蘇敏華

（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海200438）

論《國際刑事法院羅馬規(guī)約》管轄權(quán)補(bǔ)充性原則*

蘇敏華

（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海200438）

《國際刑事法院羅馬規(guī)約》所確立的管轄權(quán)具有相當(dāng)?shù)奶厥庑裕菆?jiān)持主權(quán)原則與打擊“整個(gè)國際社會(huì)關(guān)注的最為嚴(yán)重犯罪”需要之間的微妙協(xié)調(diào)。國際刑事法院所采用的并非是一般意義上的普遍管轄權(quán)，而是強(qiáng)調(diào)管轄權(quán)的補(bǔ)充性，強(qiáng)調(diào)締約國內(nèi)法院具有優(yōu)先管轄權(quán)。根據(jù)《國際刑事法院羅馬規(guī)約》的規(guī)定，只有在相關(guān)國家“不愿意”或“不能夠”的情況下，才能啟動(dòng)國際刑事法院的管轄。管轄權(quán)的補(bǔ)充性原則可以起到促使國內(nèi)法院起訴國際犯罪的積極作用，但是判斷是否存在“不愿意”或“不能夠”，該規(guī)約的有關(guān)規(guī)定并不明確，而且實(shí)踐中國際刑事法院管轄權(quán)補(bǔ)充性原則的運(yùn)行會(huì)遇到諸多障礙。

羅馬規(guī)約；管轄權(quán)；補(bǔ)充性原則

人類社會(huì)審判和清算國際罪行的歷史相當(dāng)悠久，但建立相對(duì)穩(wěn)定的訴訟程序和專門的訴訟制度，卻發(fā)端于當(dāng)代國際社會(huì)清算戰(zhàn)爭犯罪的要求。國際刑法學(xué)協(xié)會(huì)主席胡塞·德拉奎斯塔曾指出：“一直以來，國際刑法適用的直接和永久機(jī)制被認(rèn)為是不可能存在的，只是到了最近，這種看法才發(fā)生了改變?！?002年7月1日，根據(jù)《國際刑事法院羅馬規(guī)約》（以下簡稱“羅馬規(guī)約”），國際刑事法院成立了，“常設(shè)國際刑事法院從‘烏托邦變?yōu)榱爽F(xiàn)實(shí)’，國際社會(huì)的長久努力終于有了結(jié)果”。1目前，國際刑事法院正常運(yùn)轉(zhuǎn)，已經(jīng)開始對(duì)5個(gè)情勢(shì)進(jìn)行調(diào)查，其中民主剛果情勢(shì)、烏干達(dá)情勢(shì)和中非共和國情勢(shì)屬于締約國自行提交，蘇丹達(dá)爾富爾情勢(shì)屬于安理會(huì)提交，肯尼亞情勢(shì)屬于檢察官經(jīng)預(yù)審分庭授權(quán)自行調(diào)查。2011年2月26日，安理會(huì)通過決議，將當(dāng)前利比亞情勢(shì)提交給國際刑事法院。利比亞并非“羅馬規(guī)約”締約國，國際刑事法院是否會(huì)依據(jù)普遍管轄的原則決定調(diào)查利比亞情勢(shì)，當(dāng)前還無法判斷。

管轄問題是國際刑事法院成立時(shí)最為敏感、爭論最為激烈的問題之一。國際刑事法院與國內(nèi)法院的關(guān)系是“羅馬規(guī)約”起草者一開始就關(guān)注的問題，當(dāng)時(shí)定下的基調(diào)是，國際刑事法院應(yīng)當(dāng)對(duì)國內(nèi)法院管轄權(quán)起到補(bǔ)充作用，并使用了補(bǔ)充性(complementarity)一詞來描述國際刑事法院與國內(nèi)法院的關(guān)系。有的國家盡管支持成立國際刑事法院，但是并不愿意接受一個(gè)侵犯其國家主權(quán)的機(jī)構(gòu)，堅(jiān)持只有在締約國未能調(diào)查或起訴這些犯罪時(shí)國際刑事法院才能取得管轄權(quán)。另有觀點(diǎn)則認(rèn)為，考慮到有些國家為了保護(hù)犯罪分子而進(jìn)行虛假調(diào)查、起訴和審判的可能性，國際刑事法院應(yīng)當(dāng)在這方面發(fā)揮更大的作用，當(dāng)國內(nèi)管轄無效，或者國內(nèi)司法缺失的情況下，國際刑事法院就應(yīng)當(dāng)干預(yù)進(jìn)來。2應(yīng)當(dāng)說雙方的主張都不無道理。對(duì)刑事案件的管轄權(quán)是國家主權(quán)的重要內(nèi)容，一般情況下，任何國家都不可能將這一主權(quán)內(nèi)容讓渡于其他國家或組織，對(duì)于國際刑事法院而言也不例外。但是，面對(duì)各種國際暴行造成的慘劇，無數(shù)無辜的人因?yàn)楸┬卸劳?，更多的人因?yàn)楸┬辛麟x失所，寄希望于這些國家的國內(nèi)法院來懲治犯罪只會(huì)加劇國際犯罪“不受懲罰”的亂象。如果國際社會(huì)不作努力，就無法制止這些暴行的再次發(fā)生。如何在尊重國家主權(quán)原則的前提下確立國際刑事法院的管轄權(quán)，需要起草者的政治智慧與法律智慧，需要全世界的努力。正是在這種情況下，補(bǔ)充性原則應(yīng)運(yùn)而生。

