肖愛 梁志文

（吉首大學法學院，湖南吉首416000；華南師范大學法學院，廣東廣州510006）

論專利行政機關“責令停止侵權”的法律屬性*

肖愛 梁志文

（吉首大學法學院，湖南吉首416000；華南師范大學法學院，廣東廣州510006）

我國專利法第60條確立的專利行政機關責令侵權人停止侵權的法律屬性，通常被視為行政裁決。相比法院而言，由地方各級專利行政機關裁決專利侵權糾紛的合法性并不充分，蓋因其并不具有足夠強大的專業(yè)知識和裁決效率。從專利法的立法演變來看，立法者也并不希望將專利行政機關建成為專利法院。因此，合理的制度選擇既不是將責令停止侵權作為行政裁決，也不是將它作為行政強制措施，而是將其改造為行政調(diào)解。

專利行政機關；責令停止侵權；行政裁決；行政強制措施；行政調(diào)解

一、問題的提出

我國現(xiàn)行《專利法》第60條規(guī)定：“專利權侵權糾紛可由當事人協(xié)商解決，也可向人民法院起訴，還可以請求管理專利工作的部門（以下簡稱為“專利行政機關”）處理。專利行政機關認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起15日內(nèi)依照《行政訴訟法》向法院起訴；專利行政機關可以對侵權損害賠償數(shù)額進行調(diào)解?！笨梢?，專利權的保護包括行政保護和司法保護，而前者包括兩種性質(zhì)的行政處理，即責令停止侵權和對損害賠償進行調(diào)解。2009年修訂通過的《中華人民共和國專利法實施細則》（下文簡稱“《實施細則》”）對專利行政機關處理專利民事侵權糾紛也給予了較詳細的規(guī)范。

從行政法理論來看，經(jīng)當事人請求后，行政主體責令侵權人承擔民事責任的法律屬性屬于行政裁決，1在知識產(chǎn)權法中也同樣如此。例如，有學者認為，“知識產(chǎn)權侵權糾紛處理往往需要較高的技術性”，而且為了滿足現(xiàn)代社會糾紛解決多樣性的需求，所以知識產(chǎn)權侵權的行政處理在性質(zhì)上屬于行政裁決具有必要性和合理性。2在知識產(chǎn)權侵權糾紛中，技術性最強的應該是專利侵權糾紛，筆者認為將專利行政機關責令停止侵權視為行政裁決，缺乏行政裁決制度的合法性基礎，將其視為行政強制措施亦有不當，它們均存在理論和適用上的困境，將其改造為行政調(diào)解制度則更為妥當。

二、專利行政機關責令停止侵權不宜定性為行政裁決

廣義上的行政裁決是指行政機關解決民事、行政爭議的活動，與行政立法、行政執(zhí)法一起構成行政行為。3狹義的行政裁決是指行政機關依法以居間裁決者的身份，對特定范圍內(nèi)與行政管理職權密切相關的民事糾紛做出處理的具體行政行為。4狹義說為我國行政法理論的通說。5就《專利法》第60條而言，人們通常認為專利行政機關責令停止侵權在法律屬性上屬于行政裁決。

（一）責令停止侵權屬行政裁決的學說

有學者認為，知識產(chǎn)權領域的行政裁決可以分為確權行政裁決和侵權行政裁決，這表明了知識產(chǎn)權行政機關有兩類差別極大的管理事項：權利的確認或授予以及權利的保護。對后者而言，行政機關應權利人的請求或當侵權行為嚴重損害公共利益時介入并解決民事糾紛，并強調(diào)行政權主動性和追求效率的特征；在管轄上，后者由具有管轄權的行政機關根據(jù)侵權行為地或被申請人住所地確定，以保證權利人尋求保護的便利和經(jīng)濟。6公共利益是行政權行使的法理依據(jù)，就專利侵權而言，行政機關介入的目的在于制止侵權，而損害賠償是純粹的私法上的關系，不在行政裁決之列。7

