訴訟領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)實(shí)體權(quán)利義務(wù)已略顯不合時宜的情形下，命名者仍然以“訴訟上的權(quán)利義務(wù)承擔(dān)”冠之，在一定程度上正是深潛在中國學(xué)界數(shù)百年乃至幾千年的堅(jiān)如磐石的“實(shí)體為本，實(shí)體為大”的法律意識之體現(xiàn)。當(dāng)然，“訴訟承擔(dān)”之名在對“訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行”遺漏之際，另一方面也凸現(xiàn)出命名者對“程序本體和程序正義”的無知或無視。

還有一個原因，就是受到中華民國時期、乃至之后的我國臺灣地區(qū)的民事訴訟立法和理論的影響;比如，1930年制定于我國大陸、經(jīng)過多次修訂現(xiàn)在仍施行于我國臺灣地區(qū)的《民事訴訟法》，在其第六十四條、第一百六十八、第一百六十九條等條文的規(guī)定中都有“訴訟承當(dāng)”的表述;在許多臺灣學(xué)者的著述中也多使用“訴訟承當(dāng)”一詞，如，陳計男著的《民事訴訟法論》中就專門闡述了 “參加人之訴訟承當(dāng)”。［6］154－155于是，學(xué)理上在對我國現(xiàn)行民事訴訟法進(jìn)行解讀時，出于對中華民國時期我國民事訴訟法的信任及有別，就把“訴訟承當(dāng)”更名為“訴訟承擔(dān)”，而且，如此操作也是省時省力之舉。

二、訴訟承擔(dān)之實(shí)

我國民事訴訟的立法和理論對訴訟承擔(dān)的理解又是怎樣呢?

先看立法，我國的立法很少涉及訴訟承擔(dān)問題，僅在零星的法律條文的背后能找到訴訟承擔(dān)的影子，并且，還要結(jié)合有關(guān)的司法解釋才能確定。具體地，我國民事訴訟法第一百三十六條規(guī)定:“作為一方當(dāng)事人的自然人死亡，以及作為一方當(dāng)事人的法人或其他組織終止時，法院應(yīng)當(dāng)按訴訟中止處理，待中止訴訟的原因消除后，恢復(fù)訴訟”。最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十四條規(guī)定:“在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對承擔(dān)訴訟的繼承人有效?！钡谖迨畻l規(guī)定:“企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人;企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人?！钡谖迨粭l規(guī)定:“企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當(dāng)事人;沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人?！逼渌苫蛩痉ń忉尩囊?guī)定 (如合同法第八十條、信托法第五十四條等)也多是從實(shí)體權(quán)利義務(wù)承擔(dān)的角度對訴訟承擔(dān)有所涉及。不過，有一點(diǎn)是基本可以確定的，即從我國現(xiàn)有的立法和司法解釋來看，訴訟承擔(dān)不僅包括“訴訟權(quán)利義務(wù)的承受”，而且包括“訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行”;訴訟權(quán)利義務(wù)的承受是訴訟承擔(dān)的應(yīng)有內(nèi)容，訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行是訴訟承擔(dān)的表現(xiàn)形式。不過，也有意見認(rèn)為，我國的法律和司法解釋只是規(guī)定“訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)”，并沒有規(guī)定或表述為“訴訟承擔(dān)”;換句話說，他們認(rèn)為，我國現(xiàn)行的立法和相應(yīng)的司法解釋所規(guī)定的“訴訟承擔(dān)”的內(nèi)容只有“訴訟權(quán)利和義務(wù)的承受”，而不包括“訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行”。筆者認(rèn)為，在承認(rèn)現(xiàn)行立法的前提下，這不是一個立法問題，而是解釋論的問題。①不過，在德國和日本的立法和理論中還有另一種類型的訴訟承擔(dān)，即訴訟進(jìn)行中當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓系爭標(biāo)的物或者實(shí)體權(quán)利義務(wù)的訴訟承擔(dān)，筆者稱之為訴訟承擔(dān)的第三種類型，對此，我國民事訴訟法和相關(guān)的司法解釋并沒有規(guī)定，學(xué)界的相關(guān)深入論著也極少。