一、“羅馬規(guī)約”有關(guān)管轄權(quán)補(bǔ)充性的規(guī)定

“羅馬規(guī)約”第12條（行使管轄權(quán)的先決條件）第1款規(guī)定：“一國成為本規(guī)約締約國,即接受本法院對(duì)第五條所述犯罪的管轄權(quán)?！币虼耍灰恰傲_馬規(guī)約”的締約國，就應(yīng)當(dāng)接受對(duì)規(guī)約規(guī)定的四種犯罪的管轄權(quán)。但是，國際刑事法院的管轄權(quán)并不優(yōu)先于國內(nèi)法院的管轄權(quán)?！傲_馬規(guī)約”序言聲明：“強(qiáng)調(diào)根據(jù)本規(guī)約設(shè)立的國際刑事法院對(duì)國內(nèi)刑事管轄權(quán)起補(bǔ)充作用?！钡?條規(guī)定：“茲設(shè)立國際刑事法院（‘本法院’）。本法院為常設(shè)機(jī)構(gòu)，有權(quán)就本規(guī)約所提到的、受到國際關(guān)注的最嚴(yán)重犯罪對(duì)個(gè)人行使其管轄權(quán)，并對(duì)國家刑事管轄權(quán)起補(bǔ)充作用?！毙蜓约暗谝粭l都強(qiáng)調(diào)國際刑事法院對(duì)國內(nèi)法院的補(bǔ)充作用，對(duì)補(bǔ)充性原則的集中規(guī)定則是在第17條。

根據(jù)第17條第1款的規(guī)定，如果對(duì)案件具有管轄權(quán)的國家正在對(duì)該案件進(jìn)行調(diào)查或起訴，只有該國不愿意或不能夠切實(shí)進(jìn)行調(diào)查或起訴，國際刑事法院才有管轄權(quán)；或者，對(duì)案件具有管轄權(quán)的國家對(duì)案件進(jìn)行調(diào)查后決定不起訴有關(guān)的人時(shí)，只有這一不起訴決定是由于該國不愿意或不能夠切實(shí)進(jìn)行起訴而作出時(shí)，國際刑事法院才能受理該案件?？偟膩碚f，除非有證據(jù)證明國內(nèi)法院不愿意或者不能夠切實(shí)進(jìn)行調(diào)查或起訴，國際刑事法院不能行使管轄權(quán)。國內(nèi)法院的管轄權(quán)是首要和優(yōu)先的，而國際刑事法院的管轄權(quán)則是補(bǔ)充性、輔助性的。只有在具有管轄權(quán)的國內(nèi)法院放棄行使管轄權(quán)、不能夠行使管轄權(quán)，或者事實(shí)上不愿意行使管轄權(quán)時(shí)，國際刑事法院才能獲得管轄權(quán)。因而，在國內(nèi)管轄“缺位”的情況下，國際刑事法院的管轄權(quán)起到“補(bǔ)位”的作用與地位。

那么如何判斷上述規(guī)定中的“不愿意”或“不能夠”呢？“羅馬規(guī)約”第17條第2款和第3款分別作了規(guī)定。其中第2款規(guī)定，國際刑事法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)國際法承認(rèn)的正當(dāng)程序原則，考慮國內(nèi)已經(jīng)或正在進(jìn)行的訴訟程序，或一國所作出的決定，是為了包庇有關(guān)的人，使其逃脫國際刑事法院所管轄犯罪的刑事責(zé)任；訴訟程序發(fā)生不當(dāng)延誤，而根據(jù)實(shí)際情況，這種延誤不符合將有關(guān)的人繩之以法的目的；已經(jīng)或正在進(jìn)行的訴訟程序沒有以獨(dú)立或公正的方式進(jìn)行，而根據(jù)實(shí)際情況，采用的方式不符合將有關(guān)的人繩之以法的目的。也就是說，如果國內(nèi)所進(jìn)行的訴訟程序是幌子，是為了包庇犯罪分子，使其規(guī)避、逃脫國際刑事法院的管轄，則這種形式上的國內(nèi)訴訟程序?qū)嵸|(zhì)上屬于“不愿意”進(jìn)行調(diào)查或起訴；此外，訴訟程序不當(dāng)延誤，或者沒有以獨(dú)立或公正的方式進(jìn)行，都可以視為“不愿意”。但是，“羅馬規(guī)約”的上述規(guī)定實(shí)際上非常模糊，有很大的“空子”可鉆。

“羅馬規(guī)約”第17條第3款規(guī)定，為了確定某一案件中是否有不能夠的問題，國際刑事法院應(yīng)當(dāng)考慮一國是否由于本國司法系統(tǒng)完全瓦解，或?qū)嶋H上瓦解或者并不存在，因而無法拘捕被告人或取得必要的證據(jù)和證言，或在其他方面不能進(jìn)行本國的訴訟程序。這種情況適用于一國政權(quán)坍塌或瓦解，而新的政權(quán)尚未成立，沒有有效的司法機(jī)構(gòu)，無法調(diào)查、起訴、審判犯罪分子的情況，屬于客觀上的“不能夠”。而第2款所規(guī)定的“不愿意”是一國雖然存在司法機(jī)構(gòu)，但主觀上不愿意起訴、審判相關(guān)犯罪分子。