也有學者從專利法立法史及行政裁決的理論基礎來分析其行政裁決屬性。81984年《專利法》賦予了專利行政機關對專利民事糾紛的停止侵害和損害賠償處理權力，不服決定的可向人民法院提起民事訴訟。然而，隨著1990年《行政訴訟法》的實施以及2000年《專利法》的修訂，對于行政機關的處理，人民法院只能做出維持原決定、撤銷原決定并責令行政機關重新做出決定的判決，同時行政機關因缺乏足夠的程序保障而難以處理民事糾紛。因此，2000年《專利法》第二次修訂時進行了相應調(diào)整。盡管專利行政機關行政裁決的權限逐漸縮小了，但其作出行政裁決的必要性是毋庸置疑的。知識產(chǎn)權牽涉社會公共利益的保護，知識產(chǎn)權侵權糾紛涉及較高的技術性，現(xiàn)代社會擴大多種糾紛解決方式的趨勢等等，都說明了知識產(chǎn)權行政裁決的必要性。盡管行政機關行政裁決的權限應以法律明確規(guī)定為準，但它處于不斷擴展的發(fā)展動態(tài)之中，因此即使有些知識產(chǎn)權法律沒有明確行政處理的法律效力，也可依行政裁決的法理而進行推定適用。

（二）將專利行政機關責令停止侵權視為行政裁決時的困境

筆者認為，專利行政機關責令停止侵權在法律屬性上認定為行政裁決，將面臨法律上的諸多困境。

第一，地方專利行政機關難以達致行政裁決所要求的專業(yè)性和效率性。依我國通說，行政裁決的合理性在于行政機關具有專業(yè)性和效率性。然而，專利行政機關責令停止侵權無法滿足專業(yè)性和效率性的要求。

首先，地方專利行政機關不具備專利保護的專業(yè)性條件。依行政裁決說，專利行政機關對專利侵權行為裁決的管轄權依被請求人所在地或者侵權行為地確定，這就意味著專利侵權的行政裁決主要由各地方專利行政機關來處理。而依《實施細則》第79條的規(guī)定，只有省級人民政府以及“專利管理工作量大又有實際處理能力的設區(qū)的市人民政府”可以設立專利行政機關。行政裁決說認為，這些行政機關具有專利技術的專業(yè)性優(yōu)勢，而法官通常嫻熟于法律而陌生于技術問題。法官對專利技術的知識不足對某些案件的審理確實產(chǎn)生了一些消極影響，這也被有些法院所承認。但是否就如有些學者所說的“一個只懂法律不懂技術的法官審理的專利侵權糾紛，無論如何也不會比一個既懂法律又懂技術的專利管理人員更快更好”呢？9這就很難說了。從整體上說，地方專利行政機關的工作人員對法律的嫻熟程度高于法官可能是不符合常識的。因為地方專利行政機關無法與國務院專利行政部門相比，后者由于要承擔專利授權審查工作，培養(yǎng)和配備了大量既懂技術也懂專利法的專利審查員，但專利審查員還是因其技術專長而從屬于諸如化學審查部、物理審查部等，分屬不同部門。如果懂技術是指嫻熟于發(fā)明專利所涉及的所有技術的話，則基本上并不存在這樣的知識淵博之人，地方專利行政機關更不可能有這樣的工作人員；如果要和國務院專利行政部門一樣配備數(shù)千專利審查工作人員，也是不可想象的。那么，如同法院所面臨的問題一樣，大多數(shù)的技術問題仍然需要專家鑒定。

其次，與司法保護相比，專利行政機關對侵權行為的處理不具有效率性。其一，司法也同樣可以滿足快速制止侵權的要求。我國專利法第66條和第67條已經(jīng)按照TRIPs協(xié)議的要求建立了訴前證據(jù)保全和臨時禁令制度，這些制度可為權利人制止侵權行為提供快速而有效的救濟途徑。相比專利行政機關在認定侵權成立之后責令停止侵權而言，其制止侵權的效率性顯然更高。其二，專利行政機關對于專利侵權的處理具有非終局性。司法機關在裁判過程中對于行政機關的處理還應進行全面審查，如此便浪費了司法資源。2001年最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第25條規(guī)定，對經(jīng)過專利行政機關做出侵權或者不侵權認定的專利糾紛案件，“人民法院仍應當就當事人的訴訟請求進行全面審查”。這種雙重審查機制極大地浪費了公共資源。其三，如依行政裁決理論，專利行政機關對專利侵權行為責令停止侵害，其結果可能與司法救濟重復，或者產(chǎn)生矛盾。因為專利法并沒有規(guī)定，專利權人在申請專利行政機關對專利侵權進行處理時，不能同時向人民法院提起訴訟，這就有可能造成當事人同時向兩者請求保護。這樣一來，專利行政機關所做出的裁決就有可能與司法機關的判決不相一致。