下面我們就看學(xué)界的解釋，學(xué)界關(guān)于訴訟承擔(dān)的內(nèi)涵性解釋，基本上是一致的?！吨腥A法學(xué)大辭典》的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)具備相當(dāng)?shù)拇硇裕J(rèn)為訴訟承擔(dān)是指“作為當(dāng)事人的公民死亡或法人消滅以后，由其繼承人或權(quán)利義務(wù)承受人承擔(dān)原當(dāng)事人的訴訟地位，繼續(xù)進(jìn)行訴訟?！保?］626又如，譚兵教授的觀點(diǎn): “訴訟承擔(dān)也稱訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)。其含義是，在訴訟進(jìn)行中，因發(fā)生了法定事由，一方當(dāng)事人將其訴訟權(quán)利轉(zhuǎn)移給案外人，由該案外人續(xù)行原當(dāng)事人已經(jīng)開始的訴訟?！保?］174－175再如，齊樹潔教授的觀點(diǎn):“訴訟承擔(dān)，又稱法定的當(dāng)事人變更、訴訟承受、訴訟承當(dāng)、訴訟權(quán)利的承擔(dān)或者訴訟權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)，是指在訴訟進(jìn)行中，由于法定事由的出現(xiàn)，一方當(dāng)事人將其訴訟權(quán)利轉(zhuǎn)移給另一人，由該人承擔(dān)原當(dāng)事人已經(jīng)開始的訴訟。訴訟承擔(dān)發(fā)生后，承擔(dān)訴訟的新當(dāng)事人續(xù)行原當(dāng)事人已經(jīng)開始的訴訟，訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行 (而非重新進(jìn)行);原當(dāng)事人所為的一切訴訟行為，對新當(dāng)事人均發(fā)生效力?！保?］151不難看出，學(xué)界關(guān)于訴訟承擔(dān)的內(nèi)涵性解釋雖然表述各異，但在基本內(nèi)容方面還是已經(jīng)達(dá)成共識的，亦即包括訴訟權(quán)利義務(wù)的承受和訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行兩方面。

不過，另一方面，我國最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十四條的規(guī)定中，確實(shí)存在“訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)”和“訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行”兩層含義的分別表述，盡管學(xué)界一直以來都似乎毫無爭議地用“訴訟承擔(dān)”之名來涵蓋這兩層含義。雖然“訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)”和“訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行”有可能同時存在或發(fā)生，進(jìn)而表現(xiàn)為融合性地和諧統(tǒng)一的一面;但是，我們不可否認(rèn)“訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)”和“訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行”也可能相分離，從而表現(xiàn)為排斥性地相互獨(dú)立的一面 (如訴訟擔(dān)當(dāng))。所以，即使僅從邏輯上講，我們就不得不說，“訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)”和“訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行”是兩個不同的語句，前者不應(yīng)當(dāng)涵蓋后者，也不能涵蓋后者;同樣后者也不應(yīng)當(dāng)且不能涵蓋前者。細(xì)心地研讀我國學(xué)者們關(guān)于“訴訟承擔(dān)”的解釋，我們不難發(fā)現(xiàn)，有的學(xué)者把“訴訟承擔(dān)”解釋為“訴訟承受”、或者“訴訟承當(dāng)”、或者“法定的當(dāng)事人變更”，其實(shí)就是在有意無意地把“訴訟擔(dān)當(dāng)”之名外的內(nèi)容拉入“訴訟擔(dān)當(dāng)”之名下 (如并列使用“訴訟承擔(dān)”的上位概念“法定的當(dāng)事人變更”，以涵蓋“訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行”)。這也恰恰說明，有部分學(xué)者已經(jīng)隱約抑或清楚地認(rèn)識到，我國相關(guān)司法解釋中關(guān)于訴訟承擔(dān)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)理解為“包含訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)和訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行”兩項(xiàng)內(nèi)容，而且，這兩項(xiàng)內(nèi)容是彼此獨(dú)立的，不宜在一般理解的層面上合并或混同。