國際刑事法院管轄權(quán)補(bǔ)充性的規(guī)定賦予國內(nèi)法院優(yōu)先管轄權(quán)，說明對(duì)于國際刑事法院管轄的犯罪而言，國際刑事法院并非取代國內(nèi)法院，而是在國內(nèi)法不能或不愿意的情況下才起作用，充分維護(hù)了國家的主權(quán)，很好地協(xié)調(diào)了國際刑事法院與國家主權(quán)的關(guān)系，是國際刑事法院的基石之一，這也是“羅馬規(guī)約”得以順利通過并得到世界大多數(shù)國家認(rèn)同的原因之一。

“羅馬規(guī)約”第18條有關(guān)可受理性的初步裁定及第19條有關(guān)質(zhì)疑法院的管轄權(quán)或案件的可受理性問題作了規(guī)定，明確了如何確保有管轄權(quán)的國家獲得優(yōu)先管轄權(quán)的有關(guān)程序。根據(jù)這些規(guī)定，當(dāng)締約國、安理會(huì)向國際刑事法院提交情勢(shì)，而且檢察官認(rèn)為有合理根據(jù)開始調(diào)查，或者檢察官自行決定調(diào)查時(shí)，檢察官應(yīng)通報(bào)所有締約國，以及根據(jù)已有材料判斷對(duì)有關(guān)犯罪可能行使管轄權(quán)的國家。在收到上述通報(bào)一個(gè)月內(nèi)，有關(guān)國家可以通知國際刑事法院，該國正在或已經(jīng)對(duì)本國國民或在其管轄權(quán)內(nèi)的其他人進(jìn)行調(diào)查。在這種情況下，除非國際刑事法院預(yù)審分庭根據(jù)檢察官的申請(qǐng)決定授權(quán)進(jìn)行調(diào)查，國際刑事法院檢察官應(yīng)等候該國對(duì)有關(guān)的人的調(diào)查。如果檢察官等候調(diào)查，檢察官可以要求有關(guān)國家定期向檢察官通報(bào)其調(diào)查的進(jìn)展和其后的任何起訴情況。根據(jù)第19條的規(guī)定，任何階段相關(guān)國家都可以對(duì)國際刑事法院的管轄權(quán)提出質(zhì)疑，以確保管轄權(quán)補(bǔ)充性原則在任何階段得到實(shí)現(xiàn)。

二、規(guī)定管轄權(quán)補(bǔ)充性原則的緣由

“羅馬規(guī)約”為國際刑事法院設(shè)計(jì)了管轄權(quán)的補(bǔ)充性機(jī)制，確保各締約國具有優(yōu)先管轄權(quán)，可以起到激勵(lì)締約國國內(nèi)法院行使管轄權(quán)的效果，可謂“一箭雙雕”：既達(dá)到了打擊國際社會(huì)最為嚴(yán)重的犯罪的目的，也節(jié)約了國際刑事法院的極為有限的資源。當(dāng)然，“羅馬規(guī)約”規(guī)定管轄權(quán)的補(bǔ)充性原則，也是不得已而為之的辦法，是妥協(xié)的結(jié)果。

（一）補(bǔ)充性原則是管轄權(quán)屬性的必然要求

主權(quán)是國家最根本、最重要的屬性，是國家在國際法上所固有的獨(dú)立處理對(duì)內(nèi)和對(duì)外事務(wù)的權(quán)力?！堵?lián)合國憲章》第2條將“會(huì)員國主權(quán)平等原則”作為會(huì)員國應(yīng)當(dāng)遵守的一項(xiàng)原則。主權(quán)觀經(jīng)歷了絕對(duì)主權(quán)到相對(duì)主權(quán)的發(fā)展過程，一般認(rèn)為，主權(quán)具有對(duì)內(nèi)最高性、對(duì)外獨(dú)立性，但國家行使主權(quán)不能違反國際法。從國際法的角度看，管轄權(quán)是國家的一項(xiàng)基本權(quán)利，是指國家通過立法、司法和行政等手段對(duì)本國領(lǐng)土范圍之內(nèi)或之外的一定的人、事、物進(jìn)行管理和處置的權(quán)力。3國際法院判決的法國與土耳其之間的“荷花號(hào)”案確認(rèn)管轄權(quán)來源于主權(quán)，同時(shí)明確國家行使管轄權(quán)要受到國際法的限制。由于國際交往的日漸頻繁，跨國法律問題、爭議和糾紛隨之日益增多，導(dǎo)致一國與他國的管轄權(quán)發(fā)生重疊、沖突。對(duì)于管轄權(quán)的沖突，各國一般都是通過簽署多邊條約、雙邊條約，或者采用協(xié)商的方式通過外交途徑解決，無論是通過多邊條約、雙邊條約，還是通過外交途徑解決管轄權(quán)的沖突問題，都是尊重國家主權(quán)的原則的體現(xiàn)。