第二，專利行政機關責令停止侵害不符合行政裁決的公共利益準則。行政權設置與行使的合法性在于其涉及公共利益，但專利侵權行為并非都具有損害公共利益的法律后果。我們承認，知識產(chǎn)權是特殊的民事權利，在專利、商標等領域，其權利的獲得或維持都與公權力有密切的聯(lián)系；10而一般的民事侵權通常不會涉及社會公眾的利益。11但據(jù)此將一切侵犯專利權的行為都推定為侵害社會公眾的利益，并進而影響到TRIPS協(xié)議下國家義務的履行，從而影響國際形象和國家利益，筆者認為是過于勉強的。專利權與其他知識產(chǎn)權確實不同，例如，對于侵犯專利權的行為沒有刑事制裁的法律規(guī)定，這是區(qū)別于著作權侵權等侵權行為的，其主要原因是實施專利技術從整體上有利于社會公眾。12社會公眾知識產(chǎn)權意識薄弱的國情，并不一定是專利行政機關裁決專利民事糾紛的理由，而更應該是其配合落實和執(zhí)行司法裁決的理由。

專利行政機關責令侵權行為人停止侵權不同于其對強制許可及其許可費的裁定，后者具有公共利益性，因而可歸屬于行政裁決的范疇。依專利法第6章的規(guī)定，專利權的強制許可主要適用于四種情形：濫用專利權（第48條第2款）、不實施或不充分實施（第48條第1款）、國家緊急情況及公共健康等（第49條和第50條）以及依存專利之間的強制許可（第51條）。這些或者體現(xiàn)了維護競爭秩序、促進社會生產(chǎn)等公共利益，或者直接體現(xiàn)在法律對公共利益的明確表述以及強制許可使用條件的限制等方面。

第三，專利行政機關責令停止侵害難以滿足正當程序的要求。作為一種準司法行為，行政裁決強調(diào)居間解決民事主體之間的侵權糾紛應當具有司法程序的特征。從比較法的角度來看，英國的行政裁判機構既不屬于法院，也不屬于行政系統(tǒng)，而是由法律規(guī)定的獨立的自成體系的中立裁決機構；美國行政法官盡管在組織上從屬于行政機關，但在職業(yè)上獨立于其所隸屬的機關，其任命、薪酬等方面不受后者控制。13專利侵權的判斷復雜，更需交由專業(yè)性的行政法官來判斷。從立法意圖來看，立法者并非考慮將處理專利侵權糾紛的專利行政機關建成專利法院?！秾＠ā返?0條的規(guī)定是專利法第二次修訂時產(chǎn)生的，當時立法者對專利行政保護的去留發(fā)生了激烈的爭論。廢除論者認為專利行政機關處理專利侵權糾紛是專利制度發(fā)展的歷史產(chǎn)物，但隨著司法審判力量的加強，尤其是許多專門知識產(chǎn)權法庭的出現(xiàn)，通過司法途徑解決專利糾紛有助于社會資源的合理配置，是專利法發(fā)展的總體方向。保留論者不反對專利糾紛司法解決的總體趨勢，但從我國國情來看，取消或削弱專利行政保護將導致專利權保護的弱化，因此還應該強化其行政保護。專利法修訂的結果是削弱了專利侵權的行政保護，僅將其作為專利侵權糾紛解決途徑的一個選項，體現(xiàn)了以司法解決為主的思路。雖然法律允許行政機關應當事人的請求對構成侵權的行為責令停止侵權，但也強化了對專利行政機關處理糾紛的司法審查，而且在隨后修訂的實施細則中限定其執(zhí)法主體為省級專利行政機關以及設區(qū)的市的專利行政機關，因此各地難以建立專業(yè)的、具有獨立性的專利行政裁決主體。此外，在缺乏行政程序法的情況下，如何充分保證行政主體責令承擔民事責任行為的公正、公平，在專利法及其實施細則中并無充分考量?！盀榱舜_保司法裁判的公平、公正，司法程序才采用了一些不同于行政程序的原則，如當事人舉證原則、雙方辯論原則等等”。同樣地，行政裁決作為一種準司法行為，決定了行政主體在裁決時“在思維方式上和程序上都應當明顯區(qū)別于其他行政行為，應當強調(diào)其司法性”。14然而，《專利法實施細則》并沒有規(guī)定特別的行政程序，這就很難保證雙方辯論原則等正當程序的實現(xiàn)。