三、訴訟承繼

我國學(xué)界所理解的訴訟承擔(dān)，在德國和日本等國的立法和理論上一般表述為“訴訟承繼”。①不過也有學(xué)者的論著或譯著稱此為“訴訟承受”、“訴訟繼承”、“訴訟繼受”等，但多數(shù)學(xué)者表述為“訴訟承繼”?！兜乱庵韭?lián)邦共和國民事訴訟法》第239條關(guān)于“由于當(dāng)事人死亡的訴訟中斷”、第265條關(guān)于“系爭物的轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，都使用了“訴訟承繼人”這個概念;［10］57，64德國的經(jīng)典教科書——羅森貝克等著的《德國民事訴訟法》在闡述“法定的當(dāng)事人更換”時使用的是“訴訟繼受人”這個概念。［11］257－259筆者認(rèn)為，關(guān)于 “訴訟承繼”的表述，德語本身并沒有區(qū)別，至于“訴訟承繼”和“訴訟繼受”的不同漢語表述，是語言翻譯時不同譯者的漢語表達(dá)所致;詞面上看，二者都有“繼”字，區(qū)別之處在于，一個使用的是“承”字，一個使用的是“受”字;內(nèi)容上實(shí)際是一致的，都包括“訴訟權(quán)利義務(wù)的承受”和“訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行”兩層含義。

再看日本，《日本民事訴訟法》第49條至51條關(guān)于訴訟承繼人參加訴訟的規(guī)定，以及第124條至128條關(guān)于訴訟中斷和中止的規(guī)定，也都使用的是訴訟承繼人這一概念;［12］46－47;65－67日本現(xiàn)代的經(jīng)典民事訴訟法學(xué)教科書——新堂幸司著的《新民事訴訟法》更是用了近萬字專門闡述訴訟承繼制度。［13］592－601

可見，無論是德國還是日本，關(guān)于訴訟承繼內(nèi)容的理解和表述，與我國學(xué)界關(guān)于訴訟承擔(dān)內(nèi)容的理解和表述基本上是一致的。換句話說，由于種種原因，我國和德國、日本的法學(xué)界都一致的認(rèn)為，“訴訟承擔(dān)”或“訴訟承繼”都應(yīng)當(dāng)包括“訴訟權(quán)利義務(wù)的承受”和“訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行”兩方面內(nèi)容，只是我國民事訴訟法學(xué)界把這一概念命名為“訴訟承擔(dān)”，德國和日本的民事訴訟法學(xué)界把這一概念命名為“訴訟承繼”。

如前所述，經(jīng)我國民事訴訟法學(xué)界命名的“訴訟承擔(dān)”并不能涵蓋立法和學(xué)理上賦予其自身應(yīng)有的含義，既然我國的立法及理論是與大陸法系的立法及理論一脈相承的，既然我國的民事訴訟立法是在借鑒以德國和日本為代表的大陸法系的民事訴訟立法的基礎(chǔ)上設(shè)計的，既然民事訴訟的理論界也多主張向德國和日本的理論全方位學(xué)習(xí)，我們不妨直接引入德國和日本的相關(guān)表述而稱之為“訴訟承繼”。一則由于在這方面并沒有表現(xiàn)出宜用中國特色的因子，應(yīng)當(dāng)可以采用“拿來主義”直接予以引入。二則由于“訴訟承繼”中的“承”就是“擔(dān)負(fù)”之意， “繼”就是“繼續(xù)”，能準(zhǔn)確表達(dá)出我國立法和學(xué)界想表達(dá)的關(guān)于“訴訟承擔(dān)”的應(yīng)有之含義。三則由于“訴訟承擔(dān)”與“訴訟擔(dān)當(dāng)”在外形、讀音乃至詞面含義上易于混淆;而且，“訴訟擔(dān)當(dāng)”與“訴訟承擔(dān)”相比起源更早，更深入人心，理論也更成熟，所以，如果因便于區(qū)別之需要而改動其一，那么選擇“訴訟承擔(dān)”進(jìn)行改動更合理。四則由于包括我國民事訴訟法在內(nèi)的相關(guān)立法以及相關(guān)司法解釋并沒有“訴訟承擔(dān)”的立法表述或有權(quán)解釋的表述，說明變更“訴訟承擔(dān)”的名稱時在這方面并不會遇到難以逾越的障礙。五則由于我國的“訴訟承擔(dān)”一詞并沒有因?yàn)闅v史長久或理論成熟等原因而達(dá)致“約定俗成”不宜改變的地步。①一般來說，學(xué)界關(guān)于訴訟承擔(dān)的探討始于上個世紀(jì)90年代，而且，能夠見得到的相關(guān)文獻(xiàn)或成果也寥若晨星，大多數(shù)的相關(guān)文獻(xiàn)還是以普通教科書的形式表現(xiàn)，也沒有體現(xiàn)出足以靈活應(yīng)對實(shí)踐的應(yīng)有的深度和體系。