各國對(duì)于發(fā)生于其境內(nèi)的犯罪行為，以及本國公民或針對(duì)本國公民所實(shí)施的犯罪行為，根據(jù)屬地原則、屬人原則和保護(hù)原則，均具有優(yōu)先的管轄權(quán)，這種管轄權(quán)是國家主權(quán)的派生內(nèi)容和必然要求?！傲_馬規(guī)約”本質(zhì)上是一個(gè)造法性的多邊條約，國際上不存在凌駕于各國主權(quán)之上的“世界政府”，因而也不會(huì)存在“世界法院”，“羅馬規(guī)約”的締約國具有第一位的、優(yōu)先的管轄權(quán)，國際刑事法院的管轄權(quán)為第二位的、附屬性的也就不足為奇。

（二）補(bǔ)充性原則是協(xié)商和妥協(xié)的必然結(jié)果

國際刑事法院所管轄的犯罪所涉及的犯罪嫌疑人或被告人都是現(xiàn)任或卸任的國家領(lǐng)導(dǎo)人、高級(jí)官員，武裝部隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)人等等，除非涉及的是與國內(nèi)政權(quán)抗?fàn)幍呐衍?，或者在政?quán)已經(jīng)發(fā)生更迭且新政府已經(jīng)產(chǎn)生的情況下，相關(guān)國家國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)起訴這些領(lǐng)導(dǎo)人的意愿很小或者根本沒有可能。不僅如此，這些國家還會(huì)千方百計(jì)地阻撓國際刑事法院的調(diào)查、起訴和審判，盡力保護(hù)犯罪嫌疑人。正因?yàn)槿绱?，“羅馬規(guī)約”設(shè)計(jì)了管轄權(quán)的補(bǔ)充性原則，強(qiáng)調(diào)國內(nèi)法院管轄權(quán)的優(yōu)先性，同時(shí)考慮到許多國家不可能真正起訴、懲罰國際社會(huì)中最嚴(yán)重的犯罪所涉及的犯罪分子，規(guī)定了在國內(nèi)法院不行使管轄權(quán)，或者不能有效懲罰犯罪時(shí)，國際刑事法院就具有了管轄權(quán)。

事實(shí)上，只有規(guī)定各締約國國內(nèi)法院的優(yōu)先管轄權(quán)，確保各締約國在管轄問題上具有主動(dòng)權(quán)，“羅馬規(guī)約”才能贏得大多數(shù)國家的贊同和支持，國際刑事法院才有可能成立。如果像前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭那樣，規(guī)定國際法庭的管轄優(yōu)先于國內(nèi)法院的管轄，雖然國際刑事法院將具有強(qiáng)大的管轄權(quán)，但“羅馬規(guī)約”在1998年就不可能順利通過，國際刑事法院也不可能成立。因此，國際刑事法院的管轄權(quán)補(bǔ)充性規(guī)定是妥協(xié)的結(jié)果，是為了贏得最為廣泛的國家的同意而作出的特殊安排。

（三）補(bǔ)充性原則是國際刑事法院資源的有限性使然

國際刑事法院的人員、經(jīng)費(fèi)都非常有限，如果沒有管轄權(quán)的補(bǔ)充性原則，而是要求國際刑事法院管轄所有的國際犯罪行為，國際刑事法院必將不堪重負(fù)。從前南斯拉夫和盧旺達(dá)兩個(gè)特設(shè)法庭的情況來看，僅僅是管轄這兩個(gè)特定地區(qū)和國家的犯罪行為，就耗費(fèi)了巨大的資源，并且兩個(gè)特設(shè)法庭“完成戰(zhàn)略”(completion strategy)規(guī)定的時(shí)間已經(jīng)延長，兩個(gè)法庭卻未能在延長后的時(shí)限內(nèi)完成所有的審判工作，因而人們廣泛質(zhì)疑以特設(shè)法庭方式來處理國際犯罪的可行性。國際刑事法院是根據(jù)國際條約設(shè)立的，沒有自己的警察，也沒有執(zhí)行力，所有的調(diào)查取證活動(dòng)都需要相關(guān)國家的配合才能進(jìn)行，讓國際刑事法院管轄所有的國際犯罪是根本不可能的。國際刑事法院資源的有限性也決定了其只能集中力量管轄那些相關(guān)國家不能或不愿意管轄的犯罪，因此必須充分發(fā)動(dòng)國內(nèi)法院打擊國際暴行的積極性。

這里必須提及國際刑事法院的“積極的補(bǔ)充性”（positive complementarity）這一概念。積極的補(bǔ)充性是協(xié)調(diào)國際刑事法院與國內(nèi)管轄權(quán)的一個(gè)管理性概念（a managerial concept）。這一概念是建立在三個(gè)基本原則之上的：責(zé)任分擔(dān)理念、有效調(diào)查與起訴的管理、合作機(jī)制的多元性。4有學(xué)者將其界定為，國際刑事法院檢察官辦公室積極鼓勵(lì)有能力和意愿調(diào)查和起訴的國內(nèi)法院調(diào)查、起訴國際刑事法院管轄范圍內(nèi)的犯罪的過程，這一過程能夠達(dá)到利用國內(nèi)資源結(jié)束“不受懲罰”的目的。5而締約國大會(huì)（Assemblyof States Par ties）有關(guān)報(bào)告指出，積極補(bǔ)充性指強(qiáng)化國內(nèi)管轄的能力，確保國內(nèi)法院可以切實(shí)調(diào)查、審判“羅馬規(guī)約”所規(guī)定的犯罪的活動(dòng)與行動(dòng)，無需國際刑事法院的參與，包括人力資源建設(shè)、經(jīng)濟(jì)援助、技術(shù)支持等，將所有活動(dòng)交由締約國進(jìn)行，讓締約國在自愿的基礎(chǔ)上互相協(xié)助。6可見，所謂的積極的補(bǔ)充性原則，就是最大可能地發(fā)揮國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)在懲罰國際犯罪上的能動(dòng)作用，盡可能地節(jié)約國際刑事法院的有限資源，鼓勵(lì)國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)調(diào)查、起訴、審判國際刑事法院所管轄的犯罪。