從履行國際義務來看，TRIPs協(xié)議第49條規(guī)定了行政保護所應有的程序要求。該條規(guī)定：“在能夠決定以任何民事補救作為關于一個案件案情實質(zhì)的行政程序之結果的范圍內(nèi)，此類程序應遵守與本節(jié)中所規(guī)定的那些原則大體相等的原則。”依體系解釋的方法，該協(xié)議第42條、第43條關于程序保障和證據(jù)規(guī)則的義務也同樣適用于作為行政裁決的“責令停止侵權”。因而在適用行政裁決時，行政機關如果沒有滿足跟司法程序一樣的條件，則可能違反了TRIPs協(xié)議第49條所規(guī)定的國家義務；但如果不將其視為行政裁決，則無須為此負擔國家義務。

最后，如依行政裁決說，專利法及其實施細則區(qū)分專利侵權的行政裁決和行政調(diào)解的理由并不充分，因為責令停止侵害的法律責任并不比損害賠償輕，“尤其對被控侵權的產(chǎn)品設計、制造、市場推廣或銷售投入了大量資金的下游生產(chǎn)者而言，停止侵害請求權的實施意味著巨額投資血本無歸”。15這屬于對當事人民事權益產(chǎn)生重大影響的情形，故更需要適用正當程序來保障結果的公平、公正，而司法救濟將有效地保障正當程序，臨時禁令等制度也可以快速地提供對侵權行為的補救?？紤]到專利權的壟斷性，在某個技術上授予專利權就意味著授予權利人某種利益，他可以據(jù)此控制試圖使用該技術的其他人，而無論使用者所使用的技術是否屬于獨立研究開發(fā)，除非符合先用權的條件。同時，侵犯專利權是一種法定侵權，此類侵權非因行為人未能履行其道義責任或非因其故意或明知之主觀因素而承擔責任。這種制度安排對社會公眾無疑造成了一種負擔，因為許多正當競爭者得知其侵犯專利權的結果往往是在其大量投資之后，競爭者在很多情況下，即使聘請最勤勉的專利研究者也難以確保其投資不面臨侵犯專利權的風險，而停止侵害責任往往是這類侵權人的噩夢。16出于保證公平、公正和維護正當競爭的需要，司法救濟更符合專利法的立法目的。

三、專利行政機關責令停止侵權不屬于行政強制措施

行政機關介入民事糾紛的解決是當代行政法的重要發(fā)展，它對西方分權原則產(chǎn)生了重要影響。在某些民事領域，因法官受制于知識、觀念和技術的原因而不宜承擔審理任務時，立法可以授權行政機關裁決民事糾紛。17但是，在我國法律中，地方專利行政機關作為準司法性機關而介入專利侵權糾紛，其合理性并不充分。筆者認為，行政裁決說并不符合專利糾紛解決的實際，具有替代可能的說法是行政強制措施或行政調(diào)解，但是行政強制措施說并不能合理論證專利糾紛行政解決的性質(zhì)。

（一）將責令停止侵權視為行政強制措施的主要觀點

行政強制措施的概念在學界存有爭議，筆者比較認同的定義是“行政主體為維護和實施行政管理秩序、預防和制止社會危害事件與違法行為的發(fā)生或存在，依法對特定的公民、組織的人身、行為及其財產(chǎn)進行約束或處置的限權性強制行為”。18它具有具體性（針對具體事件）、強制性、從屬性、非制裁性、可訴性或非終局性、限權性以及物理性等特征。依我國臺灣學者的觀點，行政強制措施屬于行政事實行為，具有下命令的性質(zhì)、個別性、具有立即效果和不受行政程序法規(guī)范（但受特別法的約束）等特征，其合法性在于該事實行為有法律依據(jù)、具備法定手續(xù)、不得逾越必要限度。19