另外，這里還有一個問題不得不涉及，既然有學(xué)者在表述德國和日本的“訴訟承繼”時，有“訴訟承受”、“訴訟繼承”、“訴訟繼受”等不同的措詞，［14］211－219那么，他們?yōu)槭裁催@么措詞，各個措詞之間有何不同，究竟選擇哪種措詞更精確?正如前文所述，“訴訟承繼”主要包括兩層意思，即訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)和訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行;“訴訟承受”中的“承”和“受”是同義，組合起來也只能表達(dá)出“訴訟承繼”的一層涵義，即僅為“訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)”，因而有失片面?！霸V訟繼承”雖然似乎可以完全表達(dá)出“訴訟承繼”的應(yīng)有之義，但是，相信所有的人在看到或者聽到“訴訟繼承”的同時，腦海里就會想起實(shí)體法中一個耳熟能詳?shù)脑~“財產(chǎn)繼承”，人們不禁要問:“訴訟繼承”和“財產(chǎn)繼承”是什么關(guān)系，兩個詞中的“繼承”的涵義是不是相同，“訴訟繼承”中有沒有法定繼承和遺囑繼承之分，“訴訟繼承”中有沒有代位繼承、轉(zhuǎn)繼承等等;前已述及，“訴訟繼承”和“財產(chǎn)繼承”兩個詞中的“繼承”的內(nèi)涵和外延都是不同的，“訴訟繼承”制度中更沒有法定繼承和遺囑繼承之分;在兩個詞語中心部分表述相同且“財產(chǎn)繼承”早已廣泛植入人心的情況下，就容易造成實(shí)體法和程序法的混淆，甚至有人會用對實(shí)體法中“繼承”一詞的理解來取代程序法中的相應(yīng)表述，在“重實(shí)體輕程序”的歷史和現(xiàn)實(shí)背景下，這些情景完全有可能經(jīng)常發(fā)生，如此就嚴(yán)重背離了我國近現(xiàn)代法治改革與建設(shè)的方向和宗旨;所以“訴訟繼承”的措辭也不可取。至于“訴訟繼受”也存在與“訴訟繼承”相似的原因與問題，同樣也不足取，在此不再贅述。綜合看來，“訴訟承繼”之措辭既沒有“訴訟承受”的內(nèi)容涵蓋上的不全面，也沒有“訴訟繼承”和“訴訟繼受”的易與實(shí)體法相混淆，是上述幾種措辭中的最佳選擇。②至于我國臺灣地區(qū)的“訴訟承當(dāng)”，一則因?yàn)閮?nèi)容片面，二則因?yàn)槿菀着c訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)然煜c我國大陸法域的“訴訟承擔(dān)”如出一轍，同樣不足取。

四、結(jié)語

總之，推敲之下，用“訴訟承繼”替代“訴訟承擔(dān)”既有利于立法的借鑒，又有利于理論的研習(xí)，還能名副其實(shí)，從而名正言順?！霸V訟承擔(dān)”與“訴訟承繼”雖然只有一字之差，但“差之毫厘，謬以千里”。深層而言，徹底拋棄帶有“重實(shí)體輕程序”烙印的“訴訟承擔(dān)”之名，在我國法治現(xiàn)代化的艱難跋涉的關(guān)鍵時期尤為重要。大而言之，不僅有利于掙脫歷史上幾千年形成的至今仍深入肌理的“實(shí)體為本”的現(xiàn)實(shí)壓力與陰影，有利于提醒在法制建設(shè)飛速發(fā)展的現(xiàn)今形勢下即情不自禁地歡呼“法治現(xiàn)代化即將來臨”的人們，還有利于彰顯程序價值，對程序本體和程序正義起到“一葉而知天下秋”的標(biāo)桿作用。小而言之，“泰山不拒細(xì)壤，故能成其高;江海不擇細(xì)流，故能就其深”，把我們的注意力從法治建設(shè)的高屋大廈引入具體制度的磚磚瓦瓦，從眼前具體的瑣事一步一個腳印地扎實(shí)做起，正是程序軌道上的螺絲釘保障高速飛馳的“實(shí)體高鐵”安全前行的義不容辭的職責(zé)。

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