為了推行積極的補(bǔ)充性原則，檢察官辦公室于2003年9月發(fā)布了相關(guān)政策指南，并在其中指出：國際刑事法院的有效性不僅應(yīng)當(dāng)通過審理了多少案件來衡量；相反，因?yàn)閲鴥?nèi)司法機(jī)關(guān)發(fā)揮作用，致使國際刑事法院沒有案件可審，這也是國際刑事法院的主要成就。7因此，國際刑事法院不僅將調(diào)查、起訴、審判所管轄的國際犯罪作為自身的主要任務(wù)和工作，同時(shí)將積極鼓勵(lì)、引導(dǎo)國內(nèi)法院調(diào)查、起訴、審判這些犯罪作為主要任務(wù)。檢察官辦公室發(fā)布的《檢察戰(zhàn)略（2009-2012）》（Prosecutorial Strategy(2009-2012)）明確檢察官辦公室圍繞四個(gè)基本原則開展工作：積極補(bǔ)充性戰(zhàn)略；專心調(diào)查、起訴；關(guān)注被害人的利益；盡可能地?cái)U(kuò)大檢察官辦公室的影響。有關(guān)積極補(bǔ)充性原則方面，檢察官辦公室將“借助于各種合作網(wǎng)絡(luò)，在檢察官辦公室沒有直接參與人力資源建設(shè)、經(jīng)濟(jì)援助、技術(shù)支持的情況下，盡可能地鼓勵(lì)切實(shí)可行的國內(nèi)訴訟程序，包括有關(guān)情勢(shì)涉及的國家的國內(nèi)訴訟”。8國際刑事法院正在努力推行的積極的補(bǔ)充性戰(zhàn)略無疑有利于鼓勵(lì)相關(guān)國家懲罰犯罪，從而最大限度地利用國內(nèi)的資源來懲罰“整個(gè)國際社會(huì)最為關(guān)注的最嚴(yán)重犯罪”。因?yàn)?，一旦由國際刑事法院來調(diào)查、起訴相關(guān)犯罪，整個(gè)訴訟過程將會(huì)引起國際社會(huì)的高度關(guān)注，起訴和審判不但是犯罪嫌疑人、被告人個(gè)人的恥辱，同時(shí)由于這些嫌疑人、被告人曾經(jīng)是總統(tǒng)、總理、部長等高官，而且必然也成為國家的恥辱。為了避免給自身形象帶來負(fù)面影響，相關(guān)國家可能會(huì)主動(dòng)審判一些犯罪分子。在國內(nèi)政權(quán)變更、領(lǐng)導(dǎo)人更換的情況下，通過國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)調(diào)查、起訴前政府、前領(lǐng)導(dǎo)人所涉及的國際犯罪是有可能的。此外，在國際社會(huì)施壓、制裁的情形下，某些國內(nèi)法院也可能會(huì)主動(dòng)審判相關(guān)犯罪。因此，國際刑事法院所推行的積極的補(bǔ)充性戰(zhàn)略是確實(shí)可行的。當(dāng)然，如果完全交由一國來處罰暴行，尤其是當(dāng)一國政府有預(yù)謀地實(shí)施的一系列暴行，在政權(quán)未發(fā)生更替的情況下，他們不可能起訴這些犯罪，即使起訴，也只是借口和幌子，目的是包庇該國的領(lǐng)導(dǎo)人物等。在這種情況下，國際刑事法院就應(yīng)當(dāng)主動(dòng)發(fā)揮作用。

三、補(bǔ)充性原則存在的問題

“羅馬規(guī)約”設(shè)計(jì)的管轄權(quán)補(bǔ)充性框架有許多潛在的問題，有必要加以發(fā)現(xiàn)和研究。

（一）補(bǔ)充性原則內(nèi)涵本身的不確定性

“羅馬規(guī)約”第17條所規(guī)定的“不能夠”調(diào)查或起訴的判斷標(biāo)準(zhǔn)比較明確，就是指一國政權(quán)坍塌，司法系統(tǒng)瓦解；或者雖有司法系統(tǒng)，但事實(shí)上無法開展調(diào)查、起訴、審判活動(dòng)，無法在國內(nèi)進(jìn)行訴訟。該條所規(guī)定的“不愿意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)很模糊，完全有“空子”可鉆。