專利行政機關責令專利侵權人停止侵權基本符合行政強制措施的特征。它針對具體的侵權行為（具體性），可以強制執(zhí)行（強制性），是侵權行為所產(chǎn)生的法律后果（從屬性），可以向人民法院提起行政訴訟（可訴性），其決定及執(zhí)行的程序保障是依據(jù)專利法及其實施條例。

專利行政機關責令專利侵權人停止侵權不是賦權行為，也不是法律效果上的處分行為，但可能是具有事實效果上的處分行為。專利行政機關責令停止侵權的內(nèi)容也不同于民事上的停止侵害責任。一方面，行政強制措施也包括責令對違反社會秩序或公共安全的行為立即停止該行為，使其符合法律的規(guī)定以避免危害后果的發(fā)生。專利侵權行為將影響正當?shù)氖袌龈偁幹刃?，停止侵權行為的主要?nèi)容包括20：立即停止制造（使用）行為，并且不得使用、銷售該產(chǎn)品（或依專利方法直接獲得的產(chǎn)品）或者以任何其他形式將該產(chǎn)品投放市場；立即停止許諾銷售行為，通過指定的媒體消除影響，并且不得銷售該產(chǎn)品或者以任何其他形式將該產(chǎn)品投放市場；立即停止進口行為，產(chǎn)品已經(jīng)入境，不得使用、銷售該產(chǎn)品或者以任何其他形式將該產(chǎn)品投放市場；產(chǎn)品尚未入境的，將處理決定通知有關海關。這些類似于民法上的停止侵害責任。

（二）將專利行政機關責令停止侵權視為行政強制措施的困境

作為行政強制措施，專利行政機關作出該事實行為時需要滿足一定的法律條件。首先，請求人應證明專利權的效力，專利行政機關在出現(xiàn)當事人對專利權是否有效的爭議時，應該停止事實行為的做出。例如，在處理專利侵權糾紛過程中，被請求人提出無效宣告請求并被專利復審委員會受理的，專利行政機關應該中止處理。當被請求人提出現(xiàn)有技術抗辯時，其本質(zhì)也是質(zhì)疑專利權的效力，專利行政機關也應該中止處理。其次，要依法履行相關手續(xù)，強調(diào)對當事人的程序保障。再次，要求侵權行為具有侵犯公共利益的性質(zhì)，如《著作權法》第47條規(guī)定“有下列侵權行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、……賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為……”最后，被請求人的侵權行為非常明顯，或為生效的法律文件所確認。

然而，如同將其視為行政裁決所可能產(chǎn)生的問題一樣，將專利行政機關責令停止侵害視為行政強制措施也同樣面臨專業(yè)性和效率性的問題。適用行政強制措施的前提是行為人具有違法行為，但如前所述，地方專利行政機關在認定是否侵犯專利權方面具有一定的現(xiàn)實困難，特別是在專利權效力存疑的背景下。例如，在我國專利法中，僅對發(fā)明專利予以實質(zhì)審查，對實用新型和外觀設計專利并未進行實質(zhì)審查，其糾紛解決中必然要涉及專利權利效力的爭執(zhí)。再如，即使是經(jīng)過實質(zhì)審查的發(fā)明專利，其有效性也并非足夠強大。其原因在于，大量的專利申請案涌入專利審查部門，導致了專利審查的大量延滯；而對于予以審查完畢的專利申請案，審查員也是在非常有限的條件下做出的決定。據(jù)美國學者的研究，專利審查員處理每項專利申請所花費的時間僅為18個小時，這包括了審查申請書、搜索和審讀現(xiàn)有技術、做出多個專利審查決定、審查申請人的申辯以及有時還包括與申請人進行多次面談的時間。在我國，保守估計也不會超過30個小時。21因此，有限的審查時間難以保障專利審查的質(zhì)量，這導致了問題專利（bad patent）的大量出現(xiàn)。地方專利行政機關做出責令停止侵害的行政強制措施時，如果該決定的依據(jù)——專利權的效力在隨后的訴訟程序或無效認定程序等程序中被推翻，則該責令停止侵害的決定就是錯誤的。而這種錯誤的可能性非常大。據(jù)美國學者的研究，在訴訟中，有半數(shù)以上的美國專利權最終被宣告無效。22