根據(jù)“羅馬規(guī)約”第17條第2款的規(guī)定，“不愿意”總的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“根據(jù)國際法承認(rèn)的正當(dāng)程序原則”。問題是，正當(dāng)程序原則的諸多內(nèi)容都是有利于犯罪嫌疑人和被告人，從保護(hù)嫌疑人、被告人的角度加以規(guī)定的，如無罪推定、反對(duì)自證其罪、禁止雙重危險(xiǎn)等等。即使行為人實(shí)體上構(gòu)成了犯罪，也會(huì)因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)程序違法而導(dǎo)致該人被判無罪。這種情況是符合正當(dāng)程序原則的，國際刑事法院能否認(rèn)定這種情況屬于包庇有關(guān)的人？例如，該國在偵查相關(guān)犯罪時(shí)，為了包庇該行為人，故意采用非法手段收集證據(jù)，導(dǎo)致這些非法取得的證據(jù)被排除，并最終宣告行為人無罪。該國可以宣稱，這一無罪判決正是基于正當(dāng)程序原則而作出的，并沒有包庇行為人。對(duì)于這種故意非法取證的行為，國際刑事法院根本無法查明或證明。

根據(jù)“羅馬規(guī)約”第17條第2款，確定“不愿意”有如下三個(gè)具體標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的可操作性仍存有疑問。

其一，已經(jīng)或正在進(jìn)行的訴訟程序，或一國所作出的決定，是為了包庇有關(guān)的人，使其免受國際刑事法院的追訴。如果一國對(duì)于涉嫌戰(zhàn)爭罪、反人道罪、種族滅絕罪和侵略罪的嫌疑人已經(jīng)開始追訴，并且終審判決明顯包庇嫌疑人，例如，宣告無罪，判處緩刑，或者判處明顯輕緩的刑罰，如1年監(jiān)禁；或者一國作出決定，赦免該嫌疑人的罪行。在這種情況下，國內(nèi)所進(jìn)行的追訴活動(dòng)和決定明顯是為了包庇嫌疑人，可以視為“不愿意”。但是，如果所作的判決只是量刑偏輕，例如，按照“羅馬規(guī)約”至少應(yīng)當(dāng)判處20年監(jiān)禁，而該國只判處10年監(jiān)禁，是否屬于包庇有關(guān)人員？能否視為“不愿意”調(diào)查或起訴？已決案件尚有標(biāo)準(zhǔn)可供判斷，對(duì)于未決案件，國際刑事法院如何判斷正在進(jìn)行的訴訟程序是為了包庇有關(guān)的人？一國正在對(duì)案件進(jìn)行調(diào)查或起訴，在終審判決尚未作出之前，要判斷正在進(jìn)行的訴訟程序是為了包庇某人實(shí)際上相當(dāng)難，即使該國確實(shí)是想包庇某人，利用國內(nèi)的訴訟程序來拖延、阻礙國際刑事法院的參與，國際刑事法院往往也難以找到充分的根據(jù)證明國內(nèi)正在進(jìn)行的訴訟程序就是為了這個(gè)目的。

其二，訴訟程序發(fā)生不當(dāng)延誤，而根據(jù)實(shí)際情況，這種延誤不符合將有關(guān)的人繩之以法的目的。這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)指某一國采用拖延“戰(zhàn)術(shù)”，對(duì)案件調(diào)查的時(shí)間很長，而不移送起訴，或者對(duì)已經(jīng)進(jìn)入審判程序的案件久拖不決。但是，這些犯罪行為本身就非常復(fù)雜，要完全調(diào)查清楚案件事實(shí)往往需要數(shù)年的時(shí)間，審判的時(shí)間也相應(yīng)地比一般的案件要長。從國際刑事法院自身審理的案件情況來看，國際刑事法院受理的第一起案件Lubange案從2004年開始調(diào)查到今天，已經(jīng)過去將近7年，而國際刑事法院尚未作出判決。國際刑事法院自己審理一起案件尚需要如此長的時(shí)間，何以責(zé)怪他國訴訟“不當(dāng)延誤”？高效審判雖然是刑事訴訟的基本原則，但許多國家并沒有明確的審限制度，判斷是否“不當(dāng)延誤”也就沒有明確的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。

其三，已經(jīng)或正在進(jìn)行的訴訟程序，沒有以獨(dú)立或公正的方式進(jìn)行，不符合將有關(guān)的人繩之以法的目的。司法獨(dú)立在西方國家是事實(shí)，但在全世界許多國家，司法審判尚未完全獨(dú)立或真正獨(dú)立，其或多或少地受到行政機(jī)關(guān)及領(lǐng)導(dǎo)人的干預(yù)和影響。是否這些國家所作出的判決，包括有罪判決都屬于不符合將有關(guān)的人繩之以法的目的？答案顯然是否定的。司法公正有基本的準(zhǔn)則和底線，但各國有不同的切入路徑和實(shí)現(xiàn)方式。職權(quán)主義模式中的有些做法，在當(dāng)事人主義模式的法律人看來，似乎也不那么公正，但我們并不能因此否認(rèn)職權(quán)主義訴訟模式的正當(dāng)性。