此外，將專利行政機關責令停止侵權視為行政強制措施可能與《專利法》第60條第2句存在解釋上的困難，因為該句規(guī)定專利行政機關對侵權的損害賠償數(shù)額糾紛只能進行調(diào)解。從體系解釋的方法來說，前句規(guī)定的就是專利行政機關的行政裁決；而且，該條并未像《著作權法》那樣明文規(guī)定侵犯公共利益的要件。因此，將專利行政機關責令停止侵權視為行政強制措施比較勉強。

四、專利行政機關的專利糾紛處理應統(tǒng)一為行政調(diào)解

《專利法》第60條規(guī)定，專利權人可以請求專利行政機關對侵權損害賠償數(shù)額進行調(diào)解。筆者認為，基于前述之原因，專利法不應該區(qū)分責令停止侵害責任和損害賠償責任，而須以行政調(diào)解來統(tǒng)一專利行政機關對專利糾紛的處理。

（一）行政調(diào)解的涵義

對于行政調(diào)解，從不同側重點理解就有不同的定義。如有學者認為：“行政調(diào)解系指行政主體以第三人的身份，對當事人之間的糾紛進行調(diào)停、斡旋、達成協(xié)議等解決糾紛的活動?！?3另有學者認為：“行政調(diào)解是指由國家行政機關出面主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協(xié)商、互諒互讓、達成協(xié)議，消除糾紛的訴訟外活動?！?4還有學者認為：“行政調(diào)解是指國家行政機關成立的行政調(diào)解組織通過說服、疏導等方法，促使當事人在平等協(xié)商基礎上自愿達成調(diào)解協(xié)議，解決民間糾紛的活動?！?5雖然他們的表述方式各有差異，但是各種定義揭示了行政調(diào)解的如下基本特征。

第一，行政調(diào)解主體是國家行政機關。行政機關組織調(diào)解委員會等進行具體行政調(diào)解活動。行政調(diào)解是行政機關的法定職責之一，國務院《關于加強法治政府建設的意見》規(guī)定，“要把行政調(diào)解作為地方各級人民政府和有關部門的重要職責”，要“建立由地方各級人民政府負總責、政府法制機構牽頭、各職能部門為主體的行政調(diào)解工作體制，充分發(fā)揮行政機關在化解行政爭議和民事糾紛中的作用”?！吨腥A人民共和國商標法》第20條規(guī)定，“國務院工商行政管理部門設立商標評審委員會，負責處理商標爭議事宜”，商標評審委員會具體行使對商標爭議的調(diào)解工作?！秾＠ā返?1條規(guī)定，“當事人請求處理專利侵權糾紛或者調(diào)解專利糾紛的”，由被請求人所在地或者侵權行為地的專利行政機關管轄，根據(jù)第85條，除專利法第60條規(guī)定的外，應當事人請求，專利行政機關可以對專利申請權和專利權歸屬等專利糾紛進行調(diào)解。

第二，行政調(diào)解以當事人自愿為原則。行政調(diào)解程序只能依當事人申請而啟動，當事人是否愿意達成協(xié)議、決定達成什么樣的協(xié)議，行政主體不能運用自己掌握的公權力強制其做出決定，強制調(diào)解無效。行政主體只能以中立第三方的身份，利用自己具有的專業(yè)知識和管理經(jīng)驗上的優(yōu)勢，對當事人進行調(diào)停、斡旋、說服教育，促其達成協(xié)議。

第三，行政調(diào)解的對象是民事糾紛，尤其是知識產(chǎn)權、環(huán)境保護等專業(yè)技術性、政策性比較強而又與行政行為有一定關聯(lián)性的民事糾紛。