由此可見，雖然“羅馬規(guī)約”對(duì)判斷不愿意調(diào)查或起訴規(guī)定了三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)際上這些標(biāo)準(zhǔn)仍然缺乏操作性。要確立更為明確、具有操作性的標(biāo)準(zhǔn)，只能采取兩種方式：要么通過締約國大會(huì)對(duì)上述規(guī)定進(jìn)行修正，這種方法需要取得締約國的一致同意，而管轄權(quán)又是非常敏感的問題，近期進(jìn)行修正的可能性不大；要么只能通過國際刑事法院的實(shí)踐來明確，隨著受理的情勢(shì)和案件越來越多，補(bǔ)充性原則的運(yùn)用實(shí)踐將越來越豐富，有關(guān)操作標(biāo)準(zhǔn)也就會(huì)更加明確。

（二）安理會(huì)提交的情勢(shì)與補(bǔ)充性原則關(guān)系的謎局

對(duì)于安理會(huì)提交的情勢(shì)，是否適用補(bǔ)充性原則，“羅馬規(guī)約”并未作明文規(guī)定。2005年3月31日，安理會(huì)通過第1593（2005）號(hào)決議，決定把2002年7月1日以來蘇丹達(dá)爾富爾局勢(shì)問題移交國際刑事法院檢察官。在給安理會(huì)的多次報(bào)告中，檢察官反復(fù)考慮“可受理性問題”。在2005年6月的第一次報(bào)告中，檢察官認(rèn)為根據(jù)“羅馬規(guī)約”，國際刑事法院是對(duì)國內(nèi)刑事管轄權(quán)的補(bǔ)充。這意味著國際刑事法院是最后的手段（a last resor t cour t），只有在下列兩種情況下才可以行使管轄權(quán)：（1）對(duì)本案目前沒有任何國內(nèi)的調(diào)查或起訴；（2）雖有國內(nèi)的調(diào)查或起訴，但屬于不愿意或不能夠切實(shí)執(zhí)行調(diào)查或起訴。9因此，從檢察官的上述分析來看，在達(dá)爾富爾情勢(shì)中，國際刑事法院確實(shí)考慮了補(bǔ)充性的問題。然而，最終國際刑事法院不顧蘇丹的抗議，對(duì)達(dá)爾富爾情勢(shì)進(jìn)行調(diào)查。有觀點(diǎn)認(rèn)為，就安理會(huì)提交給國際刑事法院的達(dá)爾富爾情勢(shì)的進(jìn)展來看，似乎更支持由國際刑事法院來處理這一案件，暗示補(bǔ)充性原則在某種程度上已被邊緣化。102011年2月26日，安理會(huì)通過決議將利比亞情勢(shì)提交給國際刑事法院，而利比亞并非是“羅馬規(guī)約”的締約國，是否開始調(diào)查，完全取決于國際刑事法院的考量。

有一點(diǎn)必須考慮的是，在達(dá)爾富爾情勢(shì)中，因蘇丹現(xiàn)任總統(tǒng)巴希爾涉嫌犯罪，蘇丹國內(nèi)不可能對(duì)其在任總統(tǒng)開展有效的調(diào)查和起訴，蘇丹事實(shí)上也沒有對(duì)現(xiàn)任總統(tǒng)巴希爾開展調(diào)查或起訴。國際刑事法院不顧蘇丹政府的反對(duì)，堅(jiān)持對(duì)達(dá)爾富爾情勢(shì)調(diào)查、起訴，并非沒有根據(jù)，可以說并不違背管轄權(quán)的補(bǔ)充性原則。因此，以達(dá)爾富爾問題來分析安理會(huì)提交的情勢(shì)是否適用管轄權(quán)補(bǔ)充性原則并不具有典型性。

從“羅馬規(guī)約”的規(guī)定來看，其第18條關(guān)于可受理性的初步裁定和第19條關(guān)于質(zhì)疑法院的管轄權(quán)或案件的可受理性僅僅適用于締約國提交的情勢(shì)以及檢察官自行決定調(diào)查的情形，而未規(guī)定適用于安理會(huì)提交的情勢(shì)。似乎安理會(huì)提交的情勢(shì)不允許提出管轄權(quán)和可受理性的質(zhì)疑，因而并不受管轄補(bǔ)充性的原則的約束，但是為何檢察官在達(dá)爾富爾情勢(shì)中又多次提及管轄權(quán)的補(bǔ)充性呢？因而上述不允許提出管轄權(quán)質(zhì)疑的解釋并不絕對(duì)。

（三）補(bǔ)充性原則與“工具化”危險(xiǎn)

當(dāng)優(yōu)先管轄權(quán)的國內(nèi)法院放棄行使管轄權(quán)，不發(fā)動(dòng)調(diào)查起訴，而是主動(dòng)提交國際刑事法院來調(diào)查起訴，此時(shí)就會(huì)發(fā)生國際刑事法院“工具化”的危險(xiǎn)。從國際刑事法院已經(jīng)開始調(diào)查的幾起情勢(shì)來看，以締約國的主動(dòng)提交居多，如民主剛果情勢(shì)、中非共和國情勢(shì)、烏干達(dá)情勢(shì)等。

當(dāng)締約國主動(dòng)提交情勢(shì)時(shí)，他們都會(huì)積極與國際刑事法院合作，積極配合調(diào)查，幫助收集證據(jù)。但是這種情況也導(dǎo)致了一些爭議，因?yàn)檫@些由締約國主動(dòng)提交的情勢(shì)所涉及的犯罪主體都是與政府作對(duì)的叛軍，內(nèi)容并不涉及政府領(lǐng)導(dǎo)人及軍隊(duì)的行為，因此有人質(zhì)疑民主剛果和烏干達(dá)等利用國際刑事法院來打壓國內(nèi)叛軍，從而導(dǎo)致國際刑事法院出現(xiàn)“工具化”的危險(xiǎn)。