（二）將專利行政機關責令停止侵權視為行政調(diào)解的正當性

第一，將責令停止侵權視為行政調(diào)解能夠解決《專利法》第60條的文本解釋困境。除了責令停止侵權以外，《專利法》第60條還規(guī)定，專利行政機關應當事人請求對侵犯專利權的賠償數(shù)額進行調(diào)解，調(diào)解不成，當事人可以依《民事訴訟法》向人民法院提起訴訟。這里存在一個潛在的矛盾：無論是責令侵權人停止侵害，還是調(diào)解損害賠償數(shù)額，都涉及對該侵權行為的認定，即同樣的侵權行為既屬于行政裁決的管轄范圍，不服則可以提起行政訴訟；又屬行政調(diào)解，不服調(diào)解結果可以提起民事訴訟。這在邏輯上難以說得通：如果屬于行政裁決，就應該表明整個糾紛具有行政裁決所管轄的民事糾紛的一切特征；但如果民事司法也同樣能夠解決，那么行政裁決的合理性為何？同一個專利侵權糾紛，其中一部分以行政訴訟為最終救濟手段，而另一部分卻以民事訴訟為最終救濟手段，這還可能導致行政裁決、行政審判和民事審判之間因侵權認定標準不一致等原因而導致“同樣的案件，不同的裁決”。此外，依行政裁決理論來看《專利法》第60條之規(guī)定，法律規(guī)定當事人可以在行政裁決和司法救濟兩種途徑之間進行選擇，這顯然也存在上述悖論；26而且，法律還沒有明確，如果當事人同時向專利行政機關和人民法院請求解決侵權糾紛，兩者是同時進行呢，還是孰先孰后？如果將其統(tǒng)一為行政調(diào)解，則上述困境則迎刃而解。

第二，將責令停止侵害視為行政調(diào)解符合專利糾紛解決的本質(zhì)屬性?！皩＠謾嗉m紛，性質(zhì)上屬于民事糾紛，當事人協(xié)商解決不成的，通常應通過司法程序加以解決，而不應由行政機關處理”。27專利糾紛的解決應該遵循民事糾紛解決的原理和途徑，行政調(diào)解由行政主體居中對當事人之間的專利糾紛進行斡旋、調(diào)停，促其通過充分自由的協(xié)商達成協(xié)議，這既尊重了當事人主體的平等地位，又有利于“發(fā)揮專利行政機關業(yè)務熟悉、處理程序簡便的優(yōu)勢”。

第三，將責令停止侵害視為行政調(diào)解符合專利糾紛解決的發(fā)展趨勢。如前所述，從專利法立法背景來看，立法者并不試圖將專利行政機關作為專利（知識產(chǎn)權）法院。從專利糾紛的解決來看，人們擔心大量審理專利的普通法院標準不一，導致法律秩序混亂，降低專利法對專利權人的激勵作用。如果將專利行政機關對專利侵權糾紛的處理作為行政裁決或行政強制措施，更將加劇人們的這一擔憂。但是，理論界通常認可的解決路徑不是強化專利行政機關在專利侵權糾紛解決中的作用，而是主張建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法院。28實質(zhì)上，有些法院如廣東省高級人民法院建立了知識產(chǎn)權庭而統(tǒng)一受理知識產(chǎn)權案件，避免了這些問題的產(chǎn)生。

因此，可行的制度選擇是將其統(tǒng)一規(guī)定為行政調(diào)解。行政調(diào)解是國家行政機關主持，依法對民事糾紛等進行的訴訟外的調(diào)解活動，屬于非職權活動，不具有強制執(zhí)行效力。對調(diào)解不服的，依民事訴訟法的規(guī)定向人民法院提起訴訟，而非行政訴訟。將專利行政機關解決民事侵權糾紛的法律屬性定性為行政調(diào)解，從程序上來看，比司法程序要簡便得多；從糾紛解決的效率來看，也比司法程序要高，而且更迅速，費用更低廉；從公平、公正的角度來看，行政調(diào)解強調(diào)自愿調(diào)解，也不會給當事人帶來因缺乏正當程序所造成的不利后果；從國家機構精簡的角度來看，無需建立龐大的行政裁決機構而與司法機關重復架構。因此，可行的做法是，將來在《專利法》修訂時將第60條行政機關對專利侵權糾紛作出的處理統(tǒng)一規(guī)定為行政調(diào)解，而不論內(nèi)容是停止侵害還是損害賠償。

五、結論

2008年頒布的《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》第9條強調(diào)應“健全知識產(chǎn)權執(zhí)法和管理體制”。如何正確認識知識產(chǎn)權法行政保護規(guī)則的法律性質(zhì)，是健全知識產(chǎn)權執(zhí)法和管理體制的重要前提之一。在知識產(chǎn)權執(zhí)法活動中，行政裁決和行政調(diào)解是我國專利法所規(guī)定的兩種重要途徑?！靶姓脹Q制度主要有這樣幾個優(yōu)點：一是行政機關具有法院所不具有的專門知識；二是程序相對于司法程序較為簡便；三是辦案時間迅速、費用低廉?！?9然而，就專利侵權糾紛而言，地方專利行政機關相比法院并不具有更強的專業(yè)知識，其裁決程序對權利保護也并不顯得具有效率。從立法意圖來看，處理侵權糾紛的各級專利行政機關并不是專利法院，因此，它不能擔當解決復雜的專利侵權糾紛的重任。但對于已經(jīng)確認的侵權行為，專利行政機關具有采取行政強制措施的可行性；或者賦予專利行政機關對專利侵權糾紛的行政調(diào)解職權，能夠方便當事人，保護專利權。綜上所述，《專利法》第60條應該修訂如下：