在有關(guān)國家主動(dòng)提交情勢(shì)的情況下，這些國家都會(huì)積極與控方合作，也就是與國際刑事法院的檢察官合作，但都會(huì)拒絕給辯護(hù)方提供便利。這無疑會(huì)影響辯方收集有利于嫌疑人或被告人的證據(jù)，影響辯護(hù)工作的有效開展。在這種情況下，被告人喪失辯護(hù)條件，控辯不平等的狀況加劇，被告人被定罪的可能性就增大了，從而可能造成誤判。國際刑事法院應(yīng)當(dāng)是公正無私的，不能偏袒任何一方，應(yīng)當(dāng)避免被國內(nèi)政府利用，不應(yīng)成為打壓叛軍的工具。在國際與國內(nèi)武裝沖突當(dāng)中，交戰(zhàn)的雙方往往都可能涉及犯罪。因此，對(duì)于締約國主動(dòng)提交的情勢(shì)，國際刑事法院應(yīng)當(dāng)注意既調(diào)查叛軍所涉嫌的犯罪行為，也應(yīng)調(diào)查政府領(lǐng)導(dǎo)人及軍隊(duì)所涉嫌的犯罪行為。

（四）補(bǔ)充性原則與合作障礙

國際刑事法院的調(diào)查、取證活動(dòng)都要獲得他國的合作與協(xié)助。除了締約國主動(dòng)提交的情勢(shì)以外，只有在一國不能夠或不愿意行使管轄權(quán)的前提下，國際刑事法院才能補(bǔ)充行使管轄權(quán)。但在這種情況下，該國往往會(huì)竭力反對(duì)、阻撓國際刑事法院的調(diào)查和起訴。這種情況下就會(huì)出現(xiàn)“補(bǔ)充悖論”：國際刑事法院取得了管轄權(quán)，卻不能獲得該國的合作和協(xié)助，無法順利開展調(diào)查和起訴活動(dòng)，這將使國際刑事法院處于“進(jìn)退兩難”的境地。

除了管轄權(quán)補(bǔ)充性本身存在上述障礙以外，即使法院獲得了管轄權(quán)，也會(huì)受到許多其他因素的干擾，包括事實(shí)的、法律的因素，尤其是政治性的問題，都相當(dāng)微妙，國際刑事法院都必須合理解決，這樣才能確定某一具體案件是否有可受理性?？梢哉f，國際刑事法院管轄權(quán)的補(bǔ)充性存在許多的“隱患”，要真正受理一起案件，國際刑事法院需要解決許多敏感、復(fù)雜的問題，需要付出許多努力。這也許是導(dǎo)致國際刑事法院訴訟進(jìn)展緩慢的原因之一。

注：

1[西班牙]胡塞·路易斯·德拉奎斯塔：《全球化和刑事司法》，《法律科學(xué)》2006年第1期。

2Roy S.Lee edt.,The International Criminal Court,The Making of the Rome Statue,Issues?Negotiations?Resul ts,Kluwer Law International,1999,pp.41-42.

3凌巖：《盧旺達(dá)國際刑事法庭的理論與實(shí)踐》，世界知識(shí)出版社2010年版，第57頁。

4C Stahn,Complementarity:A Tale of Two Notions,19 Criminal Law Forum 87(2008).

5W Burke-White,Implementing a policy of positive complementarity in the Rome system of justice,19 Criminal Law Forum 59(2008).

6Assembly of States Par ties of the ICC,Repor t of the Bureau on stocktaking:Complementarity Taking stock of the principle of complementarity:bridging the impunity gap,avai lable at ht tp://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/ASP8R/ICC-ASP-8-51-ENG.pdf

7Assembly of States Par ties,Repor t of the Bureau on the St rategic Planning Process of the International Criminal Court,5th Session,The Hague,ICC-ASP/5/30(Nov.20,2006),para.24-25,available at www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/l ibrary/asp/ICC-ASP-5-30_Engl ish.pdf.

8Of f ice of the Prosecutor,Prosecutorial St rategy 2009-2012,1 February 2010,avai lable at ht tp://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/66A8DCDC-3650-4514-AA62-D229D1128F65/281506/OTPProsecutorialSt rategy20092013.pdf.

9Case The Prosecutor v.Ahmad Muhammad Harun("Ahmad Harun")and Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahman("Ali Kushayb"),ICC-02/05-01/07.

10Mirei l le Delmas-Mar ty,Comparative Criminal Law as a Necessary Tool for the Application of In ternational Criminal Law,Antonio Cassese,International Criminal Justice,Oxford University Press,2009,p97.

（責(zé)任編輯：石泉）

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1005-9512（2011）08-0138-08

蘇敏華，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士研究生，上海市高級(jí)人民法院助理審判員。

*本文系華東政法大學(xué)2010年校級(jí)科研項(xiàng)目“刑事訴訟哲學(xué)初建”（項(xiàng)目編號(hào)：10HZK016）的階段性成果。