“未經(jīng)專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權所應承擔的停止侵害和損害賠償數(shù)額進行調(diào)解；調(diào)解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴?！?/p>

注：

1、5、14、29胡建淼、吳承玉：《行政主體責令承擔民事責任的法律屬性》，《中國法學》2009年第1期。

2、8、9、10魏瑋：《知識產(chǎn)權侵權糾紛行政裁決若干問題研究》，《華東政法大學學報》2007年第4期。

3、6、7、13、26張樹義：《糾紛的行政解決機制研究——以行政裁決為中心》，中國政法大學出版社2006年版，第29頁，第191-192頁，第199-202頁，第32頁，第43頁。

4郭修江：《行政裁決》，載應松年主編：《當代中國行政法》，中國方正出版社2005年版，第105頁。

11關于立法背景的介紹，主要參見國家知識產(chǎn)權條法司編：《新專利法詳解》，知識產(chǎn)權出版社2001年版第318-320頁；湯宗舜：《專利法教程（第三版）》，法律出版社2003年版，第238頁。

12尹新天：《專利權的保護（第二版）》，知識產(chǎn)權出版社2005年版，第45頁。

15梁志文：《反思知識產(chǎn)權請求權理論》，《清華法學》2008年第4期。

16這是由于包括專利權在內(nèi)的所有知識產(chǎn)權所具有的特征，即其權利范圍的模糊性所導致；而停止侵害等責任的承擔并不需要行為人主觀過錯的存在，這也是專利釣魚等劫持策略者得以成功的法律工具。參見梁志文：《反思知識產(chǎn)權請求權理論》，《清華法學》2008年第4期。

17王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第309-314頁。

18胡建淼主編：《行政強制法研究》，法律出版社2003年版，第17頁。

19吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第285-294頁。

20參見《專利行政執(zhí)法辦法》第41條。

21Dan L.Burk and Mark A.Lemley,THE PATENT CRISIS AND HOW THE COURTS CAN SOLVE IT 15(2009).另有學者對美國專利審查時間的評估是16小時至18小時之間。See John R.Thomas,Col lusion and Col lective Action in the Patent System:A Proposal for Patent Bounties?2001 U.ILL.L.REV. 305,314(2001).在我國，國家知識產(chǎn)權局專利審查協(xié)作中心共有專利審查人員2107人（數(shù)據(jù)來自于該中心網(wǎng)站的“組織結構”中對“人員配置”的介紹，訪問時間：2010年7月3日），其審查任務還包括實用新型等，以全部人員來進行發(fā)明專利的審查，按2009年發(fā)明專利的授權量（128489件）來計算，我國專利審查員對每一件專利的審查時間也僅為33.5小時。

22John R.Al l ison&Mark A.Lemley,Empirical Evidence on the Val idity of Litigated Patents,26 AIPLA Q.J.185,224-25(1998).

23胡建淼：《行政法學（第二版）》，法律出版社2003年版，第274頁。

24崔卓蘭：《行政法學》，吉林大學出版社1998年版，第210-211頁。

25劉旺洪：《論行政調(diào)解的法制建構》，《學?！?011年第2期。

27安建：《中華人民共和國專利法釋義》，法律出版社2009年版，第128頁。

28參見吳伯明：《關于在我國設立知識產(chǎn)權法院的建議》，《知識產(chǎn)權》2001年第3期。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2011）08-0119-09

肖愛，湖南吉首大學法學院講師，中南財經(jīng)政法大學博士研究生；梁志文，華南師范大學法學院副教授，中南財經(jīng)政法大學博士研究生。

*本文系2010年度教育部人文社會科學研究青年基金項目“專利法信息披露規(guī)則研究”（項目編號：10YJC820066）的研究成果。